23 de abril del 2015

C-098-2015

Doctor

Edgar E. Gutiérrez Espeleta

Ministro del Ambiente y Energía

Estimado señor Ministro:

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio No. DM-467-2014 del 7 de octubre del 2014, mediante el cual se nos solicita el dictamen sobre la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de la resolución No. 2718-2012-SETENA del 23 de octubre del 2012, dictada dentro del expediente No. 8551-2012.

I. ANTECEDENTES RELEVANTES

Del expediente administrativo No. 8551-12, así como del informe rendido por el órgano director del procedimiento administrativo nombrado al efecto, se desprenden los siguientes antecedentes de importancia:

1. El 14 de agosto del 2012 se presentó ante la Secretaría Técnica Nacional Ambiental (en adelante Setena) Formulario de Evaluación Ambiental D1 para el proyecto “Línea de Distribución Eléctrica”, a nombre de Canción del Corazón S.A., cédula jurídica No. 1-0719-962, representada por José Eduardo Calvo Guerrero, al cual se le asignó el número de expediente 8551-2012-SETENA (folio 70).

2. En resolución No. 2718-2012-SETENA del 23 de octubre del 2012, la Comisión Plenaria de la Setena otorgó la viabilidad ambiental al proyecto “Línea de Distribución Eléctrica” (folios 83-88). 

3. El Director del Sistema Nacional de Áreas de Conservación (en adelante SINAC) interpuso el 31 de octubre del 2012 recursos de revocatoria y apelación contra la resolución No. 2718-2012-SETENA, por no habérsele otorgado la audiencia del artículo 81 del Reglamento a la Ley de Biodiversidad[1], Decreto No. 34433 del 11 de marzo del 2008, ubicándose el proyecto en la zona de amortiguamiento del Parque Nacional Marino Ballena y en el corredor biológico Paso de la Danta (folios 93-95 del expediente No. 8551-2012-SETENA).

4. El 21 de diciembre del 2012 el Secretario General de la Setena comunicó a José Eduardo Calvo Guerrero la interposición de los recursos de revocatoria y apelación contra la resolución No. 2718-2012-SETENA, indicándole que no se entregaría la bitácora ambiental[2] mientras no adquiriera firmeza la viabilidad ambiental impugnada (folios 112 y 113 del expediente No. 8551-2012-SETENA).

5. El proyecto inició y concluyó obras sin contar con la bitácora ambiental, que permaneció en custodia de la Setena (considerando cuarto de la resolución No. 0137-2014-SETENA, folio 178 del expediente No. 8551-2012-SETENA y considerando segundo. III del informe final No. OD-KMR-003-2014, folio 62 del expediente administrativo del órgano director).

6. El 22 de enero del 2014 la Comisión Plenaria de la Setena en la resolución No. 0137-2014-SETENA declaró sin lugar el recurso de revocatoria (folios 177-191 del expediente No. 8551-2012-SETENA).

7. El 3 de abril del 2014 el Ministro del Ambiente y Energía en la resolución No. R-125-2014-MINAE acogió el recurso de apelación y dispuso nombrar un Órgano Director a fin de determinar la nulidad de la Viabilidad Ambiental (folios 200-202 del expediente No. 8551-2012-SETENA).

8. Según oficio del Ministro del Ambiente y Energía No. DM-249-2014 del 4 de agosto del 2014, el órgano director del procedimiento quedó constituido con los funcionarios Karla Martos Ramírez, José Antonio Céspedes Cortés y Carlos Madriz Vargas (folios 21-24 del expediente administrativo del órgano director).

9. En resolución No. OD-KMR-003-2014 del 14 de agosto del 2014 se dio inicio al procedimiento ordinario para la declaratoria de la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de la resolución No. 2718-2012-SETENA y se citó a la sociedad desarrolladora del proyecto a audiencia para el 17 de setiembre de ese año (folios 46-54 del expediente administrativo del órgano director).

10. El 17 de setiembre del 2014 se realizó la audiencia oral con la asistencia del representante de Canción del Corazón S.A., José Eduardo Calvo Guerrero, el abogado Jorge Ferrandino Orias, la regente ambiental del proyecto Rebeca Alfaro Alvarado y el técnico a cargo del proyecto Juan Carlos López Núñez (acta de folios 55-59 del expediente administrativo del órgano director).

11. El 18 de setiembre del 2014, el órgano director del procedimiento administrativo rindió su informe final, recomendando: elevar el caso a la Procuraduría para cumplir con el trámite del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública (en adelante LGAP); declarar sin lugar la prescripción alegada por la desarrolladora;  valorar el daño ambiental y establecer el plan reparador o de mitigación de los impactos negativos; y valorar los posibles incumplimientos en relación al inicio de las obras sin cumplir con la totalidad de los instrumentos de seguimiento ambiental.

II.  LA FIRMEZA DEL ACTO COMO PRESUPUESTO DE APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 173 DE LA LEY GENERAL DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

Hemos indicado en otras oportunidades (dictámenes números C-189-2011, C-161-2013, C-176-2013, C-285-2013, C-293-2013 y C-294-2013), que el voto de la Sala Constitucional No. 17237-2010 de 11 horas 21 minutos del 15 de octubre del 2010, constituye un precedente de obligado acatamiento −conforme al artículo 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional− según el cual la viabilidad ambiental es una licencia cuya anulación de oficio por parte de la Administración sólo procede en el caso de que la nulidad que le afecte sea absoluta, evidente y manifiesta, y con acatamiento del procedimiento administrativo regulado en el artículo 173 de la LGAP:

“VIII.-SOBRE EL FONDO. En la especie, el recurrente cuestiona que el Ministro de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones procedió, de oficio, a anular un acto declarativo de derechos, por cuanto, mediante resolución No. R-249-2010-MINAET de las 13:30 hrs. de 6 de mayo de 2010, les otorgó la viabilidad ambiental para llevar a cabo un desarrollo urbanístico denominado La Arboleda, pero, posteriormente, mediante resolución No. R-302-2010-MINAET de las 11:00 hrs. de 2 de junio de 2010, resolvió enderezar el procedimiento en que se ordenó dejar sin efecto la resolución No. R-249-2010-MINAET, retrotrayéndose los efectos hasta el dictado de la resolución No. R-792-2010-SETENA, la cual, rechazó por el fondo un recurso de apelación planteado y que mantiene firme la resolución No. 560-2010-SETENA. Esta última resolución de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental le ordena al interesado que, previo al otorgamiento de la viabilidad ambiental, se presente un anexo con una serie de requisitos de índole legal y ambiental. Conforme con la relación de hechos probados, se verifica, en consecuencia, que el Ministro de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones, conociendo en alzada un recurso de apelación promovido por …, resolvió otorgar la licencia de viabilidad ambiental al proyecto, siendo que, posteriormente, y de forma unilateral, se optó por anular la licencia ya concedida a la empresa amparada. En criterio de este Tribunal Constitucional, la situación apuntada, tratándose de una licencia (ver el Reglamento General sobre los Procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental (EIA)), lesiona, en forma grosera, el principio de intangibilidad de los actos propios, al anularse, de manera unilateral, un acto administrativo que confirió una licencia de carácter ambiental para solicitar los restantes permisos ante las autoridades competentes. En consecuencia, lo procedente es anular la resolución No. R-302-2010-MINAET de las 11:00 hrs. de 2 de junio de 2010 del Ministro de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones, por ser lesiva del principio de intangibilidad de los actos propios. Lo anterior, sin perjuicio, claro está, que si la Administración considera que dicha licencia está viciada de una nulidad evidente y manifiesta, se instruyan los procedimientos administrativos correspondientes y, adicionalmente, se soliciten los requisitos respectivos en aras de fiscalizar, adecuadamente, que la actividad que se pretende llevar a cabo no sea lesiva del medio ambiente.”  (Voto No. 17237-2010).

Sin embargo, el ordenamiento jurídico costarricense contempla dos vías para la anulación o declaratoria de nulidad de un acto en sede administrativa, revisión de oficio y en vía recursiva: 

“En vía administrativa, la anulación o declaratoria de nulidad se puede producir de dos formas a instancia de parte, mediante el recurso procedente, y de oficio por la propia administración pública (artículo 180 LGAP).

a)                 Anulación a instancia de parte

El artículo 180 de la LGAP estipula que será competente, en sede administrativa, para anular o declarar la nulidad de un acto el órgano que lo dictó, el superior jerárquico del mismo o el contralor no jerárquico en virtud de recurso administrativo (revocatoria, apelación, reposición o revisión, artículos 342-343 LGAP)...”[3]

De manera que la Administración podrá declarar la nulidad de un acto favorable cuando se haya gestionado oportunamente el recurso administrativo que proceda contra el mismo, al momento de resolver ese recurso.

En el voto No. 11493-2006 de 16 horas 53 minutos del 8 de agosto del 2006,  la Sala Constitucional distingue la anulación de oficio de actos favorables y su anulación en vía administrativa en virtud de una impugnación, segundo supuesto en el cual no se requiere aplicar el artículo 173 de la LGAP, debido a que el acto no ha adquirido firmeza en favor del administrado:

“III.-Objeto del recurso. Los recurrentes reclaman que la Sección Tercera del Tribunal Contencioso Administrativo anuló el acuerdo municipal adoptado el tres de diciembre de dos mil tres, que otorgaba a la amparada permiso de suelo para la construcción de una estación de servicio en Tilarán, por considerarlo contrario al Plan Regulador vigente en esa municipalidad … sin que de previo se otorgara oportunidad de proveer su defensa y dejando sin efecto un acto declarativo de derechos sin un proceso previo…

V.-Sobre el fondo… En cuanto a la anulación del acuerdo municipal que reclama la parte recurrente, no se está en la especie ante la anulación o revisión de oficio de los actos administrativos favorables o declaratorios de derechos para el administrado (en este caso la sociedad recurrente), habida cuenta que en tiempo y forma los vecinos del lugar donde se pretendía construir una Estación de Servicio (gasolinera) presentaron recurso de apelación para ante el Tribunal Contencioso Administrativo, Sección Tercera, en contra del acuerdo municipal que aprobó el uso de suelo para tal fin, impugnación que fue acogida por ese Despacho en función de jerarca impropio de los gobiernos municipales, declarando nulo el acuerdo apelado en ejercicio de sus competencias. En tal virtud, se impone la desestimatoria de este recurso en lo que atañe a la Municipalidad de Tilarán y al Tribunal Contencioso Administrativo, Sección Tercera, puesto que el acto anulado no se encontraba firme y, en consecuencia, no se había declarado un derecho a favor de la empresa amparada.” (El destacado es nuestro).

Esta Procuraduría también ha aclarado que si la Administración es advertida de un vicio de nulidad de un acto administrativo a través de un recurso interpuesto, podrá declarar la nulidad –si existe mérito para ello− sin necesidad de seguir el procedimiento que contempla el artículo 173 recién citado, reservado para actos firmes creadores de derechos subjetivos, firmeza que ocurre cuando no se interponen recursos contra el acto o estos se han declarado sin lugar:

“1.- La competencia del Concejo Municipal para revocar sus propios actos declaratorios de derechos:

El artículo 171 párrafo segundo del Código Municipal permite a los ciudadanos atacar los acuerdos municipales con los recursos de revocatoria, para que el Concejo revoque una decisión antes de que surta efectos, y el recurso de apelación, que se presenta ante la Sección Tercera del Tribunal Contencioso-Administrativo...

Es claro que una vez firme el acto que le ha generado derechos a los administrados, el Concejo Municipal no podrá revocarlo unilateralmente, ni a petición de parte ni por iniciativa de uno de los concejales. Es decir, tales derechos subjetivos constituyen un límite a las potestades de revocación o modificación de los actos administrativos, que es una manifestación del principio de irretroactividad negativa de la ley declarado por el art. 33 de la Constitución Política…

El artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública (que según el artículo 2.1 se aplica como norma complementaria del Código Municipal) estipula claramente el procedimiento que debe observarse en los casos en que el Concejo Municipal pretenda anular un acto que ya surtió sus efectos a favor de una persona pero adolece de un vicio de nulidad grave…

Conforme a esta excepción, el Consejo Municipal podría revocar un acto consolidado en la propia sede administrativa del Consejo y por su propia iniciativa, si este adolece de un vicio de nulidad evidente y manifiesta y no han transcurrido más de 4 años desde que fue dictado…

De lo expuesto, queda claro que el aspecto procesal es tan importante como el aspecto sustancial, puesto que el Concejo Municipal no podrá anular el acto firme declaratorio de derechos subjetivos a no ser que abra el proceso administrativo formal de anulación del acto, otorgándole audiencia a los posibles afectados, y además pida y obtenga el dictamen favorable de la Contraloría General de la República si hay fondos públicos involucrados, o bien de la Procuraduría General de la República en todos los demás supuestos.” (Dictamen No. C-125-98 del 25 de junio de 1998, reiterado en el Dictamen No.  C-68-99 del 8 de abril de 1999. El subrayado es nuestro).

“III.- LA FIRMEZA DEL ACTO COMO REQUISITO PARA INICIAR EL PROCEDIMIENTO PREVISTO EN EL ARTÍCULO 173 DE LA LEY GENERAL DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

                               Por regla general, para que la Administración pueda iniciar el procedimiento de anulación a que se refiere el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, es necesario que el acto declarativo de derechos contra el cual se dirija ese procedimiento se encuentre firme.

                        En el caso que nos ocupa, de los antecedentes descritos en el primer apartado de este dictamen, es posible constatar que contra el acto que se pretende anular fue interpuesto un recurso de apelación, el cual todavía no ha sido resuelto.

                        El recurso mencionado tiende precisamente a que la Administración revise lo dispuesto … de manera tal que la decisión sobre ese punto no ha salido todavía de la esfera competencial de la institución gestionante, sin que para el ejercicio de esa competencia sea necesario acudir al procedimiento previsto en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública.

                        Nótese que de conformidad con el inciso 1) del artículo 351 de la Ley General de la Administración Pública, la Administración, al conocer del recurso de apelación interpuesto, puede confirmar, modificar o revocar el acto impugnado. Además, el inciso 2) de ese mismo artículo dispone que tratándose de nulidades absolutas, el recurso puede ser resuelto incluso en perjuicio del recurrente.

                        El hecho de que en su momento se haya dispuesto la ejecución del acto que ahora se pretende anular, no inhibe la posibilidad de modificarlo por vía de recurso, pues el artículo 148 de la Ley General de la Administración Pública permite la ejecución de los actos administrativos aun cuando éstos hayan sido recurridos.

                        Si partiéramos de una tesis distinta a la que se ha expuesto, y sostuviésemos que la Administración no está facultada para modificar por vía de recurso un acto declarativo de derechos sin acudir al mecanismo dispuesto en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, estaríamos eliminando cualquier utilidad práctica a la fase recursiva de ese tipo de actos, lo cual resulta improcedente.”  (Dictamen No. C-399-2005 del 17 de noviembre del 2005, el subrayado no pertenece al original).

“el artículo 173 regula los casos en que la administración por sí misma, y no como resultado de los recursos ordinarios y extraordinarios que el ordenamiento jurídico pone a disposición de los administrados, revisa sus propios actos.” (Dictamen No. C-228-2012 del 24 de setiembre del 2012).

III.  CONCLUSIÓN

Con fundamento en las consideraciones anteriores, esta Procuraduría devuelve el expediente No. 8551-12, el expediente del órgano director, y el legajo documental aportado ante ese órgano director por el representante legal de Canción del Corazón S.A., sin el dictamen favorable solicitado, por cuanto el acto se encuentra en su fase recursiva por la interposición de un recurso de apelación presentado oportunamente por el entonces Director del SINAC, por lo que no estamos en el presupuesto del artículo 173 de la LGAP, que parte de la existencia de un acto administrativo firme.

Por lo tanto, debe corregirse el procedimiento, y distinguirse correctamente entre las distintas vías con que cuenta la Administración para modificar sus actos.

No omito indicar que en la copia del expediente No. 8551-12 que nos fue remitida no consta el informe de regencia citado en el hecho probado III (considerando segundo. III del informe final No. OD-KMR-003-2014), folio 62 del expediente del órgano director y en el folio 138 del expediente No. 8551-12.

Atentamente,

                                                                       M. Sc. Susana Fallas Cubero

                                                                       Procuradora. 

SFC/lfa