C-409-2014

19 de noviembre del 2014

 

Señor

Oscar Enrique Varela Brenes

Cédula 1 669 257

Teléfono 85 78 26 78

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su atenta misiva de fecha 25 de febrero del 2013, mediante la cual nos indica que usted trabaja en la Municipalidad de San José, propiamente en el Departamento de Seguridad Ciudadana y Policía Municipal, en razón de lo cual nos plantea las siguientes interrogantes:

 

1.- Si la policía municipal está 100% facultada para proceder ante hechos relacionados a la seguridad ciudadana, tal y como lo está la Fuerza Pública, o si tiene limitaciones jurídicas, legales, administrativas o de cualquier otra índole, y de ser así, cuáles serían estas limitaciones.

 

2.- En caso de que usted quisiera trabajar en la policía municipal de otro cantón, si tendría que renunciar al municipio actual, o solo pedir traslado interinstitucional.

 

3.- En razón de que tiene entendido que la Municipalidad de San José está autorizada para vender los servicios de seguridad electrónica (privada) para lo cual cobra un rubro a cada cliente, si dicha seguridad debería cubrirse con personal y equipo exclusivo del cobro y pago de este servicio de vigilancia. Respecto de lo anterior, nos consulta por qué dicha vigilancia la cubren muchas veces oficiales de policía, con equipo de policía o con fondos y/o activos municipales, o sea, con fondos públicos, pero para una labor privada.

 

            Antes de referirnos al fondo del asunto, nos permitimos ofrecerle nuestras disculpas por el atraso en el envío del presente dictamen, lo cual obedeció a causas de fuerza mayor.

 

 

I.- SOBRE LA ADMISIBILIDAD DE LA CONSULTA

 

Ahora bien, vistos los términos de la consulta planteada, nos permitimos indicarle que de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (No. 6815 de 27 de setiembre de 1982) concretamente en sus numerales 1 y 3 inciso b), se establece claramente la naturaleza jurídica y las funciones, de este Órgano asesor.

 

            En ese sentido, transcribimos los artículos citados:

 

“Artículo 1.- Naturaleza jurídica

 

La Procuraduría General de la República es el órgano superior consultivo, técnico-jurídico, de la Administración Pública, y el representante legal del Estado en las materias propias de su competencia. Tiene independencia funcional y de criterio en el desempeño de sus funciones”.

 

 

“Artículo 3.- Atribuciones

 

Son atribuciones de la Procuraduría General de la República:

 

b) Dar informe, dictámenes, pronunciamientos y asesoramiento que, acerca de cuestiones jurídicas, le soliciten el Estado, los entes descentralizados, los demás organismos públicos y las empresas estatales.

 

(...)”.

 

De la normativa transcrita, se desprende claramente que la Procuraduría General de la República es el asesor técnico jurídico de las distintas dependencias de la Administración Pública, y no está facultada para responder consultas a particulares. 

 

En el caso que nos ocupa, la consulta lamentablemente se encuentra planteada de forma improcedente, al haber sido formulada por su persona en  condición de particular (y no de modo oficial como funcionario de la Municipalidad), por lo que nos vemos imposibilitados de emitir el criterio jurídico solicitado, ya que de lo contrario estaríamos excediendo nuestras competencias legales. En consecuencia, debemos proceder al rechazo de la gestión planteada (sobre rechazo de consultas de funcionarios planteadas en condición personal, pueden verse, entre otros, los dictámenes C-097-2008 del 3 de abril del 2008 y C-164-2010 del 9 de agosto del 2010).

 

Además, valga agregar que aún tratándose de la solicitud de criterio por parte de los funcionarios públicos,  el artículo 4 de nuestra Ley Orgánica indica:

 

“ Artículo 4º.- Consultas: Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría; en cada caso, deberán acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva, salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente.” (el subrayado es nuestro)

 

En virtud de lo anterior, se tiene que previo a referirse sobre el fondo del asunto, debe verificarse que la consulta sea formulada por el jerarca del órgano de la estructura administrativa correspondiente, o bien por el auditor interno cuando así proceda.

 

En tal sentido manifestamos mediante dictamen C-390-2005 de fecha 14 de noviembre de dos mil cinco lo siguiente:

 

“1). La solicitud debe ser formulada por el jerarca administrativo:

 

“Por jerarca debe entenderse el superior jerárquico correspondiente del respectivo órgano o entidad que consulta. Debe tomarse en cuenta el efecto que tienen los dictámenes de la Procuraduría. En virtud de ese efecto, resulta improcedente que la Procuraduría proceda a emitir pronunciamiento vinculante respecto de un punto que atañe a un organismo cuando la consulta proviene de un órgano inferior. Es el superior jerárquico quien debe valorar la pertinencia de sujetar el reparto administrativo al criterio vinculante de la Procuraduría. (…) el superior jerárquico del órgano desconcentrado puede consultar el criterio de la Procuraduría respecto de la competencia desconcentrada. Procede recordar que la desconcentración es una técnica de distribución de competencias, que se produce en favor de órganos de una misma persona jurídica o de un mismo órgano, por la cual un órgano inferior se ve atribuida una competencia en forma exclusiva, para que la ejerza como propia, en nombre propio y bajo su propia responsabilidad.” (C-263-2005 del 20 de julio).” (Dictamen C-390-2005 de fecha 14 de noviembre de 2005)

 

Así las cosas, aún cuando atendiéramos a su condición de servidor público, estaríamos imposibilitados para evacuar su gestión mediante un dictamen de carácter vinculante, toda vez que, según vimos, ello sólo puede ser solicitado por la jerarquía de las diferentes instituciones.

 

Por otra parte, también debemos aclarar que las consultas sometidas a nuestra consideración deben necesariamente versar sobre cuestiones jurídicas en sentido genérico, como requisito de admisibilidad que también debe ser verificado previo a entrar a conocer el fondo. Al respecto, este Órgano Asesor ha manifestado lo siguiente:

"Como una tarea de un carácter muy distinto, no obstante que la despliega el mismo órgano, también la Procuraduría tiene encargada la elevada función de ser el órgano superior consultivo técnico-jurídico de la Administración Pública mediante la emisión de los dictámenes que le soliciten facultativamente los jerarcas y órganos del sector público, en orden a aclarar dudas de orden jurídico que les acongojen, con la peculiaridad de que dichos pronunciamientos son, por regla general, de acatamiento obligatorio y constituyen jurisprudencia administrativa.

Atendiendo a que la Procuraduría tradicionalmente se ha negado a tramitar peticiones de esa índole cuando se trate de ‘casos concretos’, para no sustituir a la administración activa en el cumplimiento de sus deberes, la función consultiva que despliega tiende a la resolución de problemas jurídicos en abstractos considerados y, muy en particular, a partir del discernimiento del recto entendimiento de las normas jurídicas.

Es decir, la Procuraduría se convierte por tal vía en un interprete jurídico calificado, que impone al sector público su peculiar lectura del ordenamiento" ( SOBRADO GONZÁLEZ, Antonio. "La Procuraduría General Órgano Constitucional o Legal". En Revista del Seminario Hacia una Nueva Justicia Administrativa, Memoria del Papel de la Procuraduría en el Nuevo Milenio, San José- Costa Rica, 1999, páginas 97 y 98. Las negritas no corresponden al original). Citado en el dictamen OJ-136-2003 del 11 de agosto del 2003. (Dictamen C-257-2006 de fecha 19 de junio del 2006)

Igualmente, mediante dictamen C-294-2005 del 17 de agosto del 2005, señalamos lo siguiente:

 

“De forma más reciente, este órgano técnico jurídico ha señalado que “…no obstante la competencia consultiva general que el artículo 3 de la Ley Orgánica le atribuye, la Procuraduría ha señalado reiteradamente que en virtud del efecto vinculante de sus dictámenes no le corresponde entrar a pronunciarse sobre situaciones concretas, así como tampoco le está permitido dirimir los distintos conflictos que se sometan a decisión de los entes públicos. La función consultiva no puede, en efecto, llevar a un ejercicio efectivo de la función de administración activa. Ejercicio que implicaría una sustitución de la Administración activa, única competente de acuerdo con el ordenamiento jurídico para resolver los casos sometidos a su conocimiento. La Procuraduría desconocería su propia competencia si entrara a sustituir a la Administración, resolviendo los casos concretos.” (C-141-2003 del 21 de mayo del 2003 y, en el mismo sentido C-203-2005 del 25 de mayo del 2005).

 

En el caso que aquí nos ocupa, encontramos que la consulta planteada involucra algunas preguntas innegablemente referidas a una situación concreta, en relación con las condiciones en que usted ha venido desempeñando su puesto en la Policía Municipal de San José y su eventual traslado a otro gobierno local, razón por la cual, en la vía consultiva, esta Procuraduría General no podría entrar a analizar lo que se nos solicita, sin violentar, como ya se explicó, la naturaleza de nuestras funciones.

II. ANTECEDENTES SOBRE LOS TEMAS DE INTERÉS CONSULTADOS

Sin perjuicio de lo explicado en el aparte anterior, advertimos que los temas relacionados con las inquietudes planteadas en la consulta, esta Procuraduría General ya ha tenido oportunidad de abordarlos en anteriores pronunciamientos, de tal suerte que, en un afán de colaboración, nos permitimos a continuación traer a colación algunos de ellos que pueden resultar de interés para el consultante.

1.- Sobre las atribuciones de la policía municipal

 

En cuanto al tema de la naturaleza, funciones y competencias de la policía municipal, esta Procuraduría ha desarrollado las siguientes consideraciones:

 

“III.- FUNDAMENTO JURIDICO Y LIMITES DE LA POLICIA MUNICIPAL

 

1.- Policía Local:

 

Claro lo dispuesto con respecto a la policía cuyo ámbito territorial es todo el país, cabe analizar la posibilidad jurídica de la existencia de una policía local.

 

En primer término, se debe indicar lo dispuesto por el Código Municipal en el numeral 4 inciso 9) el cual dispone que "Corresponde a las municipalidades la administración de los servicios locales, con el fin de promover el desarrollo integral de los cantones en armonía con el desarrollo nacional. Dentro de estos cometidos las Municipalidades deberán (...) 9) Velar por la seguridad de las personas y el orden público, mediante una acción coordinada con las autoridades y entidades nacionales.(...)"(El subrayado no es del original).

 

La Sala Constitucional ha manifestado en diversas ocasiones, sentando una reiterada Jurisprudencia, que:

 

"(...) IIo.- Es a las Municipalidades, entre otros entes, a las que les corresponde dar permisos de uso a las personas que tengan el deseo de dedicarse al comercio mediante ventas ambulantes o estacionarias en aceras públicas, parques y otros, para ejercerlo, previo permiso de la autoridad respectiva y desde luego, con arreglo a las disposiciones que regulan la actividad comercial que se pretenda desarrollar, sin que las actuaciones de la Administración tendentes a poner a derecho cualquier irregularidad que se dé en el ejercicio de aquellas, coarte el derecho del libre ejercicio del comercio, derecho que, en todo caso, no es absoluto y que puede ser objeto de reglamentación y aún de restricciones cuando se encuentran de por medio intereses superiores, como lo son, el problema del tránsito de vehículos y de peatones, la seguridad ciudadana, la excesiva aglomeración de público en los parques y las vías, entre otros.

 

IIIo.- Esta Sala ha reconocido la facultad con que cuentan las autoridades municipales de retirar de las aceras y vías, los enseres y mercaderías de los vendedores ambulantes o estacionarios que no se encuentren a derecho, en el entendido claro está, de que los mismos les sean devueltos a sus legítimos propietarios una vez concluido el operativo, por lo que el recurso, en cuanto se endereza contra ello, resulta improcedente.

 

IVo.-También ha reconocido que la competencia Municipal lleva implícita las potestades de policía, habida cuenta de la normativa que la rige, a lo que al efecto señaló:

 

"...De conformidad con el artículo 4 inciso 9) es facultad de las municipalidades velar por el orden público, de modo que bien pueden los gobiernos locales crear los cuerpos necesarios -como lo es la policía municipal- a fin de dar cabal cumplimiento al contenido del artículo mencionado. Por otra parte, ya esta Sala ha dicho que bien puede la Administración despojar por la vía de hecho a aquellas personas que sin autorización alguna se instalen o invadan -como en este caso- las vías públicas, sin que para ello sea necesario cumplir con las reglas del debido proceso y a tal efecto puede, incluso, retirar los bienes de los sitios públicos ocupados, a reserva, eso sí, de devolverlos a sus dueños en cuanto éstos lo soliciten, salvo el caso de los bienes perecederos, los que por razones de protección a la salud pública, pueden ser destruidos si llegan a constituir un peligro para ese bien superior (ver Voto Nº 2306-91 de las catorce horas cuarenta y cinco minutos del seis de noviembre de mil novecientos noventa y uno). (El subrayado no es del original) (Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Voto No.0061-95 de las 16:03 horas del 4 de enero de 1995) (Vid en igual sentido, entre muchos otros, Voto No. 5911-93 de las 13:57 horas del 12 de noviembre de 1993, Voto No. 6034-93 de las 16:45 horas del 17 de noviembre de 1993, Voto No.6597-93 de las 14:33 horas del 15 de diciembre de 1993, Voto No. 6613-93 de las 15:21 horas del 15 de diciembre de 1993, Voto No. 6747-93 de las 15:12 horas del 22 de diciembre de 1993, Voto No.0040-94 de las 15:54 horas del 5 de enero de 1994, Voto No 0383-94 de las 16:36 horas del 19 de enero de 1994, Voto No. 1115-94 de las 9:21 horas del 25 de febrero de 1994, Voto No. 1335-94 de las 15:57 horas del 9 de marzo de 1994, Voto No. 3667-94 de las 16:33 horas del 21 de julio de 1994, Voto No. 0244-95 de las 9:18 horas del 13 de enero de 1995, Voto No. 0508-95 de las 11:27 horas del 27 de enero de 1995,Voto No. 1397-95 de las 12:21 horas del 10 de marzo de 1995).

 

Queda en evidencia así que el artículo 4 inciso 9) citado es la norma legal que faculta la creación de una policía municipal y la misma es un desarrollo del artículo 169 de la Constitución Política.

 

Es necesario también mencionar otros dos numerales del Código Municipal que complementan lo dispuesto por el artículo 4 inciso 9) antes citado, estos son el artículo 12 y el 98.

 

El artículo 12 dispone que "Las autoridades nacionales estarán obligadas a colaborar para que las decisiones municipales tengan el debido cumplimiento."

 

Por su parte el numeral 98 indica que "Nadie podrá abrir establecimientos dedicados a actividades lucrativas o realizar el comercio en forma ambulante, sin contar con la respectiva licencia municipal. (...) La violación de lo dispuesto en este artículo dará lugar al cierre del local o a la imposibilidad de comerciar ambulantemente, medidas que se ejecutarán por medio de las autoridades de policía."

 

De acuerdo con lo expuesto la Municipalidad tiene dentro su competencia la actividad de policía, la cual como se vio debe ser regulada a nivel legal. Dicha actividad de policía deberá ser ejercida dentro de los límites territoriales locales y dentro de las competencias legales establecidas en la materia.

 

Además al igual que cualquier fuerza policial, la policía municipal está sujeta también, lógicamente, el principio de proporcionalidad, la necesidad de la medida adoptada y el control jurisdiccional

 

2.- Fines y Competencia de la Policía Local

 

La policía municipal, como la misma Sala Constitucional ha precisado, tiene como fin dar un debido cumplimiento al numeral 4 inciso 9) del Código Municipal, el cual se puede dividir en dos partes, la primera, define unos de los fines de la Municipalidad es decir, velar por la seguridad de las personas y el orden público; y la segunda, determina el modo de realizar ese fin público, es decir, mediante una acción coordinada con las autoridades y entidades nacionales.

 

Ahora bien, siendo que el concepto corporativo del Código Municipal y la naturaleza "local" de la actividad municipal se restringe a la delimitación cantonal correspondiente, es preciso acotar que la actividad policial municipal deber ser ejercida, en estricta coordinación con los entes policiales nacionales ya indicados y precisados por la Constitución Política y la Ley General de Policía.

 

Nótese que el propio artículo 4 inciso 9) del Código Municipal subraya la necesidad de que esa labor local de policía sea ejercida en plena coordinación con los órganos policiales con competencia nacional.

 

Debe por ello analizarse esta disposición legal con base en una interpretación que asegure la realización del fin público, conforme a lo establecido por el artículo 10 inciso 1) de la Ley General de la Administración Pública, según el cual: "La norma administrativa deberá interpretarse en la forma que mejor garantice la realización del fin público a que se dirige, dentro del respeto debido a los derechos e intereses del particular.".

 

Es claro que la interpretación de esta disposición que permite la plena realización del fin público coincidente en la actividad de policía local y nacional, deberá ser aquella que en coordinada labor, no duplique funciones ni obstaculice las actividades de una y otra, facilite y haga eficaz la labor policial.

 

En ese sentido, dado que el artículo 1 de la Ley General de Policía determina que el Presidente de la República y Ministro del ramo son los funcionarios con la potestad de garantizar el orden, defensa y seguridad del país en general, todo ello como producto del desarrollo del artículo 140 incisos 6) y 16) constitucional, es lo lógico que, cuando las circunstancias así lo exijan, sea con éstas con quienes se coordinen las labores de policía local.

 

La municipalidad podrá actuar en la función de policía indicada, siempre y cuando ésta sirva como instrumento para hacer efectivos los actos administrativos que en razón de la competencia municipal se dicten.

 

Es así como el marco de actuación de la policía municipal será pues el marco competencial de la Municipalidad.

 

VI.-CONCLUSIONES

 

De acuerdo con lo expuesto, esta Procuraduría concluye que:

 

1.- Las normas que posibilitan la creación de la Policía Municipal, son el artículo 169 constitucional y el numeral 4 inciso 9) del Código Municipal.

 

2.- La Policía Municipal tiene los mismos límites que cualquier fuerza policial, es decir sujeción al principio de legalidad, al principio de proporcionalidad, a la necesidad de la medida adoptada y al control jurisdiccional. Además la policía municipal está sujeta a la circunscripción territorial y a las competencias legales establecidas en la materia.

 

3.- Las funciones generales de la policía municipal son velar por la seguridad de las personas y el orden público, dentro del cometido de la gestión de los intereses locales, verbigracia: control de patentes, permiso de uso de áreas de demanio municipal, regulación del tránsito en calles y aceras municipales, etc..

 

4.- El ejercicio de las potestades de policía locales deberá prever necesariamente la coordinación con las autoridades policiales nacionales.” (dictamen C-133-2005 del 9 de junio del 1995)

 

 

Sobre el tema, igualmente puede consultarse nuestra opinión jurídica número OJ-080-2000 del 3 de agosto del año 2000.

 

2.- Sobre la prestación de los servicios privados de vigilancia por parte de las municipalidades

 

Sobre este aspecto, nuestra opinión jurídica N° OJ-141-2004 del 3 de noviembre del 2004, en relación a la prestación de los servicios privados de vigilancia por parte de la Municipalidad de San José, señaló lo siguiente:

“B.- UNA ACTIVIDAD QUE SE DESARROLLA EN RÉGIMEN DE CONCURRENCIA

       

Se cuestiona la creación de un servicio de instalación y monitoreo remoto de alarmas y sistemas electrónicos de seguridad por cuanto las ventajas y prerrogativas de que dispone la Municipalidad de San José podrían afectar las actividades de las empresas privadas en ese campo. De allí que se pregunte si la Municipalidad violentaría la libertad de empresa y libre participación y si se fomenta un monopolio encubierto.

 

1-. La asunción de actividades de carácter comercial o industrial

        La intervención del Estado en la economía ha estado marcada en los últimos años por el principio de subsidiaridad. Las tesis a favor de un Estado menos interventor y más pequeño promueven que deje en manos de la empresa privada las actividades rentables, o al menos que las actividades financieramente equilibradas por ingresos de naturaleza no pública sean confiadas a los particulares. Por lo que la empresa privada es llamada a asumir diversas tareas que ha desarrollado tradicionalmente la Administración Pública; al mismo tiempo, se le permite que contribuya con ésta asumiendo la prestación de diversas actividades instrumentales o materiales, de soporte de la Administración., de forma que el organismo público pueda centrarse en las actividades públicas consideradas substanciales o esenciales (Opinión Jurídica N° OJ-027-97 de 25 de junio de 1997).

        Este no es el caso, sin embargo, de las Administraciones locales. En efecto, respecto de éstas la tendencia es el fomento de su gestión económica. Las Administraciones locales asumen nuevos servicios de índole económica y participan activamente en la actividad económica como un medio de lograr el desarrollo económico y social de su territorio y el bienestar de su población.

        La Administración local deviene autorizada por el ordenamiento para asumir la prestación de actividades de naturaleza económica por medio de sus propios órganos o bien creando una empresa municipal.

        Dispone el Código Municipal en lo que aquí interesa:

“ARTÍCULO 4.-

La municipalidad posee la autonomía política, administrativa y financiera que le confiere la Constitución Política.

Dentro de sus atribuciones se incluyen:

(…).

c) Administrar y prestar los servicios públicos municipales”.

“ARTÍCULO 13.-

Son atribuciones del Concejo:

(….).

d) Organizar, mediante reglamento, la prestación de los servicios municipales”.

        La Municipalidad de San José decidió prestar un servicio de monitoreo e instalación de alarmas en su Cantón. Se discute si dicha actividad constituye un servicio público municipal. Al contestar la audiencia que sobre el punto le concedió esta Procuraduría, la Municipalidad de San José expresó que se trata de un servicio municipal que se brinda a los vecinos del Cantón, pero que “no puede concebirse con un servicio público local, como el que brinda esta entidad, respecto a los servicios generalizados de recolección de basura, aseo de vías….., dado que si bien es un servicio que dará la Municipalidad, el mismo será de carácter particular, no obligatorio, es decir será un servicio facultativo al que accesarán las personas que deseen el servicio, firmen el respectivo contrato y paguen el precio público que por su costo ha establecido esta institución”.

        Como se ha indicado supra, el servicio público es una actividad de prestación que satisface una necesidad colectiva. Una actividad que se presta para satisfacer un interés general. No obstante, la conexión entre interés general y servicio público no puede llevar a considerar que para que haya servicio público la actividad que se asume debe estar dirigida a la colectividad en su conjunto, de manera que el servicio se dirija a toda la población. Por el contrario, el servicio público puede ser organizado para que satisfaga la necesidad de una parte de la población, una colectividad claramente determinada. Tal es, por ejemplo, el caso de los servicios de carácter social. Garrido Falla nos dice al respecto:

“Finalmente, las prestaciones administrativas pueden realizarse contemplando a la colectividad en general o a determinados administrados en concreto que se benefician más directamente de ellas. Es la distinción entre servicios público uti niverso y uti singuli. A los efectos del problema jurídico que luego se planteará, esta distinción es fundamental, pues solo los servicios y prestaciones uti singuli dan lugar a relaciones directas de utilización entre Administración y administrados. Ahora bien, la oposición entre estos dos tipos de servicios no es tan tajante como pudiera parecer a primera vista, pues si bien es cierto que en relación con determinados servicios sólo puede hablarse de beneficiarios indirectos, en cambio los servicios uti singuli no solo benefician a los que sienten la necesidad de utilizarlos (por ejemplo, los ferrocarriles a quienes utilizan este medio de transporte, o las escuelas gratuitas a quienes no pueden sufragar los gastos de la enseñanza privada), sino, en definitiva, a toda la colectividad. Si no fuese así, no habría forma de justificar que el mantenimiento de estos servicios corra a cargo de los fondos públicos recaudados a través de los distintos impuestos y contribuciones del sistema fiscal vigente, siendo generalmente las tasas y tarifas insuficientes”. F, GARRIDO FALLA, Tratado de Derecho Administrativo, Tecnos, 1992, p. 378. La cursiva es del original.

        Partiendo de esa constatación, el operador podría considerar que la circunstancia de que el servicio de instalación y monitoreo remoto de alarmas no se preste a todos los vecinos del Cantón de San José, sino sólo a quienes suscriban un contrato, no constituye un factor determinante para excluir el carácter público del referido servicio.

        Empero, para llegar a considerar que existe servicio público habría que considerar lo que sí constituyen elementos fundamentales del servicio público: el interés general y la publicatio.

        El “Reglamento para la prestación del servicio de monitoreo remoto de alarmas y sistema electrónico de seguridad” emitido por la Municipalidad de San José se funda en normas constitucionales y legales que regulan la salud, la seguridad y el ambiente. Valores que si bien no pueden considerarse de interés local sino nacional deben ser tutelados por el accionar de la Municipalidad y, consecuentemente, tenidos en cuenta al ejercer sus competencias.

        El artículo 1 del Reglamento define el servicio que se asume de la siguiente forma:

“—Servicio de monitoreo remoto de alarmas y sistema electrónico de seguridad: Es el servicio de seguridad ofrecido por la Municipalidad de San José y prestado a quienes suscriban el respectivo contrato de servicio. Consistirá en la colocación de un dispositivo electrónico de alarma en el inmueble propiedad o posesión del usuario y en el control remoto de la actividad de dicha alarma. En caso de activación de la alarma, se procederá a comunicar la emergencia a los cuerpos e instituciones respectivas, así como al usuario. El dispositivo electrónico consistirá en un panel de alarma y sus respectivos componentes o censores, con un mínimo de dos de puertas y uno de movimiento”.

        Un servicio que ofrece la Municipalidad a quienes suscriban un contrato cuyo objeto será la prestación del servicio de monitoreo remoto. La prestación consiste en la instalación del sistema, en el control remoto de la actividad y en la comunicación de la emergencia en caso de activación de la alarma.

        La definición de la actividad y del sistema (central de monitoreo, zona cubierta y zona descubierta, respuesta) las labores que comprende el monitoreo (control y registro remoto del estado de los dispositivos de alarma, traslado de la señal de emergencia y respuesta a la emisión de señales de emergencia, artículo 3), no se diferencian sustancialmente del servicio que prestan entidades privadas en la actualidad. Es decir, no se diferencian sustancialmente de la actividad comercial que desarrollan empresas privadas en un marco de Derecho Comercial.

        Por otra parte, si bien la Municipalidad organiza el servicio y emite el Reglamento con un interés de aumentar la seguridad ciudadana (competencia que excede lo local), no podría considerarse que al asumir el servicio la Municipalidad haya pretendido la titularidad de éste y, por ende, que se haya producido la “publicatio”. No puede decirse que la actividad de monitoreo constituya una actividad pública, cuya titularidad pertenezca a la Municipalidad en razón del interés público local. Consecuentemente, al no producirse la “publicatio”, los particulares no requieren una habilitación especial de la Municipalidad para explotar la prestación de ese servicio. Asimismo, tampoco corresponde a la Municipalidad determinar cómo las empresas privadas prestarán el servicio. Al no existir publicatio, no existe el elemento fundamental para considerar que existe servicio público.

        Ciertamente, la actividad de instalación y monitoreo de alarmas constituye un servicio pero este servicio no puede ser entendido como un servicio público. Se trata, por el contrario, de una actividad comercial asumida por la Municipalidad.

        Estima la Procuraduría que del conjunto de disposiciones del Código Municipal se desprende que el legislador facultó a la Municipalidad para decidir realizar actividades comerciales e industriales, aún cuando no se trate de un servicio público industrial y comercial. La circunstancia misma de que se le habilite para constituir empresas industriales y comerciales, participar en sociedades públicas de economía mixta es reveladora de un interés porque la Administración Local pueda participar en tales actividades, que tendrán como límite el territorio del Cantón, en tanto este es su jurisdicción (artículo 3 Código Municipal).

        El servicio de instalación y monitoreo respeta ese límite, conforme se desprende del artículo 2 del Reglamento: la actividad se prestará en el Cantón Central de San José. Incluso se ha previsto que se irá prestando paulatinamente en los distintos distritos del Cantón.

        El carácter comercial del servicio justifica que éste se preste en diversas modalidades y que la responsabilidad del usuario y de la propia Municipalidad varíe según la modalidad (artículo 4 en relación con el 6, 7 y 9 del Reglamento).

        Puesto que la prestación del servicio es de carácter comercial, su remuneración no puede tener carácter tributario, tal como se deriva de los artículos 10 a 15 del Reglamento. Se entiende, entonces, que el monto correspondiente debe ser consecuencia de la prestación efectiva del servicio y, por consiguiente, que sólo sea pagado por quienes hayan suscrito el respectivo contrato (artículo 12) y que el precio responda a la modalidad contratada (artículo 11).

        La naturaleza comercial del servicio determina que no sea gratuito. No obstante, el Reglamento, artículo 4, permite que el precio sea subvencionado cuando se trate de entidades de salud, educación, culturales y deportivos del Estado. Aspecto que reafirma el artículo 11, al disponer sobre los factores que inciden en el monto del precio; en efecto, se contempla que se trate de un servicio prestado a alguna de las instituciones públicas vía convenio. No se ha previsto reglamentariamente que el servicio sea prestado en forma gratuita a los empleados municipales o a otros particulares. En todo caso, estima la Procuraduría que aún tratándose de una actividad de naturaleza comercial, la Municipalidad no es libre para disponer que el servicio se preste en forma gratuita a cualquier particular, incluidos sus empleados. Simplemente, debe considerarse que esta actividad comercial emplea fondos públicos, no existe norma que autorice la donación del servicio. Asimismo, resulta claro que en tratándose de una actividad comercial el acceso gratuito al servicio podría afectar la competitividad de la Municipalidad dentro del mercado. Aspecto que podría incidir en la rentabilidad de la actividad pero también en el correcto uso y administración de los recursos públicos. Este aspecto nos conduce a la relación entre actividad comercial ejercida por el Ente Público y libertad de concurrencia.

2-. La libertad de concurrencia

        La libertad de concurrencia es una libertad económica, que pretende garantizar la economía de mercado. Dicha libertad garantiza que los distintos individuos o empresas puedan perseguir un mismo objetivo económico. Por lo que pueden ofrecer a los consumidores o usuarios bienes o servicios análogos susceptibles de satisfacer similares o idénticas necesidades. Búsqueda que no debe verse perturbada por conductas que alteren la competencia, particularmente por conductas monopolísticas. Además, se postula que el ejercicio de la libertad no puede ser obstaculizado ni por prescripciones ni por prestaciones provenientes de los poderes públicos, así como tampoco por actuaciones realizadas por otros agentes económicos privados.

¿Significa lo anterior que la Administración Pública no debe desarrollar actividades concurrentes con las entidades privadas, como pareciera desprenderse de la consulta?

        Ciertamente, la aplicación mecánica del principio de libertad de empresa puede llevar a prohibir o limitar la participación económica pública. No obstante, es de advertir que el desarrollo que ha tenido el derecho de la competencia en los últimos años, particularmente en Europa como consecuencia del Tratado de Roma (artículos 85 y 86), provoca que el énfasis sea puesto no en una abstención de la Administración de realizar actividades económicas (libertad de explotación), sino en la sujeción de esa actividad pública en la economía a las reglas de la competencia (Anne MARCEAU : Police administrative et droit public de la concurrence, AJDA, mars, 2002, p. 195). El principio es que si la Administración realiza actividades de producción, distribución, comercialización o de servicio debe estar sujeta a las reglas que rigen la concurrencia. La entidad pública está sujeta a la legalidad. Y esa legalidad se compone también de reglas sobre la concurrencia.

        El punto es establecer cuáles actividades se relacionan con la producción, distribución, comercialización o constituyen servicios en términos económicos, a efecto de determinar si la Administración está sujeta o no a las reglas de la concurrencia. Una discusión que se presenta acremente sobre todo en tratándose de los servicios públicos de carácter industrial y comercial y, particularmente, para la gestión indirecta de esos servicios. La evolución de la jurisprudencia de la Corte de Justicia europea señala que dicha gestión no puede conducir a colocar al delegatario del servicio público en una situación que le permita abusar de su posición dominante en el mercado. No obstante, las reglas de la concurrencia se aplican pero valorando la existencia o no de un interés general. Si este interés lo exige, puede haber una derogación o modificación de las reglas sobre concurrencia en beneficio de la Administración. Tal como sucede con los servicios públicos de carácter industrial o comercial, cuya delegación (concesión, gestión interesada, habilitación, concierto) puede dar lugar a la exclusividad en la prestación del servicio excluyendo toda concurrencia. Empero, la especificidad del derecho público de la concurrencia (J, CAILLOSSE: Le droit administratif francais saisi par la concurrente, AJDA, 2000, p. 102) no justifica que el operador público pueda utilizar sus prerrogativas administrativas para una actividad comercial que no configure servicio público.

        Como se indicó, la Municipalidad de San José decidió prestar un servicio de naturaleza comercial. No se está en presencia de un servicio público. La decisión administrativa de intervenir en dicha actividad comercial no puede conducir a una violación de las reglas que rigen la concurrencia en el mercado. La actividad de la Municipalidad en el mercado de instalación y monitoreo de alarmas debe desenvolverse sumida a las reglas que rigen la actuación de los particulares. Lo que significa que la Municipalidad no sólo no presta el servicio en monopolio, sino que le está prohibido adoptar decisiones que conduzcan a una situación monopólica o que en alguna forma impidan el acceso de una empresa al mercado correspondiente. De allí la importancia de que el servicio sea remunerado conforme los costos de éste, no sea financiado por medio de los tributos municipales ni sea subvencionado a los sujetos privados. Se reitera que conforme el artículo 74 del Código Municipal, el precio debe comprender no sólo el costo efectivo sino también un 10% de utilidad para desarrollar los servicios. Independientemente de las normas sobre competencia, lo cierto es que, en el estado actual del ordenamiento, un precio que no tome en cuenta los costos efectivos y el porcentaje de utilidad es, por definición, ilegal. Ello en tanto sería contrario a lo dispuesto en el numeral 74 de mérito.

        Se cuestiona que la Municipalidad de San José utilice recursos públicos para la prestación del servicio. Por su parte, la Municipalidad señala que la Contraloría General de la República autorizó el financiamiento de ese servicio. El Organo de Control tiene una competencia excluyente en materia de uso y disposición de fondos públicos y, particularmente, en materia presupuestaria. Si la Contraloría autorizó las partidas presupuestarias requeridas para dar financiamiento al servicio de instalación y monitoreo de alarmas, no corresponde a la Procuraduría referirse al punto.

        No obstante, en la medida en que este aspecto ha sido relacionado con una ventaja en el mercado, la Procuraduría considera conveniente recordar que la presencia de fondos públicos obliga a aplicar el régimen de la Hacienda Pública. Y ello aún cuando la actividad que se financie sea comercial, sujeta al régimen correspondiente. En el desarrollo de la actividad comercial la Administración Pública está sujeta a un ordenamiento especial, el de Hacienda Pública, que en razón de las sujeciones que comprende puede constituir una desventaja a la hora de participar en el mercado. Simplemente, se trata de reglas y sujeciones particulares que pueden entrabar la aplicación de decisiones en el mercado y, por ende, entrabar la explotación de la actividad comercial.

C.- SERVICIO DE MONITOREO Y POLICIA MUNICIPAL

        En razón de los cuestionamientos que se hacen sobre el empleo de la policía municipal, es necesario establecer el alcance de la participación de dicho cuerpo policial. Lo anterior considerando que esta policía está en función de los “intereses municipales”.

1-. Una policía en función de lo “local”

        Los alcances de la policía municipal han sido desarrollados por la Sala Constitucional, en su resolución N° 10134-99 de 11:00 hrs. Del 23 de diciembre de 1999, retomada en la N° 1049-2001 de 16:30 hrs. De 6 de febrero de 2001. Conforme dicha resolución, la policía municipal es constitucionalmente legítima cuando tiene por objeto vigilar y controlar los servicios propiamente comunales y los bienes comunales, sin que pueda entenderse que entre sus fines se encuentre mantener el orden público en general. Mantenimiento del orden público que, por el contrario, se considera función del Poder Ejecutivo, conforme lo dispuesto en el numeral 140, inciso 6 de la Carta Política. Dispuso la Sala en lo que aquí interesa:

“… El punto a dilucidar, consecuentemente, es determinar si pueden coexistir, simultáneamente, la fuerza pública a cargo del Poder Ejecutivo y una policía municipal. Este Tribunal ha venido sosteniendo, en casos concretos de la intervención de la policía municipal del Cantón de San José que es constitucionalmente legítimo su funcionamiento, cuando se trata de velar por la seguridad de las personas y el orden público, como función que se derivaba del antiguo texto del inciso 9), artículo 4, del Código Municipal, que resultaba ser la norma habilitante. Empero, afirma la Procuraduría General de la República, al reformarse el Código Municipal esa norma fue derogada, y en virtud del principio de legalidad, se requiere de una ley que venga a establecer, desarrollar y determinar con claridad las competencias municipales (artículo 59 de la Ley General de la Administración Pública). Resulta, entonces, imprescindible aclarar dos aspectos de la anterior jurisprudencia sobre la policía municipal, para los efectos de esta sentencia: primero, para indicar que la línea seguida por los precedentes, la Sala la ha entendido en el sentido de que “velar por la seguridad de las personas y el orden público, mediante una acción coordinada con las autoridades y entidades nacionales” (inciso 9, artículo 4 del Código Municipal hoy día derogado) como función municipal, está limitada a ser ejecutada en un ámbito local determinado (usualmente expresado como jurisdicción territorial) y por ello su operación y funcionamiento deben quedar regulados, coordinados y estructurados de tal forma, que no interfieran con las competencias de origen constitucional atribuidas –en este caso, al Poder Ejecutivo-, eliminando así del todo la posibilidad de que existan choques de competencias con las ramas que integran la fuerza pública en sentido estricto; en segundo término, que se ha venido entendiendo la participación de la policía municipal, desde el punto de vista de la vigilancia y control de los servicios propiamente comunales, como por ejemplo, el cuidado de los parques, la protección de los edificios municipales, el control sobre las ventas estacionarias y ambulantes, la fiscalización sobre los patentados de licores y centros de juegos permitidos, así como las acciones que deriven como consecuencia de esa fiscalización, todo ello, considerando a la Municipalidad como institución encargada de los intereses y servicios locales. Esta visión es distinta y obviamente no se aviene con la que se le ha querido dar a la normativa cuestionada, esto es, como constitutiva de un cuerpo de policía para vigilar y conservar el orden público en general, en los términos que se definen en el artículo 12 constitucional. El cuerpo de vigilancia municipal, ya sea el que ha existido desde tiempos antiguos, o el que en la actualidad se tiene, con posibilidad de formación ad hoc, y para prestar un servicio orientado a atender aquellas áreas ya señaladas en esta sentencia y que de modo derivado constituya una garantía adicional para los habitantes del municipio, forma parte del personal municipal y para su funcionamiento, no requiere del cobro de una tasa o impuesto, como ahora se quiere hacer ver, puesto que su financiamiento está comprendido dentro de los ingresos generales de cada municipalidad. Para la mayoría de esta Sala, la inexistencia de una ley habilitante destinada a la creación de la policía municipal, no forma parte del meollo del problema jurídico planteado. Una ley que viniera a establecer una policía municipal a la que se le atribuyeran competencias similares a las que se derivan de los incisos 1, 6 y 16 del artículo 140 constitucional, evidentemente crearía una fractura en el esquema diseñado por los constituyentes, permitiendo la acción paralela y simultánea de diversos cuerpos policiales preventivos, que atenderían a instrucciones y jerarquías constitucionalmente separadas e independientes. En resumen, los Magistrados que votan en mayoría esta sentencia, estiman que la policía municipal, en sí misma, no es inconstitucional, en tanto se destine a atender o cumplir los fines de vigilancia y control de los servicios y bienes comunales y el control acerca del cumplimiento de las responsabilidades y obligaciones de quienes ejercen el comercio en diversas formas, a través de licencias….” La cursiva no es del original.

        Se sigue de lo expuesto que el mantenimiento de la seguridad de la ciudadanía en general (lo cual es parte del orden público) y de los bienes de los ciudadanos no es una función propia de la policía municipal. Lo anterior sin perjuicio de que en el cumplimiento de sus funciones la policía municipal pueda colaborar con la fuerza pública a cargo del Poder Ejecutivo:

“Así, una vez establecido que los servicios de policía municipal no son “fuerza pública” en sentido estricto, en tanto que no son creados para preservar el orden y la tranquilidad, la defensa y la seguridad del país, y que, por lo tanto, no recaen bajo el ámbito de responsabilidad concentrada en el Poder Ejecutivo en el artículo 140 inciso 16), ni se encuentran bajo el mando supremo del Presidente de la República según lo dispuesto en el 139 inciso 3), cabe evacuar la consulta en cuanto a la subordinación limitada de la policía municipal a los jerarcas de la Fuerza Pública nacional, en casos de emergencia o catástrofe declarada, o por razones de seguridad nacional. Ya en la Sentencia #10134-99 la Sala anticipó que la creación de la policía municipal y la sujeción de sus funciones a lo estrictamente local debía, empero, contemplar la posibilidad de prestación de su colaboración con los otros cuerpos policiales, legalmente existentes, en situaciones excepcionales. En los casos en que esta colaboración proceda razonablemente, se debe entender que, en virtud del principio de unidad de mando, cuya aplicación es obligada, sobre todo en casos de emergencia o catástrofes declaradas o por razones de seguridad nacional, nada obsta para que el legislador reconozca esa subordinación limitada y excepcional de la policía municipal, como fuerza pública en sentido amplio, al Poder Ejecutivo, jerarca de la Fuerza Pública nacional”, Sala Constitucional, resolución N° 3493-2002 de 14:41 hrs. De 17 de abril de 2002.

        Definido que la policía municipal no tiene como función el mantenimiento del orden público en general y velar por la seguridad de los habitantes corresponde determinar la participación de dicha policía en el servicio de instalación y monitoreo de alarmas.

2-. El servicio de monitoreo es independiente de la policía municipal

        En la consulta se indica que la respuesta a cualquier activación del sistema de alarma será brindada con la policía municipal. Considera el consultante que no obstante que dicho servicio policial es financiado por todos los munícipes del Cantón en forma igualitaria, de esa respuesta sólo resultará beneficiado el que pague por el servicio de monitoreo. La Municipalidad de San José es del criterio de que se está ante un servicio adicional para el mejoramiento de la seguridad de los ciudadanos que voluntariamente opten por adherirse a él por vía contractual. La policía municipal participa en él en cumplimiento de las labores de seguridad ciudadana. Como policía pública, la municipal está en la obligación de dar seguridad y vigilancia a todos los ciudadanos en su territorio, partiendo de que a nivel funcional su competencia se desarrolla en el marco de la seguridad ciudadana. Por lo que considera la Municipalidad que vincular a la Policía Municipal en las labores de monitoreo al punto de que sólo se dedique en forma exclusiva a atender las llamadas electrónicas de auxilio que emiten las alarmas violentaría el derecho de los administrados no contratantes de contar con el servicio público que da dicha policía en el campo de la seguridad ciudadana. Empero, agrega que en cumplimiento de su responsabilidad ordinaria, la policía municipal se encuentra obligada a atender las llamadas de auxilio que surjan en el servicio de monitoreo, comunicando dicha llamada al Sistema de 911 y demás cuerpos de policía estatal. Atención que también se brinda ante cualquier llamada que ingrese de personas que tienen instalado el servicio de monitoreo a través de compañías privadas. Ello cuando el servicio se brinda en las zonas en las cuales la Municipalidad cuenta con equipo profesional para la atención de las alertas.

        Es decir, para la Municipalidad la participación de la policía municipal en la actividad de monitoreo es complementaria a su actividad normal como policía administrativa.

        Interesa, entonces, determinar qué participación se ha dado a la policía municipal en la prestación del servicio que nos ocupa.

        Según el “Reglamento para la prestación del servicio de monitoreo remoto de alarmas y sistema electrónico de seguridad” el servicio comprende el establecimiento de una central de monitoreo y de equipos que permitan el control remoto del estado de la alarma y sus censores, la recepción y registro de cualquier señal producida por el accionar de esos instrumentos y el traslado del auxilio electrónico a los cuerpos policiales y de emergencia y “a los oficiales municipales encargados de la respuesta” (artículo 1). La redacción del Reglamento da a entender que la respuesta ante la activación de la alarma es brindada por la policía municipal. En ese sentido, el artículo 1 define respuesta como:

“—Respuesta: Es la respuesta de auxilio que dará la Policía Municipal, una vez informada por el centro de monitoreo de la activación de una alarma. Dicha respuesta se dará como parte del cumplimiento de las funciones ordinarias de la Policía Municipal”.

        El centro de monitoreo informa a la policía municipal para que dé la respuesta policial correspondiente. A la definición de respuesta se suma lo establecido en el artículo 9 como obligaciones de la Municipalidad:

“Con la suscripción del contrato de servicio y el presente Reglamento, la Municipalidad de San José, queda obligada a:

(…).

4. Dar una respuesta adecuada y oportuna por parte del personal de la Policía Municipal.

5. Gestionar ante otros cuerpos de policía y emergencia colaboración con la atención del aviso.

6. Confeccionar y registrar informes de las acciones realizadas tanto por la Central de Monitoreo, como de la respuesta dada por los oficiales de Policía Municipal”.

        Conforme lo indicado en el parágrafo anterior, a la policía municipal no le corresponde mantener la seguridad de las personas en sentido general, ya que esto es función del Poder Ejecutivo. Desde esa perspectiva, no pareciera que pueda entenderse que la respuesta que dé la policía municipal ante una activación del sistema de alarmas gestionado por la Municipalidad sea parte de las funciones ordinarias de ese cuerpo. No desconoce la Procuraduría que como consecuencia de los problemas de seguridad que afectan la ciudadanía en general puede existir una tendencia a permitir a la policía municipal una mayor presencia en la vida de la sociedad y en relación con la seguridad de las personas y bienes. Hecho que puede haber justificado la afirmación de la Municipalidad en el sentido de que dicha policía atiende las emergencias que se producen en los sistemas de alarma instalados por sujetos privados. Afirmación que pretende demostrar que la respuesta de la policía municipal ante una emergencia del sistema de alarmas instalado por la Municipalidad es general y no discriminatoria.

        Empero, estima la Procuraduría que independientemente de los alcances de la policía municipal según lo señalado por la Sala Constitucional, es lo cierto que la Municipalidad no puede asumir como obligación propia en el contrato de servicio de monitoreo que el servicio de respuesta se dará con el personal de la policía municipal y que llevará un registro de la actuación de esa policía respecto de esa respuesta.

        Por el contrario, la actuación de la policía municipal en relación con el servicio de monitoreo prestado por la Municipalidad se debe enmarcar dentro de lo dispuesto en el artículo 9, inciso 5 del Reglamento, sea que si estuviere dentro de las competencias constitucionales y legales de la policía municipal, la Municipalidad puede dar “colaboración con la atención del aviso” a través de la policía municipal.

        Empero, es lo cierto que en tanto en que dentro de la configuración del sistema de seguridad se establece que la respuesta no va a ser suministrada por agentes del mismo sistema, sino por la policía municipal, el Reglamento establece una participación de dicha policía en la configuración misma del sistema de monitoreo de alarmas. El sistema de alarmas privado implica una capacidad de respuesta y esa respuesta se debe en primera instancia a través de los propios miembros de la empresa que presta el servicio. Observamos que si bien la Municipalidad señala que el monitoreo es una actividad complementaria a la que realiza la policía municipal y que ésta puede atender cualquier llamada incluso de personas que tienen instalado un servicio de monitoreo con compañías privadas, aclara de seguido que el servicio se presta en las zonas en las cuales la Municipalidad cuenta con equipo profesional para la atención de las alertas. Es claro que si la respuesta se diera como parte de las competencias propias de la policía municipal, esa respuesta sería la propia ante cualquier situación de emergencia, independientemente de que se trate de una empresa pública o privada.

        La policía municipal tiene un fin específico y se financia conforme lo dispuesto en el artículo 74 del Código Municipal, aspecto desarrollado por la Sala Constitucional en la resolución N° 10134-99 de repetida cita. Por consiguiente, estima la Procuraduría que en la medida en que la respuesta es parte del sistema que se contrata (si no fuera parte, el Reglamento no la definiría), esa respuesta no puede ser dada por la policía municipal. No puede entenderse que esta actividad “complementaria a la que realiza la policía municipal” sea ejercida por esta misma. De modo que la Municipalidad debe contratar agentes para dar esa respuesta. Si ello no fuera así tendríamos que parte del servicio (la respuesta) no estaría siendo considerada dentro del costo del servicio (puesto que la policía municipal se financia por otros medios), con detrimento del principio de costo efectivo del artículo 74 del Código Municipal. Pero, además, que los tributos municipales que pagan todos los contribuyentes del cantón y que permiten financiar la policía municipal servirían también para financiar parte del servicio de monitoreo, una actividad comercial de la Municipalidad, lo cual es improcedente. Recuérdese que de conformidad con la resolución N° 10134-99 de repetida cita, la policía municipal es un servicio que debe ser cubierto vía impuesto municipal por todos los contribuyentes, independientemente de que reciban o no el servicio. Se estaría, entonces, ante una situación discriminatoria que por contravención al principio de razonabilidad lesiona lo dispuesto en el artículo 33 de la Carta Política. Simplemente, el servicio de la policía municipal “no puede diferenciar entre las personas, ni para favorecer sólo a unos, ni para hacer recaer el costo de la tarifa en unos pocos en beneficio de los demás…” (resolución antes citada).

 

Sobre este mismo tema, puede también consultarse nuestro dictamen C-045-2012 del 20 de febrero del 2012.

 

3.- Sobre el traslado de un funcionario municipal a otro gobierno local

 

            Por último, en cuanto a la posibilidad para los funcionarios municipales de trasladarse a ocupar un puesto en otro gobierno local, resulta de provecho transcribir en lo conducente nuestro reciente dictamen número C-167-2014 de fecha 28 de mayo del 2014, que sobre el tema de la posible concesión de un permiso sin goce de salario y la conservación del puesto en propiedad, explica lo siguiente:

 

“c) Sobre la improcedencia de otorgar los permisos establecidos en el artículo 145 del Código Municipal a funcionarios interinos:

 

El numeral 145 del Código Municipal dispone lo siguiente:

“El alcalde podrá conceder permisos sin goce de salario hasta por seis meses, prorrogables por una sola vez por un plazo igual, previa consulta del solicitante y la verificación de que no se perjudicará el funcionamiento municipal.

 

Quien haya disfrutado un permiso sin goce de salario no podrá obtener otro si no ha transcurrido un período igual al doble del tiempo del permiso anterior concedido.

 

Para obtener un permiso de esta naturaleza, el servidor deberá tener, como mínimo, un año de laborar para la municipalidad.

 

A excepción de lo antes señalado, si un funcionario municipal fuera nombrado en un puesto de elección popular o de confianza, podrá otorgársele un permiso sin goce de salario hasta por cuatro años, prorrogable hasta por un plazo igual.”

 

         Tal y como se observa en dicho artículo se establece la posibilidad que tiene el alcalde de otorgar dos tipos de permisos sin goce de salario a los funcionarios municipales, el primero por un máximo de seis meses prorrogables por un plazo igual y el segundo por cuatro años también prorrogables por un periodo igual.

Para la adecuada interpretación de la norma transcrita y su aplicación en la Municipalidad consultante se debe tomar en consideración lo establecido tanto en el numeral 118 del Código Municipal como en el artículo 72 del Reglamento Autónomo de Organización y Servicio de la Municipalidad de Tibás, ya que ambas normas establecen que los funcionarios interinos y el personal de confianza no estarán amparados por los derechos y beneficios de la Carrera Administrativa Municipal.

Aunado a lo anterior, se debe tomar en consideración también lo dispuesto en el numeral 69 de ese mismo reglamento que explica los alcances de la Carrera Administrativa para efectos de los funcionarios de dicho Municipio, el cual  dispone lo siguiente:

“Los funcionarios tendrán derecho a la Carrera Administrativa, la cual se regirá de acuerdo a lo que dispone el Reglamento de Carrera Administrativa.

 

La Carrera Administrativa se regirá por las normas establecidas en el Código Municipal en los artículos 115 al 145.”

Respecto al tema de la Carrera Administrativa Municipal la Sala Constitucional ha indicado: “El Código Municipal, a partir del artículo 115, establece la carrera administrativa municipal para regular el empleo y las relaciones laborales entre los servidores y la administración municipal. (Resolución N° 1999-09830 a las dieciséis horas con dieciocho minutos del catorce de diciembre de mil novecientos noventa y nueve.)

De conformidad con lo indicado en las normas de cita y atendiendo a lo dispuesto por la Sala Constitucional, queda claro que la posibilidad de otorgar los permisos establecidos en el numeral 145 del Código Municipal, forma parte de los beneficios o derechos que se adquieren al entrar a la carrera administrativa municipal, la cual cubre, únicamente, a los funcionarios regulares o nombrados en propiedad.

Al respecto este Órgano Consultivo considera que resulta atinado y conveniente para el adecuado funcionamiento de la Administración Municipal que los permisos establecidos en el numeral 145 del Código Municipal sólo puedan serle otorgados a funcionarios nombrados en propiedad, dado que por la naturaleza provisional de los nombramientos interinos, les resulta incompatible el otorgamiento de esa clase de permisos. 

En ese sentido vemos que la autorización de dichos permisos en esas condiciones colocaría a la Administración en una situación que desnaturaliza la figura del interinazgo.

Lo anterior por cuanto en el caso de los interinos sustitutos, se caería en el sin sentido de tener que sustituir al sustituto del funcionario regular y en el caso de los nombramientos de interinos en plazas vacantes, la Administración quedaría atada para efectos de la realización de los concursos para los nombramientos en propiedad.      Respecto a la improcedencia de otorgar permisos como los de marras a funcionarios cuyos nombramientos son temporales o provisionales, esta Procuraduría, mediante el dictamen C-030-2013, de 6 de marzo de 2013, indicó lo siguiente:

 “Hecha esa aclaración, conviene reseñar que esta Procuraduría, desde hace muchos años, ha sostenido la tesis de que resulta improcedente otorgar licencias prolongadas a los funcionarios de confianza del sector público.  Así, en nuestro dictamen C-126-82 del 15 de junio de 1982, se evacuó una consulta del Ministerio de Justicia acerca de la posibilidad de otorgar un permiso, sin goce de salario, por cuatro años, a un funcionario de confianza. (…)

“ Situaciones como las anteriormente descritas abundan en la práctica y obviamente no son compatibles con la concesión de permisos tan prolongados a estos servidores como el que usted indica en su consulta, debido a que el otorgamiento de estas licencias lógicamente supone que hasta su vencimiento al servidor se le conservará la titularidad del cargo, y por ende, mientras se encuentra suspendida su relación de servicios, pareciera que se le está otorgando una especie de “propiedad” de la plaza, situación que es totalmente incongruente con un régimen de confianza como el suyo, y que encerraría a la vez una limitación a la potestad legal del jerarca de nombrar y remover libremente al personal directamente subordinado a él.

 

En consecuencia, sin necesidad de extenderse mucho en el análisis del punto consultado por usted, se llega a la necesaria conclusión de que las licencias al personal que ocupa las cargos a que se refiere el citado inciso f) del artículo 4° del Estatuto de Servicio Civil, no es dable jurídicamente prolongarlas en la forma que nos indica en su consulta, pues, amén de que existe ninguna disposición normativa que las autorice con esa duración, tales permisos atentarían contra los principios fundamentales que rigen las relaciones de servicio entre la Administración y esos servidores y porque además, conforme quedó expuesto, por abundantes razones de lógica y conveniencia su otorgamiento no es recomendable”.

 

Posteriormente, en el dictamen C-062-97 del 28 de abril de 1997, dirigido al Director General de Presupuesto Nacional, se examinó nuevamente el tema y se reiteró que el otorgar licencias por periodos prolongados a los servidores de confianza “… es incompatible con la naturaleza del puesto por ellos desempeñado”. 

Así las cosas, vemos que el razonamiento expuesto respecto de los funcionarios de confianza, resulta aplicable al caso de los funcionario interinos, por cuanto si se les otorgase un permiso sin goce de salario de los establecidos en el numeral 145 del Código Municipal se les estaría otorgando una especie de “propiedad” de la plaza, situación que es totalmente incompatible con la naturaleza de su nombramiento.

Aunado a lo anterior, respecto a los permisos por cuatro años cuando un funcionario fuese nombrado en un puesto de confianza, resulta de importancia señalar que esta posibilidad fue adicionada mediante la Ley N° 9080 del 12 de octubre de 2012 y que la intención del legislador era que este tipo de permisos se otorgaran a los funcionarios nombrados en propiedad, tal y como vemos en la siguiente cita del Proyecto de esta  Ley:

“En resumen de todo lo anterior entendiendo el derecho como un todo  y en aplicación a los principios  de razonabilidad y las máximas de justicia e igualdad, se considera conveniente la reforma del artículo 145 del Código Municipal, para que los funcionarios municipales que ocupan puestos en propiedad puedan solicitar permisos sin goce de salario hasta por cuatro años (…)”

 

(…)

Así las cosas, concluye esta Procuraduría que resulta improcedente el otorgamiento de los permisos contemplados en el artículo 145 del Código Municipal a los funcionarios interinos de la Municipalidad de Tibás, en razón de la normativa especial existente en dicho municipio y de la naturaleza de ese tipo de nombramientos.”

 

 

 

III.- CONCLUSIÓN

 

En virtud de los problemas de admisibilidad que presenta la consulta en cuestión, en el tanto se encuentra planteada por su persona en condición de particular y además se refiere sustancialmente a un caso concreto, y con fundamento en las consideraciones expuestas en el presente dictamen, lamentablemente nos vemos obligados a declinar el ejercicio de la competencia consultiva de la Procuraduría General de la República.

 

Lo anterior, sin perjuicio de la referencia que se hace a algunos antecedentes emanados de esta Procuraduría General con respecto a los temas consultados, los cuales pueden ser de utilidad para el análisis de las inquietudes planteadas.

 

De usted con toda consideración, suscribe atentamente,

 

 

 

 

 

Andrea Calderón Gassmann              

Procuradora

 

 

 

 

ACG/scm