C-459-2014

12 de diciembre del 2014

 

Licenciado

Guillermo Smith Ramírez

Presidente, Junta Directiva

Colegio de Contadores Públicos de Costa Rica

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero al oficio CCP-JD-011-2011, suscrito por el entonces presidente de esa junta directiva, MBA. Gustavo Flores Oviedo, por medio del cual –y en atención al acuerdo adoptado por esa junta N° 21 de la sesión ordinaria N° 1-2011- se nos plantean las siguientes consultas:

 

¿Existe alguna disposición legal o ética que impida a un miembro de la Junta Directiva del Colegio de Contadores Públicos de Costa Rica que no devenga dietas en dicho cargo, impartir al mismo tiempo lecciones, cursos, charlas o seminarios en los diferentes programas de capacitación que brinda el Colegio, devengando por ello honorarios profesionales?

 

De confirmarse que no existe prohibición, ¿debe aún así el miembro Director abstenerse de votar aquellos asuntos que tengan relación con capacitación en general del Colegio o únicamente en aquellos casos que le puedan de alguna u otra manera beneficiar directamente?

 

 

Antes de referirnos a la consulta planteada, nos permitimos ofrecer las disculpas del caso por el atraso sufrido en la emisión del presente criterio, lo cual está motivado en la gran carga de trabajo que enfrenta este Despacho, principalmente en materia de atención de litigios en la vía judicial, que nos sujeta a plazos perentorios ineludibles.

 

 

I.- GENERALIDADES SOBRE LAS DISPOSICIONES DE CARÁCTER ÉTICO EN EL DESEMPEÑO DE CARGOS PÚBLICOS

 

Consideramos importante, en relación con el tema planteado, hacer referencia al marco general de carácter ético que cubre a los funcionarios públicos. Esto, por cuanto los miembros de la junta directiva de ese colegio profesional se encuentran sujetos a las disposiciones de la Ley N° 8422 (Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública), normativa que contiene una serie de regulaciones relacionadas con el deber de probidad y principios éticos de gran relevancia.

 

Se trata de un tema que ha sido objeto de análisis por parte de esta Procuraduría General, por lo que nos permitimos transcribir en lo conducente nuestro dictamen C-238-2005 del 28 de junio del 2005, que desarrolla las siguientes consideraciones:

 

“En lo referente al primer aspecto de la consulta, debemos tener claro que la Procuraduría General de la República, en forma reiterada, ha indicado que los Colegios Profesionales son entes públicos no estatales (véase el dictamen C-087-94 de 31 de mayo de 1994 referente al ente consultante), aunque, como se verá a continuación, tienen una naturaleza jurídica mixta. En efecto, la jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional ha llegado a la conclusión de que son públicos en lo tocante a las funciones públicas que realizan, pero en los demás aspectos, resultan ser una entidad de naturaleza privada. En el dictamen C-067-2002 de 5 de marzo del 2002, expresamos lo siguiente:

“Antes de entrar en el análisis puntal del asunto, debemos hacer referencia a la naturaleza jurídica de los colegios profesionales, así como a las funciones públicas que ellos ejercen.

Ha sido conteste la jurisprudencia de la Sala Constitucional y de la Procuraduría General de la República, en el sentido de que los colegios profesionales son entidades públicas no estatales. En efecto, en el dictamen No. C-127-97 de 11 de julio de 1997, refiriéndonos a los colegios profesionales, entes que, dada su naturaleza, se ubican en los no estatales, expresamos lo siguiente:

‘A la luz de la anterior normativa, resulta claro que el Colegio de Médicos y Cirujanos, al igual que los demás colegios profesionales, constituye una persona de Derecho Público de carácter no estatal, en virtud de las funciones que se le han encomendado.

Bajo la denominación de ‘entes públicos no estatales’ se reconoce la existencia de una serie de entidades, normalmente de naturaleza corporativa o profesional, a las cuales si bien no se les enmarca dentro del Estado, se les reconoce la titularidad de una función administrativa, y se les sujeta -total o parcialmente- a un régimen publicístico en razón de la naturaleza de tal función.

En relación con el carácter público de esta figura jurídica, la Procuraduría ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse indicando que la ‘... razón por la cual los llamados «entes públicos no estatales» adquieren particular relevancia para el Derecho Público reside en que, técnicamente, ejercen función administrativa.  En ese sentido, sus cometidos y organización son semejantes a los de los entes públicos. En otras palabras, el ente público no estatal tiene naturaleza pública en virtud de las competencias que le han sido confiadas por el ordenamiento. El ente, a pesar de que su origen puede ser privado, sus fondos privados y responder a fines de grupo o categoría, es considerado público porque es titular de potestades administrativas; sean éstas de policía, disciplinarias, normativas, etc. En ejercicio de esas potestades, el ente público no estatal emite actos administrativos.  Es, en esa medida, que se considera Administración Pública’" (O.J.-015- 96 de 17 de abril de 1996)’.

(…)

Como puede observarse de lo anterior, todo lo referente a la materia disciplinaria se engarza dentro de una función típicamente administrativa, la cual, obviamente, está regenta por el Derecho Público”. (Las negritas no corresponden al original).

El numeral 2 de la Ley n.° 8422 expresa que para los efectos de esta ley, se considera servidor público toda persona que presta sus servicios en los órganos y entes de la Administración Pública, estatal o no estatal,  a nombre y por cuenta de esta con entera independencia del carácter imperativo, representativo, remunerado, permanente o público de la actividad respectiva. En idéntico sentido se pronuncia el Reglamento a la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, Decreto Ejecutivo n.° 32333 de 13 de abril del 2005 (numerales 1, inciso 39 y 2, inciso a).

Con fundamento en lo dicho, y atendiendo a la naturaleza mixta del ente consultante, si la actividad que realiza los empleados se engarza dentro de su actividad privada, es decir, no tiene carácter público por cuanto no participan, directa o indirectamente, de aquellas potestades que el ordenamiento jurídico le otorga para el cumplimiento de sus fines públicos, no se les aplicaría la Ley n.° 8422. Empero, si ocurre lo contrario, sí  les sería aplicable, en toda su extensión, porque caerían en el supuesto de hecho que prevé el numeral 2 de la citada ley, amén de que estarían ejerciendo la función pública.”

 

        Asimismo, nuestro dictamen C-061-2005 del 14 de febrero del 2005, desarrolló este tema en los siguientes términos:

 

“A.-Ámbito de aplicación de la Ley Nº 8422.

Según hemos afirmado en otras ocasiones, el vasto complejo organizativo que hoy componen las instituciones públicas es animado por un conjunto muy numeroso de personas físicas que en ellas trabajan, y dentro de este colectivo se pueden distinguir varios grupos.

Sin pretender agotar en forma exhaustiva sus categorías, podemos afirmar que algunas de estas personas han sido elegidas por elecciones populares o que tienen el carácter de servidores públicos "gobernantes", por estar investidos en funciones de índole esencialmente política con respecto al órgano que los nombra, precisamente en el ejercicio también de potestades políticas; no son considerados trabajadores, puesto que su relación jurídica con el Estado no es de naturaleza laboral, ni estatutaria; se rigen principalmente por el derecho constitucional otros son designados con base en una relación ideológica de confianza; hay también empleados públicos que están vinculados a la Administración mediante contratos de trabajo o bien de otro tipo (de servicios o de consultoría), como podrían estarlo en la empresa privada, y por ende, sus relaciones -ya sean laborales o profesionales- se rigen por el derecho privado (de trabajo o civil). Pero la mayor parte del personal que trabaja al servicio de las instituciones públicas lo hacen dentro de lo que se denomina el “régimen de empleo público”, al cual ingresan mediante nombramiento de autoridad competente (acto administrativo), y por lo general después de superar tanto un proceso selectivo de mérito y capacidad, en virtud de criterios objetivos, como un período de prueba, y sus relaciones con la Administración se someten a un régimen regulado especialmente por el Derecho Administrativo, distinto al que corresponde a los demás trabajadores, y regido por principios esenciales y característicos del Derecho Público -legalidad, igualdad, imparcialidad, interdicción de la arbitrariedad, etc.-.

Pese a que todas las categorías anteriormente enunciadas caben en la amplia acepción de “servidores públicos” que contiene el numeral 111 de la Ley General de la Administración Pública, son aquellos últimos empleados los que reciben el nombre de “funcionarios” y el conjunto de que forman parte puede denominarse, en sentido subjetivo, la “función pública”, cuyo régimen jurídico tradicionalmente se ha caracterizado porque las condiciones de empleo no se establecen en un contrato o por convenio colectivo sino que se determinan por normas objetivas, leyes y reglamentos, que los poderes públicos pueden modificar unilateralmente dentro de ciertos límites constitucionales. De ahí que se afirme con propiedad que el funcionario no tiene con la Administración una relación contractual, sino “estatutaria”.

Si bien con base en las consideraciones expuestas podría llegarse a pensar que el ámbito de aplicación de la citada Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, como alude su nombre, y según lo reafirma su artículo 1º, se circunscribe únicamente a aquél grupo cuyo conjunto denominamos “función pública”, lo cierto es que el artículo 2º de ese mismo cuerpo normativo amplía su cobertura bajo la acepción de “servidor público”, contenida por el artículo 111 de la Ley General de la Administración Pública, según el cual: “1. Es servidor público la persona que presta servicios a la Administración o a nombre y por cuenta de ésta, como parte de su organización, en virtud de un acto válido y eficaz de investidura, con entera independencia del carácter imperativo, representativo, remunerado, permanente o público de la actividad respectiva. 2 A este efecto considéranse equivalentes los términos “funcionario público”, “servidor público”, “empleado público”, “encargado de servicio público” y demás similares, y el régimen de sus relaciones será el mismo para todos salvo que la naturaleza de la situación indique lo contrario (...)”. Llegando incluso a incluir tanto a los denominados funcionarios de hecho como a las personas que laboran para empresas públicas o servicios económicos del Estado encargados de gestiones sometidas al derecho común, que la citada Ley General excluye de aquél concepto (Art. 111. 3 op. cit.); igualmente somete a los apoderados, administradores, gerentes y representantes legales de personas jurídicas que custodien, administren o exploten fondos, bienes o servicios de la Administración Pública, por cualquier título o modalidad de gestión. Amplitud que se reafirma al constatar que con base en la conjunción armónica de los artículos 1º de la comentada Ley General y 1º inciso 4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la Administración  Pública está constituida por el Estado (Poder Ejecutivo, Legislativo y Judicial, en cuanto estos últimos realizan, excepcionalmente, función administrativa) y los demás entes públicos (municipalidades, instituciones autónomas y todas las demás entidades de Derecho Público).

De la relación de las disposiciones legales apuntadas, cabe concluir que el Banco Popular y de Desarrollo Comunal, si bien es una institución “no estatal”, por disposición expresa de su Ley Orgánica  es sin duda una institución de derecho público, y por ende,  uno de los entes que estructuralmente conforman la “Administración Pública” en los términos referidos. Por consiguiente, los miembros de su Junta Directiva, son sin duda alguna “funcionarios públicos”, conforme al concepto descrito. Y por ende, la ley Nº 8422 les deviene indefectiblemente aplicable.” (énfasis agregado)

En el mismo sentido que los pronunciamientos recién transcritos, pueden consultarse nuestros dictámenes números C-102-2008 del 8 de abril del 2008 y C-222-2012 del 20 de setiembre del 2012.

 

Así las cosas, queda claro que los miembros de la junta directiva de ese colegio están sujetos a las disposiciones contenidas en la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito (Ley 8422), por lo que restaría analizar si lo consultado se encuentra contemplado en sus regulaciones.

 

En dicha normativa no hallaremos una disposición que se ocupe de prever aspectos muy puntuales como actividades de capacitación, pero sí normas generales a nivel ético de las cuales fluyen una serie de restricciones. Ello cobra suma importancia en tanto se trata de parámetros normativos generales que son aplicables a todo tipo de situaciones fácticas concretas, pues muchas de estas últimas no pueden ni deben ser reguladas en una norma con rango de ley.

 

Bajo esta línea de razonamiento, debemos analizar las normas de carácter ético a partir de las cuales se puede dilucidar –de modo general– una inquietud como la planteada en la consulta que aquí nos ocupa.

Así, resulta de especial importancia recalcar que todo funcionario debe garantizar la prevalencia del interés público y el interés institucional sobre cualquier tipo de interés privado. En ese orden de ideas, el artículo 3 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, Ley N° 8422, dispone:

 

“Artículo 3º—Deber de probidad. El funcionario público estará obligado a orientar su gestión a la satisfacción del interés público. Este deber se manifestará, fundamentalmente, al identificar y atender las necesidades colectivas prioritarias, de manera planificada, regular, eficiente, continua y en condiciones de igualdad para los habitantes de la República; asimismo, al demostrar rectitud y buena fe en el ejercicio de las potestades que le confiere la ley; asegurarse de que las decisiones que adopte en cumplimiento de sus atribuciones se ajustan a la imparcialidad y a los objetivos propios de la institución en la que se desempeña y, finalmente, al administrar los recursos públicos con apego a los principios de legalidad, eficacia, economía y eficiencia, rindiendo cuentas satisfactoriamente”.

 

De modo complementario, el inciso 11) del artículo 1º del reglamento a la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito[1] establece:

 

“Artículo 1º—Definiciones. Para la aplicación del presente Reglamento, los términos siguientes tienen el significado que a continuación se indican:

(...)

11) Deber de probidad: Obligación del funcionario público de orientar su gestión a la satisfacción del interés público, el cual se expresa, fundamentalmente, en las siguientes acciones:

a) Identificar y atender las necesidades colectivas prioritarias de manera planificada, regular, eficiente, continua y en condiciones de igual para los habitantes de la República;

b) Demostrar rectitud y buena fe en el ejercicio de las potestades que le confiere la ley;

c) Asegurar que las decisiones que adopte en cumplimiento de sus atribuciones se ajustan a la imparcialidad y a los objetivos propios de la institución en la que se desempeña;

d) Administrar los recursos públicos con apego a los principios de legalidad, eficacia, economía y eficiencia, rindiendo cuentas satisfactoriamente;

e) Rechazar dádivas, obsequios, premios, recompensas, o cualquier otro emolumento, honorario, estipendio, salario o beneficio por parte de personas físicas o jurídicas, nacionales o extranjeras, en razón del cumplimiento de sus funciones o con ocasión de éstas, en el país o fuera de él; salvo los casos que admita la Ley.

f) Abstenerse de conocer y resolver un asunto cuando existan las mismas causas de impedimento y recusación que se establecen en la Ley Orgánica de Poder Judicial, en el Código Procesal Civil, y en otras leyes.

g) Orientar su actividad administrativa a satisfacer primordialmente el interés público.” (énfasis agregado)

 

Así las cosas, debe tenerse presente que la condición de funcionario público apareja el cumplimiento de deberes y obligaciones de carácter ético consagrados en el ordenamiento jurídico. En consecuencia, si el funcionario está llamado a proteger y a defender el interés público y el interés de la institución a la cual sirve, así como a actuar con rectitud en todo momento, las actividades de cualquier índole que realice a título personal o a nivel privado –aún cuando sea fuera de la jornada o actividades de su cargo, como por ejemplo, fuera de las sesiones de junta directiva– no pueden entrañar un conflicto de intereses respecto de sus funciones como servidor público, ni tampoco puede realizar actividades ni establecer relaciones privadas prevaleciéndose indebidamente de las potestades y de la posición que le confiere su puesto.

       Bajo este razonamiento, en términos generales puede indicarse que si un miembro de junta directiva de un colegio profesional tuviera la oportunidad de impartir al mismo tiempo lecciones, cursos, charlas o seminarios en los diferentes programas de capacitación que brinda el Colegio, devengando honorarios profesionales, ello no constituye una actividad que per se esté prohibida.  Si lo hiciere en horas que no coinciden con las sesiones de la junta directiva, ni esto apareja desatención alguna a sus responsabilidades y actividades como directivo, en principio puede apreciarse que no existiría impedimento –a la luz de este régimen legal general– para que pueda desempeñarse en dichas actividades.

 

Así las cosas, el elemento determinante lo arroja el parámetro ético que ya indicamos, es decir, el deber de probidad. Esto por cuanto aún dentro de una situación de libertad para actividades profesionales, ello no debe vulnerar de ninguna forma los postulados éticos que impone la Ley 8422, que, como vimos, tiende a evitar cualquier conflicto de intereses que pueda colocar al funcionario en una situación indebida desde el punto de vista ético.

 

En nuestro dictamen N° C-245-2005 de fecha 4 de julio de 2005, expusimos las siguientes consideraciones sobre el tema del conflicto de intereses:

 

“La Sala Constitucional se ha referido a la necesidad de establecer disposiciones que tiendan a evitar los conflictos de interés en la Administración, ya que ello afecta el funcionamiento administrativo y los principios éticos en que debe fundarse la gestión administrativa: “Al funcionario público no se le permite desempeñar otra función o trabajo que pueda inducir al menoscabo del estricto cumplimiento de los deberes del cargo, o de alguna forma comprometer su imparcialidad e independencia, con fundamento en los principios constitucionales de responsabilidad de los funcionarios, del principio-deber de legalidad y de la exigencia de eficiencia e idoneidad que se impone a la administración pública. En el fondo lo que existe es una exigencia moral de parte de la sociedad en relación a (sic) la prestación del servicio público…” Sala Constitucional, resolución N° 2883-96 de 17:00 hrs. de 13 de junio de 1996. “… el artículo 11 de la Constitución Política estipula el principio de legalidad, así como sienta las bases constitucionales del deber de objetividad e imparcialidad de los funcionarios públicos, al señalar que estos están sometidos a la Constitución y a las leyes; aquí nace el fundamento de las incompatibilidades, el funcionario público no puede estar en una situación donde haya colisión entre interés público e interés privado…”. Sala Constitucional, resolución N° 3932-95 de las 15:33 horas del 18 de julio de 1995.

Asimismo en el dictamen C-102-2004 de 2 de abril de 2004, expresamos lo siguiente:

“En primer lugar, el ejercicio de la función pública está regentada por un conjunto de valores, principios y normas de un alto contenido ético y moral, con el propósito de garantizar la imparcialidad, la objetividad (véanse, entre otros, los votos números 1749-2001 y 5549-99 del Tribunal Constitucional, los cuales, aunque referidos a las incompatibilidades, tienen un alcance general), la independencia y evitar el nepotismo en el ejercicio de la función pública. Desde esta perspectiva, se busca “(…) dotar de independencia a los servidores públicos, a fin de situarlos en una posición de imparcialidad para evitar el conflicto de intereses y la concurrencia desleal.” (Véase el voto n.° 3932-95). En esta materia, evidentemente, el interés público prevalece sobre el interés particular (véanse el voto n.° 5549-95).”

 

            Bajo este orden de ideas, cobra especial importancia recordar que la imparcialidad que debe regir la actuación de todo funcionario público constituye un principio constitucional de la función pública, que es fundamental para lograr la satisfacción de las necesidades públicas a través de conductas objetivas que permitan la prestación del servicio de manera eficaz y continua para la colectividad. Sobre el particular, nuestro Tribunal Constitucional ha señalado:

 

“(…) DE LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES QUE RIGEN LA FUNCIÓN PÚBLICA. En un Estado democrático como el nuestro, es necesario someter a la función pública a una serie de normas que garanticen un comportamiento objetivo a través del cual se evite, en la medida de lo posible, la manipulación del aparato del Estado para satisfacer los intereses particulares de algunos funcionarios. Existen una serie de principios generales y preceptos fundamentales en torno a la organización de la función pública que conciben a la Administración como un instrumento puesto al servicio objetivo de los intereses generales: a) que la Administración debe actuar de acuerdo a una serie de principios organizativos (eficacia, jerarquía, concentración, desconcentración); b) que sus órganos deben ser creados, regidos y coordinados por la ley; y c) que la ley debe regular el sistema de acceso a la función pública, el sistema de incompatibilidades y las garantías para asegurar la imparcialidad en el ejercicio de sus funciones. La mayoría de estos principios se han materializado en la Ley General de la Administración Pública, pero que derivan de varias normas constitucionales, los artículos 1°, 9, 11, 100, 109, 111, 112, 132, 191 y 192, de los que deriva todo lo concerniente al Estado de la República de Costa Rica en relación con los principios democrático, de responsabilidad del Estado, de legalidad en la actuación pública, el régimen de incompatibilidades de los miembros de los Supremos Poderes, y los principios que rigen el servicio público, tanto en lo que se refiere al acceso como la eficiencia en su prestación. No basta que la actividad administrativa sea eficaz e idónea para dar cumplida respuesta al interés público, así como tampoco que sean observadas las reglas de rapidez, sencillez, economicidad y rendimiento, sino que también es necesaria la aplicación de instrumentos de organización y control aptos para garantizar la composición y la óptima satisfacción global de los múltiples intereses expresados en el seno de una sociedad pluralista, de modo tal que los ciudadanos que se encuentren en igual situación deben percibir las mismas prestaciones y en igual medida. Es así como el principio de imparcialidad se constituye en un límite y –al mismo tiempo- en una garantía del funcionamiento o eficacia de la actuación administrativa, que se traduce en el obrar con una sustancial objetividad o indiferencia respecto a las interferencias de grupos de presión, fuerzas políticas o personas o grupos privados influyentes para el funcionario. Este es entonces el bien jurídico protegido o tutelado en los delitos contra la administración pública en general o la administración de justicia en lo particular: la protección del principio de imparcialidad o neutralidad de la actuación administrativa como medio de alcanzar una satisfacción igual y objetiva de los intereses generales (…)." (Resolución N° 11524-2000 de las 14:48 horas del 21 de diciembre del 2000)

 

Por lo anterior, lo importante es tener estrictamente presente que las actividades que un directivo pueda desarrollar para el colegio fuera de sus funciones jerárquicas –como las actividades académicas– no deben entorpecer o afectar en modo alguno el desempeño normal y eficiente de sus funciones como miembro de la Junta Directiva, ni tampoco debe producirse alguna situación contraria a los principios éticos de la función pública y al deber de probidad, en el sentido de que ello no debe entrañar ningún conflicto de intereses respecto de los asuntos que le corresponde conocer y resolver en el seno de la junta directiva.

 

A mayor abundamiento, también conviene tener presente lo dispuesto en las “Directrices generales sobre principios y enunciados éticos a observar por parte de los jerarcas, titulares subordinados, funcionarios de la Contraloría General de la República, auditorías internas y servidores públicos en general,[2] que pueden brindar algunos elementos adicionales para efectos de la situación en consulta, a partir de las siguientes definiciones:

 

 

“1.4 Conflicto de intereses.

(...)

 

3. Los jerarcas, titulares subordinados y demás funcionarios públicos no deberán utilizar su cargo oficial con propósitos privados y deberán evitar relaciones y actos que impliquen un riesgo de corrupción o que puedan suscitar dudas razonables acerca de su objetividad e independencia.

 

(...)

 

5. Los jerarcas, titulares subordinados y demás funcionarios públicos deben demostrar y practicar una conducta moral y ética intachable.

(...)

 

7. Los jerarcas, titulares subordinados y demás funcionarios públicos no deberán llevar a cabo trabajos o actividades, remuneradas o no, que estén en conflicto con sus deberes y responsabilidades en la función pública, o cuyo ejercicio pueda dar motivo de duda razonable sobre la imparcialidad en la toma de decisiones que competen a la persona o a la institución que representa.

 

(...)

 

17. Los jerarcas, titulares subordinados y demás funcionarios públicos deberán excusarse de participar en actos que ocasionen conflicto de intereses. El funcionario público debe abstenerse razonablemente de participar en cualquier actividad pública, familiar o privada en general, donde pueda existir un conflicto de intereses con respecto a su investidura de servidor público, sea porque puede comprometer su criterio, ocasionar dudas sobre su imparcialidad a una persona razonablemente objetiva, entre otros.” (énfasis agregado)”.

 

 

Ahora bien, en vista de esas apreciaciones generales, debemos agregar, a la luz del tema de conflicto de intereses, que en el caso de que en la junta directiva se conozca algún asunto relacionado con ese tipo de actividades académicas, evidentemente el directivo que esté en esa posición tendría que apartarse del asunto y abstenerse de discutirlo y votarlo.

 

Sobre el particular, nuestro dictamen N° C-245-2005 del 4 de julio del 2005 expone con claridad el tema, en los siguientes términos:

 

“1' La abstención tiende a garantizar la prevalencia del interés público

El deber de abstención existe y se impone en la medida en que exista un conflicto de intereses que afecte, en mayor o menor medida, la imparcialidad, la objetividad, la independencia de criterio del funcionario que debe decidir; por ende, comprende también los casos de conflicto u oposición de intereses: ese deber puede derivar de la existencia de una incompatibilidad de situaciones derivadas de la oposición o identidad de intereses. Incompatibilidad que determina la prohibición de participar en la deliberación y decisión de los asuntos en que se manifieste el conflicto o identidad de intereses. Es en ese sentido que se afirma que el deber de abstención se impone aún en ausencia de una expresa disposición escrita.

La independencia del funcionario a la hora de discutir y decidir respecto de un asunto es esencial y esa independencia es lo que funda todo el régimen de abstenciones, recusaciones e impedimentos. Normalmente, se le prohíbe al funcionario participar en actividades o tener intereses que puedan comprometer esa independencia. Esa prohibición no es absoluta en los organismos representativos de intereses. No obstante, la prohibición se manifiesta en el deber de abstención, referido exclusivamente a los asuntos en que tiene interés directo e inmediato el funcionario con poder de decisión. Es de advertir que el deber de abstenerse se impone en el tanto exista un interés particular y con independencia de que efectivamente se derive un beneficio o perjuicio concreto y directo. Lo que importa es que el interés particular no sólo no prevalezca sobre el interés general, sino también que ese interés particular no influya ni vicie la voluntad del decidor. Recuérdese, al respecto, que el acto administrativo debe constituir una manifestación de voluntad libre y consciente, "dirigida a producir el efecto jurídico deseado para el fin querido por el ordenamiento" (artículo 130.-1 de la Ley General de la Administración Pública). Y la concreción de ese fin puede verse entrabada o imposibilitada por la existencia de circunstancias que afecten la imparcialidad del funcionario que emite el acto administrativo.

La Sala Constitucional se ha referido a la necesidad de establecer disposiciones que tiendan a evitar los conflictos de interés en la Administración, ya que ello afecta el funcionamiento administrativo y los principios éticos en que debe fundarse la gestión administrativa: “Al funcionario público no se le permite desempeñar otra función o trabajo que pueda inducir al menoscabo del estricto cumplimiento de los deberes del cargo, o de alguna forma comprometer su imparcialidad e independencia, con fundamento en los principios constitucionales de responsabilidad de los funcionarios, del principio-deber de legalidad y de la exigencia de eficiencia e idoneidad que se impone a la administración pública. En el fondo lo que existe es una exigencia moral de parte de la sociedad en relación a (sic) la prestación del servicio público…” Sala Constitucional, resolución N° 2883-96 de 17:00 hrs. de 13 de junio de 1996. “… el artículo 11 de la Constitución Política estipula el principio de legalidad, así como sienta las bases constitucionales del deber de objetividad e imparcialidad de los funcionarios públicos, al señalar que estos están sometidos a la Constitución y a las leyes; aquí nace el fundamento de las incompatibilidades, el funcionario público no puede estar en una situación donde haya colisión entre interés público e interés privado…”. Sala Constitucional, resolución N° 3932-95 de las 15:33 horas del 18 de julio de 1995.

Asimismo en el dictamen C-102-2004 de 2 de abril de 2004, expresamos lo siguiente:

“En primer lugar, el ejercicio de la función pública está regentada por un conjunto de valores, principios y normas de un alto contenido ético y moral, con el propósito de garantizar la imparcialidad, la objetividad (véanse, entre otros, los votos números 1749-2001 y 5549-99 del Tribunal Constitucional, los cuales, aunque referidos a las incompatibilidades, tienen un alcance general), la independencia y evitar el nepotismo en el ejercicio de la función pública. Desde esta perspectiva, se busca “(…) dotar de independencia a los servidores públicos, a fin de situarlos en una posición de imparcialidad para evitar el conflicto de intereses y la concurrencia desleal.” (Véase el voto n.° 3932-95). En esta materia, evidentemente, el interés público prevalece sobre el interés particular (véanse el voto n.° 5549-95).”  (...) De lo anterior se concluye que el legislador recogió en esta norma los valores y principios éticos que deben prevalecer en la función pública. El deber de abstención es, así, parte de la Ética de la Función Pública. El funcionario público no sólo debe actuar con objetividad, neutralidad e imparcialidad, sino que toda su actuación debe estar dirigida a mantener la prevalencia del interés general sobre los intereses particulares. La apreciación de ese interés general puede sufrir alteraciones cuando el funcionario tiene un interés particular sobre el asunto que se discute y respecto del cual debe decidir.”

 

            Asimismo, dado que esa obligación de abstención surge ante la presencia de un interés directo, conviene entonces hacer referencia a este aspecto, que también ya ha sido analizado en reiteradas ocasiones por ese Órgano Asesor, en los siguientes términos:

 

“Sobre conflicto de intereses y el interés directo

En cuanto a una definición del término conflicto de intereses, se ha señalado que el conflicto de intereses involucra un conflicto entre la función pública y los intereses privados del funcionario público, en el que el funcionario público tiene intereses de índole privada que podrían influir de manera inadecuada en la ejecución de sus funciones y la responsabilidad oficial. (definición de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos, OECD). Asimismo, se advierten esfuerzos generalizados a nivel mundial en materia de fomento a la transparencia y la ética en la función pública, incluyendo desde luego acciones y regulaciones de carácter preventivo. Sobre este tema, se explica:

 

“Todo aquel que ha trabajado para una entidad gubernamental, o privada, ha experimentado que, en ciertas ocasiones, sus intereses personales están en conflicto con los intereses de la entidad para la cual trabaja. La compensación, la autonomía o las metas personales del servidor público, o empleado público, no siempre son compatibles con la actitud, aptitud, independencia, organización, productividad y el desempeño que la entidad para la cual labora espera de éste. Algunas veces, esta pugna entre perspectivas o metas, personales y organizaciones, puede repercutir en algún tipo de conflicto de intereses./  La entidad, ya sea pública o privada, que contrata a una persona, ampara la presunción de que el empleado utilizará su criterio en beneficio de ésta. El conflicto de intereses surge cuando el servidor público, o empleado privado, abriga un interés personal que puede poner en riesgo su independencia de criterio.(…)/  El servidor público no debe subordinar el interés público por el beneficio personal. Es por esta razón que la Ley de Ética Gubernamental del Estado Libre Asociado de Puerto Rico adoptó medidas que previenen y penalizan el comportamiento que subordina el interés público por el interés personal. La intención de la referida Ley es preservar la confianza del pueblo en sus instituciones públicas y asegurar la transparencia en las funciones oficiales del Gobierno. Ésta pretende evitar que los servidores públicos incurran en conflictos de intereses, ya sean reales o aparentes.(…)/ Los conflictos de intereses pueden ser reales o aparentes. El conflicto de intereses real es aquel en el cual el servidor público al realizar cierta tarea, subordina el interés público por su beneficio personal.  Por su parte, el conflicto de intereses aparente es aquel en el que existe la posibilidad que la independencia de criterio del servidor pueda estar en peligro.” (BEAUCHAMP TORRES, Valerie; Estudio Comparativo del artículo 3.7 (A) de la Ley de Ética Gubernamental, en ETHOS Gubernamental (Revista del Centro para el Desarrollo del Pensamiento Ético- Oficina de Ética Gubernamental de Puerto Rico), Número III, 2005-2006, p.p. 183-184)

En esa misma línea de pensamiento, explica la doctrina:                       

“En cuanto a lo que hace a la prevención del Conflicto de Intereses, debemos tener en cuenta dos situaciones posibles. Esto es, cuando un funcionario público revela poseer (o se detecta que puede poseer) intereses privados en una materia que le incumbe según sus deberes y responsabilidades públicas, a lo que llamamos Conflicto de Intereses potencial, y la situación en que el funcionario público legisla, regula e implementa normativas sobre las que posee un interés privado, que llamamos Conflicto de Intereses manifiesto.  Este punto se encuentra en la bibliografía muy frecuentemente envuelto en confusión y consideramos que es necesario aclararlo de manera precisa.  En tanto y en cuanto estemos en la situación de un Conflicto de Intereses potencial, estamos aún dentro de la esfera de la prevención del Conflicto de Intereses. El funcionario en cuestión o las agencias de control internas están todavía posibilitados de tomar una medida preventiva y salir indemne de la situación. En ese sentido, aún no se ha cometido falta y es posible tomar las medidas propias para la prevención. Si se deja sin resolver, sin embargo, y se ha llevado a cabo el acto de regulación, formulación o implementación en cuestión, es ahora Conflicto de Intereses manifiesto y pasa a ser un acto de lisa y llana corrupción, y como tal, se puede tratar de un delito concreto tipificado en el Código Penal o una falta susceptible de algún tipo de sanción administrativa tipificada en las leyes de ética respectivas según corresponda./  ¿Cómo se evita un Conflicto de Intereses potencial? Asegurando que no hay conexión entre la función oficial del funcionario y sus intereses, incluidos los de sus allegados, haciendo los intereses privados del funcionario conocidos a la organización a la cual pertenece y, al más alto nivel, haciéndolos conocidos al público en general.(…) Algunas de las medidas posibles ante un Conflicto de Intereses potencial dentro de la prevención son: (…) * Recusación o Excusación del funcionario ante el proceso de toma de decisiones; (…) *Renuncia del funcionario a esa función específicamente conflictuada; (…)”   (Conflicto de intereses: Definiciones y Presentación, en “Corrupción y Conflictos de Intereses en el diseño y gestión de Fideicomisos Públicos”, trabajo realizado por la Coalición por la Transparencia, alianza estratégica integrada por la Cámara de Comercio de Guatemala, Acción Ciudadana y el Centro de Investigaciones Económicas Nacionales (CIEN), Guatemala, 2006, pp. 19-20)

Tal como se desprende con toda claridad de las consideraciones doctrinarias de referencia, el conflicto de intereses -bien entendido dentro del campo preventivo- no apareja el señalamiento de un acto indebido de favorecimiento (lo cual puede ameritar incluso la imposición de una sanción) sino que se refiere a una situación potencial, pues es justamente el riesgo para la imparcial y correcta toma de decisiones y actuaciones lo que amerita, como una medida netamente preventiva, eliminar toda posibilidad de que el conflicto llegue a producir una efectiva colisión de intereses en cabeza del funcionario, que le reste libertad u objetividad al momento de intervenir en un determinado asunto público.

En este punto cobra suma importancia recalcar que el fomento sostenido de la transparencia y la ética en el ejercicio de la función pública no puede apostar simplemente por mecanismos sancionatorios o coercitivos, cuando ya se ha detectado un acto indebido, sino que debe seguir el camino de la prevención, que exige limpiar el ejercicio de la función pública justamente de todo riesgo o situación que pueda generar algún tipo de duda sobre el íntegro, transparente e imparcial manejo de los asuntos del Estado.

Por eso el señalamiento de un conflicto de intereses no conlleva la constatación de un acto concreto indebido de favorecimiento, sino la advertencia acerca del riesgo que objetivamente se vislumbra sobre la eventual colisión entre los intereses de naturaleza personal del funcionario con el interés público que media en los asuntos que le corresponde conocer en ejercicio de su cargo, lo cual debe motivar indudablemente, como un compromiso de carácter moral y una obligación ética de raigambre constitucional en el campo de la función pública, su separación, a fin de no intervenir directa ni activamente en el asunto de que se trate.” (Dictamen N° C-163-2007 de 25 de mayo de 2007)

 

Ahora bien, precisamente para evitar el surgimiento de conflictos de intereses en el seno de la Junta de Gobierno del Colegio de Biólogos, en el  Reglamento Interno de dicho órgano directivo se establece en el artículo IX  lo siguiente:

 

“Cuando se vaya a tratar un asunto en que tenga un interés personal alguno de los directivos presentes, o la tuviesen sus colegas o parientes dentro del tercer grado de consanguinidad o afinidad, el Directivo del que se trate, deberá ausentarse de la sesión durante el tiempo que dure la discusión y resolución”

 

 

Así las cosas, tomando en consideración que los conflictos de intereses surgen cuando por alguna circunstancia una persona posee un interés particular que le pueda restar imparcialidad u objetividad en el ejercicio de sus funciones –lo cual, en criterio de esta Procuraduría, sucedería en el momento en el que en la Junta Directiva se conozcan asuntos relacionados con la Comisión a la pertenece uno de sus miembros y éste participe– para garantizar la imparcialidad y el adecuado funcionamiento de la Junta Directiva, la persona que ostenta la doble condición señalada debe de abstenerse de participar en esos asuntos, ausentándose de la sesión durante el tiempo que dure la discusión y resolución del mismo.” (dictamen C-294-2012 del 30 de noviembre del 2012).

 

Como vemos, el motivo de abstención se genera cuando el interés personal que el funcionario pueda tener en el asunto sea de tal envergadura que razonablemente pueda pensarse que llegará a incidir en su criterio y decisiones, en detrimento del interés público que debe perseguir toda actuación administrativa. Es decir, cuando esa situación personal pueda llegar a viciar la voluntad del servidor al momento de discutir y eventualmente votar el asunto de que se trate.

 

Asimismo, en cuanto al interés personal, hemos señalado en nuestro dictamen N° C-083-97 del 4 de julio de 1997 (reiterado mediante opinión jurídica N° OJ-153-2005 del 4 de octubre del 2005), lo siguiente:

 

“El concepto de “interés personal” puede abarcar, en atención al conjunto normativo que se ha indicado, aquel caso en que el funcionario –de nuestro interés, miembro de la Junta Directiva del INCOPESCA- se encuentra en una situación tal que el asunto que está llamado a resolver involucre la participación de personas que se encuentren en los grados de parentesco o relación comercial –socios- que prescribe la norma. En otras palabras, que la decisión que se adopte pueda beneficiar o perjudicar a ese conjunto de sujetos, con lo cual se hace presumible que la libertad e imparcialidad del miembro de Junta Directiva podría verse limitada en la toma de la decisión concreta.

 

De más está decir que los casos concretos en que se manifiesta ese “interés personal” resultan difíciles de establecer taxativamente, siendo, antes bien, cuestión que compete a cada uno de los miembros de la Junta Directiva en atención a los deberes que impones la función pública (artículo 113 de la Ley General de la Administración Pública). Esta última norma nos sirve de parámetro para concluir que, en todo caso, deberá atenderse al resguardo de la más absoluta objetividad en el desempeño de las funciones que, como miembros de la Junta Directiva del INCOPESCA, han de cumplir los funcionarios de mérito.”

 

            Así las cosas, nótese que la regla para la abstención se rige por la presencia de un interés personal y directo. Por ende, es nuestro criterio que si el directivo se encontrara participando activamente en las actividades de capacitación promovidas por el Colegio, habría de abstenerse de votar los asuntos relacionados con el tema.

 

II.- RÉGIMEN ESPECIAL (RESTRICTIVO) DEL COLEGIO DE CONTADORES PÜBLICOS        

 

Como vimos, la primera inquietud planteada se refiere a la posible existencia de algún impedimento –de carácter legal o ético– para que un miembro de la junta directiva de ese colegio profesional simultáneamente pueda impartir lecciones, cursos, charlas o seminarios en los diferentes programas de capacitación que brinda el colegio, devengando por ello honorarios profesionales.

 

Como ya fue analizado en el punto anterior, tenemos que el régimen legal genérico no impediría, en principio, optar por esa posibilidad. Claro está, siempre que se respeten los postulados éticos del servicio público.

         Sin embargo, para el caso del colegio consultante, en cuanto a la posibilidad de carácter legal, la respuesta estaría afincada primariamente en la propia normativa del Colegio de Contadores Públicos, en cuanto a un eventual impedimento en ese sentido contemplado en la normativa que regula los derechos y obligaciones de los miembros de la Junta Directiva.

 

Así, de la lectura del texto de la Ley N° 1038 del 19 de agosto del 1947 (Ley de Creación del Colegio de Contadores Públicos), fundamentalmente remitiéndonos a sus artículos 21 y siguientes, se advierte que para los miembros de la junta directiva no se contempla ninguna prohibición en ese sentido.

 

Sin embargo, tal como dispone expresamente el artículo 24 inciso e) de la citada ley, a la junta directiva le compete dictar el Código de Ética Profesional del Colegio, al cual quedan sujetos todos los miembros colegiados, y cuya infracción puede acarrear las correspondientes sanciones disciplinarias, a la luz de lo que dispone el inciso f) de la misma norma.

 

Es así como la junta directiva, en ejercicio de esa competencia, ha dictado el correspondiente Código de Ética Profesional, en el cual se optó por imponer –de manera expresa– una rigurosa prohibición en este tema, que, por su contenido, arrojaría indefectiblemente una respuesta negativa en cuanto a la posibilidad consultada, sea la eventualidad de que un miembro directivo pueda a su vez participar en actividades de capacitación organizadas por el propio colegio, recibiendo el correspondiente pago de honorarios por dicha actividad.

 

Lo anterior es así teniendo a la vista el texto actualmente vigente de dicho código (http://www.ccpa.or.cr/file/normativa/codigo-de-etica-v2014.pdf), que en lo que aquí nos interesa, dispone a la letra lo siguiente:

 

 

 

“CAPITULO X

Actuación en representación o participación en Comisiones de Trabajo

Artículo 60°.- (…)

 

Artículo 61°.- El Contador Público Autorizado que ocupare un puesto en la Junta Directiva del Colegio de Contadores Públicos de Costa Rica velará por los intereses de la sociedad y sus agremiados, sin promoverse para fines personales. No hará alusión a sus facultades que promueva alguna deslealtad por el encargo dado. Así mismo, queda prohibido a los miembros integrantes de la Junta Directiva del Colegio de Contadores Públicos de Costa Rica estando en su cargo y después de un año de haber ejercido dicha posición, realizar servicios profesionales remunerados de cualquier índole para el propio Colegio, o recibir otras remuneraciones, excepto por lo indicado en el artículo 73* del Reglamento a la Ley 1038, o por los reintegros de los gastos incurridos por el propio directivo en asuntos oficiales de representación debidamente asignados por la Junta Directiva o la Asamblea General. (Reformado mediante Acuerdo de Junta Directiva Nº 290-2013, Sesión Ordinaria Nº 15-2013. Publicado en la Gaceta Nº 149, del martes 6 de agosto del 2013)

*El artículo 73 del Reglamento referido, dispone: “Los miembros de la Junta Directiva tendrán derecho mientras dure su destino, a la exoneración del pago de las cuotas mensuales, y cuando los fondos del Colegio lo permitan, al pago de dietas por sesiones.

Artículo 63°.- (…)

Artículo 64°.- Ningún miembro que participe en Comisiones de Trabajo, Junta Directiva, Comité Consultivo Permanente, Tribunal de Honor o Representación de Comisiones por Asamblea, utilizará su posición para influenciar a otras comisiones para sacar provecho en beneficio propio o de un tercero, o sacar ventaja frente a otros colegas o empresas; quedando también prohibido a cualquier miembro que participe de las Comisiones de Trabajo antes mencionadas percibir algún tipo de remuneración por los servicios profesionales que le brinde al propio Colegio o cualquier otra forma de compensación económica, durante su gestión. Los miembros de Junta Directiva deberán observar lo indicado en el artículo 61 del Código de Ética Profesional, así como también lo que establece la Ley General de la Administración Pública y la Ley de Contratación Administrativa Capítulo V, artículos del 22 al 26, y su Reglamento. (Reformado mediante el Acuerdo de Junta Directiva Nº 291-2013, de la Sesión Ordinaria Nº 15-2013. Publicado en la Gaceta Nº 149 del martes 6 de agosto del 2013) (énfasis agregado)

 

Así las cosas, atendiendo a la literalidad de la normativa consagrada en el citado código de ética, se aprecia que estamos ante disposiciones –particularmente lo señalado en el artículo 61 recién transcrito– cuyo texto expreso no deja espacio para ningún ejercicio interpretativo, toda vez que su letra es claramente rígida en cuanto a la prohibición absoluta para los directivos de brindar servicios profesionales remunerados para el propio Colegio.

 

En efecto, nótese que a pesar de que las actividades de naturaleza académica usualmente son una excepción dentro de regímenes prohibitivos de este corte, en este caso, dado que la norma establece que se prohíben servicios de cualquier índole para el propio Colegio, no queda margen alguno para dispensar la actividad académica de la restricción impuesta.

 

Por lo anterior, ante la eventual posibilidad de participación de algún miembro de la Junta Directiva en actividades académicas remuneradas para el propio colegio, la respuesta es negativa frente al texto actualmente vigente del Código de Ética del Colegio de Contadores Públicos.

 

Dada esta respuesta, la segunda interrogante queda automáticamente descartada, pues no cabe analizar la posibilidad de una abstención, en tanto los miembros de junta, como quedó visto, tienen vedada en forma absoluta la posibilidad de impartir cualquier tipo de curso, charla, seminario, etc. para el propio colegio, en forma remunerada. Ergo, no se encontrarían nunca en el supuesto que pueda dar lugar a un motivo de abstención originado en la hipótesis de actividades académicas.

 

III.- CONCLUSIONES

 

1.- El régimen legal general de carácter ético que fluye de la Ley 8422 y demás normas secundarias, en principio no establece una prohibición para que los miembros de junta directiva de los entes públicos puedan participar en actividades de capacitación organizadas por la propia institución.

 

2.- Lo anterior, siempre que se respeten estrictamente los postulados éticos en orden al deber de probidad y el deber de abstención.

 

3.- No obstante, la normativa especial del Colegio de Contadores Públicos –puntualmente atendiendo a la relación del artículo 24  de la Ley 1038 con los artículos 61 y 64 del Código de Ética Profesional– impone expresamente una restricción de carácter absoluto para los directivos en esta materia.

 

4.- Dado que la normativa establece que a los directivos se les prohíbe prestar servicios de cualquier índole para el propio Colegio, no queda margen alguno para dispensar la actividad académica de la restricción impuesta.

 

5.- En consecuencia, los miembros de la junta directiva no pueden impartir lecciones, cursos, charlas o seminarios en los diferentes programas de capacitación que brinda el Colegio, devengando por ello honorarios profesionales.

 

6.- La segunda interrogante queda automáticamente descartada, pues no cabe analizar la posibilidad de una abstención, en tanto los miembros de junta, como quedó visto, tienen vedada en forma absoluta la posibilidad de participar en actividades académicas remuneradas para el propio colegio.

 

 

De usted con toda consideración, suscribe atentamente,

 

 

 

 

 

Andrea Calderón Gassmann

Procuradora

 

 

 

 

 

ACG/scm