OJ-056-2015

18 de junio de 2015

 

 

Señora

Hannia M. Durán

Jefa de Área

Comisión Permanente Especial de Ambiente

Asamblea Legislativa

 

 

Estimada señora:

 

            Con aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su Oficio No. AMB-137-2015 de 16 de abril de 2015, en el que consulta nuestro criterio sobre el proyecto de “Ley de protección del bienestar de los habitantes en la zona marítimo terrestre (ZMT) y de garantías ambientales sobre el Patrimonio Natural del Estado”, expediente No. 19.444, publicado en el Alcance No. 17 a La Gaceta No. 50 de 12 de marzo de 2015.

 

Como se ha señalado en ocasiones similares, en las cuales un diputado o una comisión legislativa requiere nuestro criterio sobre los alcances o contenido de un proyecto de ley, nuestro análisis no constituye un dictamen vinculante, propio de la respuesta a una consulta de algún reparto administrativo, como consecuencia de lo dispuesto en nuestra Ley Orgánica No. 6815 de 27 de setiembre de 1982; sino más bien una “opinión jurídica”, que no vincula al consultante, y que se da como colaboración institucional para orientar la delicada función de promulgar las leyes.

 

Asimismo, y como ya se ha indicado en otras oportunidades, “…al no estarse en los supuestos que prevé el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa (consulta al Tribunal Supremo de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o una institución autónoma), a la solicitud que nos ocupa no le es aplicable el plazo de ocho días hábiles que dicho artículo dispone” (véase, entre otras, la opinión jurídica OJ-097-2001 de 18 de julio del 2001).

 

            De acuerdo con su exposición de motivos, el proyecto de ley consultado tiene como objetivo “realizar una serie de reformas coordinadas y sistemáticas a distintos artículos de la Ley de Zona Marítimo Terrestre, Ley No. 6043; y la Ley Forestal No. 7575, a efectos de generar una regulación que concilie adecuadamente la administración territorial de los terrenos de la Zona Marítimo Terrestre (ZMT) con el uso y la protección ambiental que establece nuestra legislación en la materia, y la diversa normativa y principios que rigen un sano equilibrio, entre el ámbito ecológico y humano, y los principios internacionalmente reconocidos del desarrollo sostenible”. Se busca “complementar los vacíos legales existentes en la materia de esta zona especial, procurando ser un modelo que concilie la protección de los recursos naturales y el patrimonio natural del Estado con la calidad de vida de los habitantes de la República que históricamente habitan y trabajan en estas zonas”.

 

            A pesar de lo general de su motivación, el proyecto de ley lo que persigue es regular un supuesto fáctico muy concreto: la posibilidad de otorgar concesiones a particulares en áreas de Patrimonio Natural del Estado existente dentro de la zona marítimo terrestre.

 

            De acuerdo con la legislación vigente, las áreas de Patrimonio Natural del Estado, así calificadas por el Área de Conservación correspondiente del Sistema Nacional de Áreas de Conservación (SINAC), que se localicen en zona marítimo terrestre, se excluyen del régimen ordinario de concesión por parte de las municipalidades, correspondiendo su administración al SINAC, el que sólo podrá realizar o autorizar actividades relacionadas con ecoturismo, capacitación e investigación (artículos 13, 15 y 18 de la Ley Forestal).

 

            De entrada, considera este órgano consultivo que la iniciativa de ley puesta en conocimiento, al no contar con estudios técnicos que determinen las condiciones actuales de estos terrenos y el eventual impacto ambiental que sobre ellos podría darse si se permite la realización de actividades no asociadas con la conservación, como los usos habitacionales o comerciales, aunque se firme un contrato de responsabilidad ambiental, conllevaría su eventual inconstitucionalidad por violación al artículo 50 de la Constitución Política y a los principios precautorio y de no regresión en materia ambiental.

 

            Valga recordar al efecto la reciente sentencia No. 18836-2014 de las 16 horas 20 minutos del 18 de noviembre de 2014, en que se resolvió consulta legislativa facultativa de constitucionalidad sobre el proyecto de ley “Desafectación y titulación de la zona fronteriza entre la República de Costa Rica y la República de Panamá", expediente legislativo número 16657:

             

“            a) Violación al derecho constitucional a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, así como de los principios precautorio y de no regresión en materia ambiental, establecidos en los artículos 50 y 121, inciso 14, de la Constitución Política.

  (…) De conformidad con la sentencia parcialmente trascrita, las franjas fronterizas de nuestro país forman parte del Patrimonio Natural del Estado y requieren de una protección especial. Sin embargo, al analizar el contenido del Proyecto de Ley consultado, se concluye que, ciertamente, este no solo no garantiza, en forma eficaz, que ese patrimonio no se vea seriamente afectado con la desafectación de la franja fronteriza sur que con él se pretende, a favor de personas particulares, quienes quedan facultadas para titular esos terrenos a su nombre, sino que el mismo proyecto prevé la posibilidad de que esos terrenos del Patrimonio Natural del Estado, eventualmente, pasen a manos privadas –en virtud de la deficiente tutela que al respecto contiene el proyecto-. (…)

Pero dado que la desafectación de los terrenos que conforman la franja fronteriza sur se hace sin contar con ningún conocimiento de cuáles terrenos, en concreto, son los que se están afectando, cabe la alta probabilidad de que se afecten terrenos que formen parte del Patrimonio Natural del Estado; de allí la norma que contiene el inciso c), del artículo 18. Esto, claro está, es contrario al principio precautorio y al de no regresividad en materia de tutela ambiental, que la Sala ha venido desarrollando a través de su jurisprudencia. Así, en sentencia número 2009-0601 de las 15:03 horas del 21 de enero de 2009, en relación con el principio precautorio, este Tribunal Constitucional, expresó:

“3- El Principio precautorio en materia de derecho ambiental. Este principio está contenido en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, Declaración de Río, la cual dispone:

"Principio 15.- Con el fin de proteger el medio ambiente, los Estados deberán aplicar ampliamente el criterio de precaución conforme a sus capacidades. Cuando haya peligro de daño grave e irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la degradación del medio ambiente". (En igual sentido ver artículo 11 de la Ley de Biodiversidad). 

Como ya indicó la Sala, el término prevención deriva del latín "praeventio", que alude a la acción y efecto de prevenir, a aquellas preparaciones y disposiciones que se hacen anticipadamente para evitar un riesgo o ejecutar una cosa. La prevención pretende anticiparse a los efectos negativos, y asegurar la protección, conservación y adecuada gestión de los recursos. Consecuentemente, el principio rector de prevención, se fundamenta en la necesidad de tomar y asumir todas las medidas precautorias para evitar o contener, la posible afectación del ambiente o la salud de las personas. De esta forma, en caso de que exista un riesgo de daño grave o irreversible -o una duda al respecto-, basada en estudios técnicos, se debe adoptar una medida de precaución e inclusive posponer la actividad de que se trate. Lo anterior, debido a que en materia ambiental la coacción a posteriori resulta ineficaz, por cuanto de haberse producido el daño, las consecuencias biológicas y socialmente nocivas pueden ser irreparables, la represión podrá tener una trascendencia moral, pero difícilmente compensará los daños ocasionados al ambiente”.

En el caso del proyecto en consulta, considera la Sala Constitucional, que llevan razón los diputados y diputadas consultantes con respecto a su preocupación por el posible daño ambiental irreparable que la desafectación, en forma general y sin conocimiento concreto sobre cuáles inmuebles involucrará, produciría en el Patrimonio Natural del Estado la aplicación de la normativa en cuestión. Hay más que una duda razonable sobre la posibilidad de que tal afectación se produzca, debido a la falta de estudios técnicos que especifiquen, de previo, cuáles terrenos, en concreto, son los que, finalmente, saldrán del patrimonio del Estado y serán titulados a nombre de particulares. Esto, precisamente, va en contra del principio precautorio que obliga al Estado a tomar las medidas necesarias para asegurar una adecuada protección al Patrimonio Natural de la Nación. Con ello, también, se violan importantes convenios internacionales debidamente ratificados por Costa Rica, tal y como lo señalan los consultantes, entre los que cabe citar el artículo 4, inciso f), del Convenio Regional para el Manejo y Conservación de los Ecosistemas Naturales Forestales y el Desarrollo de Plantaciones Forestales, Ley N° 7271, de 1° de febrero de 1996, y los artículos 3, 10 y 18, del Convenio para la Conservación de la Biodiversidad y Protección de Áreas Silvestres Prioritarias en América Central, Ley N° 7433 de 14 de setiembre de 1994, tan solo por citar algunos ejemplos de las obligaciones que, en el ámbito internacional, pesan sobre el Estado costarricense con respecto a la aplicación amplia del principio precautorio en materia ambiental y de protección de nuestra riqueza natural. Por su parte, esta Sala ha definido el contenido del Patrimonio Natural del Estado, en los siguientes términos:

“El artículo 13 de la Ley Forestal No.7575 establece que el patrimonio natural del Estado estará constituido por los bosques y terrenos forestales de las reservas nacionales, de las áreas declaradas inalienables, de las fincas inscritas a su nombre y de las pertenecientes a municipalidades, instituciones autónomas y demás organismos de la Administración Pública, excepto inmuebles que garanticen operaciones crediticias con el Sistema Bancario nacional e ingresen a formar parte de su patrimonio. En el mismo sentido, el artículo 14 de la misma Ley dispone que los terrenos forestales y bosques que constituyen ese patrimonio natural del Estado, son inembargables e inalienables; que su posesión por los particulares no causará derecho alguno a su favor y que la acción reivindicatoria del Estado por estos terrenos es imprescriptible”.

  Con ello, queda claro que el Estado está obligado a tomar las medidas necesarias para asegurar la debida protección al Patrimonio Natural de la Nación (lo que es del todo acorde con lo dispuesto en el artículo 50, constitucional), el cual se ve claramente amenazado por la deficiente o casi nula protección que el proyecto de ley en consulta estipula al respecto, con violación del principio precautorio –derivado del in dubio pro natura-, principio que, además, se encuentra contemplado en el artículo 15, de la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, y en el artículo 11, de la Ley de Biodiversidad, N° 7788, de 30 de abril de 1998. Pero, además, la vaguedad de la legislación en comentario implica una desprotección del Patrimonio Natural del Estado en la franja fronteriza sur, materia en la cual no debe el Estado retroceder. Permitir, aun cuando sea solo en grado de probabilidad, la inscripción de bosques y terrenos forestales a nombre de particulares constituye, por sí solo, una grave amenaza para los ecosistemas que existen en la zona fronteriza sur, con la consecuente destrucción de los hábitats naturales de flora y fauna de imposible o difícil recuperación. Esto significaría una lamentable regresión en la protección en materia medio ambiental con violación, asimismo, del contenido del artículo 50, constitucional. De conformidad con el principio de no regresividad, la normativa y la jurisprudencia en materia ambiental, no debe ser revisada, si con ello se retrocede en relación con el nivel de protección que ya se había alcanzado en la materia. Con esto, se evita la supresión de la normativa proteccionista o la reducción de sus exigencias por intereses contrarios a ella que no demuestren ser jurídicamente superiores al interés público ambiental, pues en la mayoría de las veces, esas regresiones en la protección al ambiente, tienen como consecuencia daños ambientales irreversibles o de difícil reparación. De modo tal, que no se ha de afectar los estándares de protección ambiental ya alcanzados, ni derogar o modificar la normativa vigente si con ello se produce una disminución, menoscabo o cualquier otra forma de afectación negativa al nivel actual de protección del ambiente. En esta materia, el camino es hacia adelante, nunca hacia atrás. En este sentido, esta Sala Constitucional, en sentencia número 2006-17126 de las 15:05 horas del 28 de noviembre de 2006, expresó:

“De la objetivación de la tutela ambiental: el cual, tal y como lo señaló este Tribunal en sentencia número 14293-2005, de las catorce horas cincuenta y dos horas del diecinueve de octubre del dos mil cinco, es un principio que […], como derivado de lo dispuesto en los artículos 16 y 160 de la Ley General de la Administración Pública, se traduce en la necesidad de acreditar con estudios técnicos la toma de decisiones en esta materia, tanto en relación con actos como de las disposiciones de carácter general –tanto legales como reglamentarias–, de donde se deriva la exigencia de la "vinculación a la ciencia y a la técnica", con lo cual, se condiciona la discrecionalidad de la Administración en esta materia. De manera que en atención a los resultados que se deriven de esos estudios técnicos –tales como los estudios de impacto ambiental–, si se evidencia un criterio técnico objetivo que denote la probabilidad de un evidente daño al ambiente, los recursos naturales o a la salud de las personas, es que resulta obligado desechar el proyecto, obra o actividad propuestas; y en caso de una "duda razonable" resulta obligado tomar decisiones en pro del ambiente (principio pro-natura), que puede traducirse en la adopción, tanto de medidas compensatorias como precautorias, a fin de proteger de la manera adecuada el ambiente”.

  En el caso del proyecto consultado, la total ausencia de estudios técnicos previos que determinen las consecuencias que sobre el Patrimonio Natural del Estado podría tener la desafectación de la franja fronteriza sur que se pretende, constituye una clara amenaza al medio ambiente, ya que con ello se podría estar permitiendo la tala indiscriminada de bosques y la desaparición de especies de flora y fauna, sin que exista ningún dato objetivo que lo confirme o la descarte. Ello constituye una duda razonable en relación con la conveniente tutela medio ambiental del proyecto en cuestión, lo cual, en aplicación del principio in dubio pro natura y de su derivado principio precautorio, deja ver que el artículo 1, no obstante lo dispuesto en el numeral 20, inciso c) -ahora 18, inciso c), según la redacción final del proyecto-, no contiene una protección adecuada al patrimonio natural existente en la franja fronteriza sur, debido a la falta de estudios objetivos sobre el concreto y real efecto que la Desafectación que se pretende tendrá sobre el Patrimonio Natural del Estado y, por el contrario, implica un retroceso en materia de protección ambiental, con violación de lo dispuesto en el artículo 50, de la Constitución Política. En fin, el Proyecto de Ley en consulta, al permitir la titulación de terrenos que desde el siglo XIX tienen un carácter demanial y forman parte del Patrimonio Natural del Estado, podría estar eliminando, o al menos reduciendo, los límites de áreas de gran riqueza ecológica; y, al no contarse con estudios técnicos que sustenten tal acción, esa propuesta legislativa es inconstitucional, por atentar contra el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado del artículo 50, de nuestra Carta Política (ver en sentido similar la sentencia número 7294-98 de 16:15 horas del 13 de octubre de 1998).  Debe tenerse en cuenta que en materia medio ambiental, la realización de los estudios técnicos previos que justifiquen la medida de desafectación de bienes demaniales, no es sino la objetivación del principio de razonabilidad en materia de protección al ambiente. Además, al no contarse con estudios objetivos y previos sobre los efectos que la desafectación en cuestión tendría con respecto a los intereses públicos y al Patrimonio Natural del Estado, no se da una adecuada relación entre los medios utilizados por la propuesta de ley y los fines que se pretenden alcanzar con la medida, ni se sabe con objetividad si la medida es pertinente o no, lo cual resulta también contrario a los Principios Constitucionales de objetivación, razonabilidad y proporcionalidad constitucionales. Al respecto, cabe indicar que, contrario a lo que los consultantes plantean, la falta de estudios técnicos previos de los que adolece el proyecto de ley en cuestión, no es un problema de fondo, sino que constituye un vicio de carácter esencial del procedimiento legislativo, tal y como esta Sala lo ha establecido reiteradamente en su jurisprudencia. Así, en una de las más recientes sentencias sobre el tema, esta Sala afirmó:

“El proyecto de ley en discusión carece de estudios técnicos que acrediten no sólo la situación fáctica, sino también la  viabilidad técnica, así como la razonabilidad y proporcionalidad como parámetros de constitucionalidad, principios que debe observar toda norma jurídica, principalmente cuando se trata de afectar recursos públicos como sucede en el caso concreto.

Lo anterior permite a este Tribunal coincidir con la posición de los  diputados y diputadas consultantes en el sentido que no existe en el expediente legislativo un estudio técnico que analice y determine la posibilidad de reducir la protección ambiental en aplicación del principio de objetivación de la tutela ambiental, a pesar  que existen tanto instituciones como expertos en la temática ambiental que podrían haber elaborado el estudio técnico que se echa de menos en el proyecto de ley. 

En virtud de lo expuesto, procede evacuar la consulta señalando la existencia de vicios esenciales de inconstitucionalidad  en el trámite del proyecto, en los términos del artículo 101 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional.” (Sentencia número 2013-010158).

Asimismo, de conformidad con lo dispuesto en el párrafo segundo, del artículo 101, de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, el criterio de esta Sala, con respecto al vicio esencial de forma que contiene el proyecto de ley consultado, por carecer de los estudios técnicos necesarios previos a su aprobación, es vinculante y afecta a todo el proyecto como tal.”

            En el caso que nos ocupa, si bien es cierto el proyecto de ley no desafecta áreas de dominio público, sí elimina límites restrictivos a su uso, al permitirse la concesión para actividades prohibidas actualmente. Como lo indicamos antes, el artículo 18 de la Ley Forestal sólo permite autorizar labores de investigación, ecoturismo y capacitación; pero el proyecto le agregaría a dicha Ley un artículo 18.bis donde se señala que “los contratos de concesión en la zona marítimo terrestre y los correspondientes contratos de responsabilidad ambiental que se regulan en este artículo, podrán ser concedidos en relación al uso o destino en las mismas hipótesis que regula la Ley No. 6043, más las que aquí se regulan”; dándose así una posible desprotección ambiental sin ningún estudio técnico que así lo justifique.

 

            También se estaría violentando el principio de intangibilidad de la zona pública, ampliamente reconocido por la jurisprudencia constitucional, al facultarse el otorgamiento de concesiones dentro de la zona pública de la zona marítimo terrestre.

 

            Téngase presente que, según la Ley No. 6043, la zona pública se define como la faja de cincuenta metros de ancho a contar de la línea de pleamar ordinaria (artículo 9°); y el proyecto señala como ámbito de su aplicación aquellas áreas donde exista patrimonio natural del Estado que se encuentre en zona marítimo terrestre (ZMT), “esto es, en los 150 metros siguientes a la pleamar regulados por la Ley de Zona Marítimo Terrestre No. 6043”.

 

            Sobre el principio de intangibilidad de la zona marítimo terrestre, ha expresado la Sala Constitucional:

 

“Esta Sala en reiterados pronunciamientos ha reconocido que la zona marítimo terrestre, y en particular, la zona pública, se encuentra protegida constitucionalmente por el principio de intangibilidad, por lo tanto, eventuales reformas que desafecten el territorio costero podrían infringir ese principio. De los artículos transcritos supra se desprende que el legislador si bien hace un planteamiento de manera excepcional, ante la imposibilidad de reubicar a los pobladores, lo cierto es que existe la potestad de concesionar hasta un quince por ciento de la totalidad de la zona pública que comprenda el territorio costero comunitario, situación que podría ciertamente infringir el principio de intangibilidad.

Tal y como se indicó mediante sentencia número 2013-8596 de las 14:30 hrs. del 26 de junio del 2013:

“…existe amplia doctrina respecto de ciertos bienes que formando parte del Patrimonio Natural del Estado, pueden ser dados en administración, explotación, y disfrute a los particulares, sin que necesariamente se incurra en un supuesto de inconstitucionalidad. En estos casos, siendo bienes demaniales que pertenecen al Estado, éstos pueden ser aprovechados por los particulares, bajo un régimen de derecho público, que impone graves limitaciones a los derechos propios del particular, sobre el cual tiene hasta poderes de policía, aunque también reconoce algunas facultades para los particulares que provienen de los derechos reales administrativos …”

De igual forma se indicó que:

“Por otra parte es importante recordar que la Sala Constitucional sostuvo en otra ocasión lo siguiente:

“IV. CONSTITUCIÓN POLÍTICA Y ZONA MARÍTIMO TERRESTRE. Resulta conveniente tener en cuenta, por otra parte, que la Constitución Política no llega a ocuparse de temas relacionados con la zona marítimo terrestre y en su desarrollo como concepto, así como en lo que tiene que ver con el régimen jurídico aplicable, lo que ha existido es una tradición legal muy antigua que, valga consignar, tampoco ha sido consistente. Nótese que ha habido cambios en el ancho de la zona marítimo terrestre -antiguamente milla marítima-, como en la regulación específica de algunas islas que, no obstante formar parte, en principio y por virtud de la ley, de la zona marítimo terrestre, con el tiempo se han ido dando excepciones, según una calificación que con libertad ha manejado el legislador ordinario. Sobre esto, a modo de ejemplo puede citarse la Ley N° 7108/88, que excepcionó de la normativa general a la Isla de Chira, o la Ley N° 6515/80, que también exceptuó de aquella normativa general, los predios de la zona marítimo-terrestre declarada zona urbana, del distrito noveno, cantón central de Puntarenas, siempre que estuvieran legítimamente poseídos con anterioridad por particulares. También quedan exceptuadas, por disposición de la Ley N° 6043, y se les otorga un régimen privado pleno, las fincas cuya colindancia registralmente reconocida con anterioridad, lo fuera directamente el mar. Lo que puede afirmarse, dada la extraordinaria variabilidad legislativa en la materia, es que el núcleo inamovible de la ley reguladora de la zona marítimo terrestre ha sido el relativo a la franja de cincuenta metros de ancho a partir de la pleamar ordinaria, que ha sido declarada pública y que como tal, no solamente es imposible apropiársela por ningún medio, sino que ha sido puesta al servicio de todas las personas, sin excepción. La demanialidad de esa franja, pues, ha tenido un reconocimiento jurídico sostenido y podría estimarse prima facie que, por inveterada, resulta intangible para el legislador, si bien este no es un tema que tenga relación con el principal discutido en la acción y por ello, deba ser analizado en la presente sentencia. Sin embargo, lo anterior nos sirve para entender que en lo que tiene que ver con la zona restringida, sea, los restantes 150 metros de la zona marítimo terrestre, debe reconocerse al legislador la posibilidad de dictar regulaciones que las circunstancias hagan necesarias, claro está, siempre que no se afecten derechos adquiridos u otros derechos reconocidos constitucionalmente, o que excedan el marco de la razonabilidad, esencial a cualquier norma jurídica. Fuera de allí, las disposiciones legislativas sobre la materia a que se contrae esta acción, son prácticamente intangibles para la jurisdicción constitucional (Sentencia 1997-5210) (lo destacado en negrita y subrayado no es del original).”

Nótese que aún y cuando la zona marítimo terrestre enfrenta una problemática por la irregularidad jurídica de sus ocupantes, lo cierto es, que tal y como lo indica el artículo 20 de la Ley Sobre la Zona Marítimo Terrestre la zona pública “no puede ser objeto de ocupación bajo ningún título ni en ningún caso” ni podrá ningún ciudadano o ciudadana “alegar derecho alguno sobre ella”.

Por lo tanto esta Sala concluye que los artículos señalados por los y las diputados y diputadas consultantes, resultan contrarios a la Constitución, toda vez que la excepción contenida en el Capítulo V del Proyecto de Ley consultado, implica, aún y cuando sea de forma excepcional, la concesión de un quince por ciento de la totalidad de la zona pública.” (Voto No. 10158-2013 de 15 horas 46 minutos de 24 de julio de 2013).

 

            Aunque pensamos que posiblemente exista un error al momento de redactar el proyecto de ley, y que cuando se refiere a los “150 metros siguientes a la pleamar” hace alusión más bien a la zona restringida, que de acuerdo a la Ley No 6043 comprende los ciento cincuenta metros contiguos a la zona pública; lo cierto es que con el texto presente sí se estaría permitiendo el otorgamiento de concesiones en la zona pública, y con ello, contrariando el ya mencionado principio de intangibilidad de esa franja demanial. (El proyecto utiliza también la frase “150 metros de la zona de protección especial” que también presenta la misma imprecisión terminológica).

 

            Otra posible inconstitucionalidad del proyecto la encontramos en el inciso k) del artículo 18 bis propuesto como adición a la Ley Forestal, al disponerse una especie de silencio positivo en cuanto al otorgamiento del denominado Contrato de Responsabilidad Ambiental”:

 

            “k) Sobre la base de los parámetros contenidos en esta ley, las áreas de conservación respectivas  en conjunto con la municipalidad del cantón correspondiente deberán redactar un formato general o machote del “Contrato de Responsabilidad Ambiental” aplicable a su región o cantón en un plazo no mayor a 60 días a partir de la publicación de esta ley a los efectos de que se puedan poner en práctica las regulaciones aquí contenidas. Los concesionarios con derecho a firmarlos, así como los posesionarios con derecho a su firma, tendrán derecho a pedir la redacción y firma de sus contratos dentro de los 90 días calendario a partir de su petición al área de conservación específica y la municipalidad del caso, los cuales se contarán a partir de la fecha de recibo de las solicitudes por ambas administraciones, Minae y gobierno municipal. En caso de que por falta de diligencia o incumplimiento de cualquier índole alguna de las dos administraciones públicas, transcurridos los 90 días indicados no suscribiese con el peticionario el contrato específico, este podrá hacer constar lo anterior con documento notarial, haciéndose referencia allí de las solicitudes recibidas no satisfechas. Dicho documento notarial será suficiente para que el ICT procede a satisfacer el requisito del “Contrato de Responsabilidad Ambiental” y remita el Contrato de Concesión de Zona Marítimo Terrestre al “Registro Público de Concesiones de Zona Marítimo Terrestre” para su inscripción.”

 

            Como se sabe, el silencio positivo no opera en materia de recursos naturales (artículo 4° de la Ley Forestal), siendo la Sala Constitucional muy celosa de resguardar este principio, y más aún cuando se trata de bienes de dominio público, como los que aquí se encuentran comprometidos (Patrimonio Natural del Estado dentro de la zona marítimo terrestre):

“Nótese, adicionalmente, que de haber involucrados en estos supuestos, bienes o terrenos que tienen una vocación de tutela medio ambiental, se estarían desconociendo una serie de principios ambientales, como el principio preventivo que rige la materia ambiental, según el cual, la Administración –en términos generales– está obligada a adoptar las medidas necesarias para dar cabal protección al ambiente, y evitar daños que son irreversibles y el de la inoperancia del silencio positivo en la materia ambiental, según el cual, tratándose del uso y aprovechamiento de los recursos naturales, así como los bienes de dominio público, no opera el principio del silencio positivo contemplado en los artículos 330 y 331 de la Ley General de la Administración Pública, precisamente, en virtud del interés público ambiental, que compromete los valores fundamentales de la vida, la salud y el equilibrio ecológico de la tutela del ambiente, así como de la conceptualización de la tutela ambiental como un verdadero  derecho ambiental (ver sentencia No. 2007-02063 de las 14:40 hrs. de 14 de febrero de 2007).  En conclusión, se evacua la consulta en el sentido que el inciso e) del artículo 85 es inconstitucional por pretender resolver en sede administrativa y de manera definitiva diferendos sobre bienes titulables, siendo que, incluso, pueden existir bienes de dominio público de por medio, renunciando de antemano a su tutela o a su reivindicación. (Resolución No. 1963-2012 de las 13 horas 50 minutos de 15 de febrero de 2012).

Otro tanto cabría indicar del Transitorio II del proyecto, en tanto “autoriza la conservación de las construcciones existentes en la zona marítimo terrestre a la fecha de aprobación de la ley, incluidos los terrenos en que hubiese patrimonio natural del Estado, fijándose igualmente un plazo de 24 meses para que los concesionarios u ocupantes de los terrenos y parcelas respectivos procedan con los requerimientos de firma de los “contratos de responsabilidad ambiental”. Como lo hemos manifestado en otras oportunidades, este tipo de normas tienden a perpetuar en el tiempo conductas ilícitas, con lo que se compromete gravemente la integridad de los bienes ambientales involucrados, y con ella, el artículo 50 constitucional:

 

“Respecto del texto actual la preocupación es aún mayor en cuanto a la vulneración al derecho contenido en el artículo 50 constitucional, al disponerse en el mismo Transitorio I la prohibición de realizar desalojos o demoliciones hasta tanto se cumpla lo dispuesto en el artículo 6° del proyecto, es decir, hasta que se haga la declaratoria de  régimen especial de territorio costero comunitario o territorio insular comunitario y el otorgamiento de las concesiones. En este nuevo texto, ya ni siquiera aparece la excepción contenida en el texto anterior de que sí procedería el desalojo o demolición  en tanto la Secretaría Técnica Nacional Ambiental acreditara la comisión de daño ambiental o peligro o amenaza de daño al medio ambiente. En otras palabras, con el nuevo texto propuesto podrían existir daños al ambiente o amenaza de daño provocadas por construcciones en la zona marítimo terrestre sin que exista la posibilidad de eliminarlas al existir una prohibición expresa del propio texto, lo que podría provocar la degradación paulatina de nuestros sectores costeros.” (Opinión jurídica No. Oj-032-2015 de 15 de abril de 2015).

 

También nos hemos referido en el pasado al posible roce con el artículo 33 constitucional sobre el derecho a la igualdad, al crearse regímenes más permisivos en condiciones similares a otros existentes en el territorio nacional sin que medie una causa objetiva que lo justifique. La facultad en el Patrimonio Natural del Estado existente en zona marítimo terrestre de desarrollar otros usos a los que se autorizan en el resto del país para el mismo bien de dominio público (ecoturismo, capacitación e investigación), la no aplicación del principio de autotutela administrativa (imposibilidad de destruir construcciones ilegales), y la posibilidad de otorgar concesiones sin que exista plan regulador, todas disposiciones que contiene el proyecto, podría conllevar una inconstitucionalidad de este tipo:

 

  “Uno está relacionado con la posibilidad de que un grupo de personas puedan verse beneficiadas con la declaratoria de territorios costeros comunitarios al obtener una concesión en condiciones tales que otras en el resto del país se verían desalojadas por tener una ocupación ilegítima, lo que podría contravenir el principio constitucional de igualdad jurídica. Así, mientras con la propuesta legislativa podrían ser concesionarios personas que hayan habitado en el territorio costero comunitario de manera quieta, pública, pacífica e ininterrumpida por un período de al menos diez años, computado antes de la entrada en vigencia de la eventual nueva ley (artículo 13); en el resto del país, la ocupación no autorizada de la zona marítimo terrestre con posterioridad a la Ley No. 6043 de 1977 es sancionada administrativamente con el desalojo administrativo y la demolición de las construcciones. Como se aprecia, las consecuencias jurídicas en uno y otro caso (de ventaja y desventaja, respectivamente) podrían conllevar un trato discriminatorio, constitucionalmente no querido, de las personas ocupantes de áreas de zona marítimo terrestre no ubicadas en los territorios costeros comunitarios respecto de las que sí lo están. Si existe una causa objetiva que justifique la diferencia debe constar en el expediente legislativo.” (Opinión jurídica No. OJ-062-2013 de 20 de setiembre de 2013).

 

Sin perjuicio de los eventuales roces de constitucionalidad hasta aquí apuntados, el proyecto presenta otras inconsistencias de fondo, de conveniencia y de técnica legislativa que conviene explicar aquí.

 

El primero, y más importante, es que se establece una administración conjunta entre el Ministerio de Ambiente y Energía y la municipalidad correspondiente cuando exista Patrimonio Natural del Estado dentro de un determinado sector de zona marítimo terrestre (introducción propuesta de un artículo 18 bis a la Ley Forestal). Pensamos que por la índole de intereses que tutelan ambas entidades públicas es poco probable que en la práctica logren llegar a una coordinación administrativa suficiente y armoniosa que permita una implementación adecuada de la eventual futura ley.

 

También llama la atención que en la reforma al artículo 42 de la Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre que sugiere el proyecto legislativo, se introduzca la aprobación de las concesiones en áreas no turísticas por parte del Instituto de Desarrollo Rural; en tanto dicha aprobación fue recientemente eliminada por la Ley No. 9036 de 11 de mayo de 2012 (Ley de que transformó el Instituto de Desarrollo Agrario en Instituto de Desarrollo Rural):

 

“ARTÍCULO 82.-  Ley Nº 6043

Deróganse las obligaciones contempladas en la Ley N.º 6043, Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre, de 2 de marzo de 1977, en relación con el Instituto de Desarrollo Agrario.”

El proyecto omite definir qué entiende por “posesionarios”; pero suponemos se refiere a las personas que ocupan la zona marítimo terrestre, por lo que recomendamos se sustituya, o bien, se aclare. Tampoco debe usarse el término “poseedores” en tanto no cabe la figura de la posesión dentro de terrenos de dominio público, como lo es la zona marítimo terrestre.

 

Otro aspecto de gran relevancia a tomar en cuenta es que el proyecto parece partir del principio de que los contratos de concesión en zona marítimo terrestre se otorgarán en todos los casos con el simple cumplimiento del requisito de suscribir un contrato de responsabilidad ambiental. Creemos que debe darse la posibilidad de rechazar una solicitud de concesión cuando se determine técnicamente que el uso a que se destinaría el terreno solicitado afectará negativamente el Patrimonio Natural del Estado existente.

 

Por otro lado, en su reforma al artículo 41 de la Ley 6043, se sujeta la validez y eficacia del contrato de concesión de la zona marítimo terrestre a la firma y plena observancia de los contratos de responsabilidad ambiental. Realmente, estos últimos contratos, en la concepción que de ellos hace el proyecto, constituyen tan solo un instrumento jurídico anexo al otorgamiento del contrato de concesión, por lo que no determinan, por sí solos, la validez y eficacia de éste; estos elementos están más ligados al otorgamiento municipal de la concesión (incluido, por supuesto, el contrato de responsabilidad ambiental), a la aprobación por parte del Instituto correspondiente y a la inscripción en el Registro Inmobiliario.

 

Estimamos que el proyecto debería dejar claramente establecido que los contratos de responsabilidad ambiental no sustituyen, bajo ningún criterio, la presentación de estudios de impacto ambiental en aquellos casos en que el ordenamiento vigente así lo determine.

 

También se recomienda la introducción de tipos penales al proyecto, a fin de sancionar el incumplimiento de los contratos de responsabilidad ambiental, sin perjuicio de que se configuren otros delitos por las acciones u omisiones cometidas.

 

Debe eliminarse del proyecto la referencia al juicio de lesividad contra el concesionario tendente a la resolución o rescisión del contrato de concesión, toda vez que los procesos de lesividad lo que buscan es la declaratoria de nulidad de actos administrativos en que se haya conferido derechos a un administrado, y la rescisión del contrato no está ligado a una nulidad del acto, sino más bien a un incumplimiento contractual. En todo caso, no se entiende de la redacción del proyecto que por un lado se afirme que cualquiera de las dos administraciones (el Ministerio de Ambiente y Energía o la municipalidad respectiva) puede presentar el juicio de lesividad, y de seguido se señale que este proceso es un juicio conjunto. Mucho menos es comprensible que una vez rescindido el contrato “el terreno específico pase a dominio municipal nuevamente”, en tanto el dominio nunca fue municipal, sino del Estado, y debe seguir siéndolo (si se refiere a la administración, está debería seguir en forma conjunta, según la lógica del proyecto, y no solo municipal).

 

También preocupa que el transitorio III del proyecto permite el otorgamiento de concesiones en zona marítimo terrestre en los sectores de zona marítimo terreno con Patrimonio Natural del Estado, sin que exista un plan regulador o plan de manejo aprobados; en tanto ello atenta contra el régimen de ordenamiento territorial que es uno de los principios básicos de todo desarrollo humano y su armonía con el ambiente, por lo que sugerimos se valore la supresión de dicho transitorio.

 

A su vez, el título del proyecto (“Ley de protección del bienestar de los habitantes en la zona marítimo terrestre (ZMT) y de garantías ambientales sobre el Patrimonio Natural del Estado”) llama a confusión, por cuanto más que un cuerpo de normas integrado para regular una determinada realidad, se trata, en lo sustancial, de reformas a otras leyes ya existentes; por lo que el título debería hacer alusión, más bien, a dicho contenido (por ejemplo: “Ley de reforma a los artículos 41, 42 y 48 de la Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre y adición de un artículo 18 bis a la Ley Forestal).

 

De hecho el único artículo de fondo del proyecto es el artículo 3° que remite, erróneamente en nuestro criterio, en cuanto a los requisitos para ser beneficiario, a los artículos 1 y 2 del mismo proyecto, y no a los artículos a reformar de la Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre y el 18 bis de la Ley Forestal que se añadiría.

 

Una deficiencia similar de técnica la encontramos en el texto propuesto de reforma al artículo 41 de la Ley No. 6043, al indicar en su párrafo segundo “se procederá conforme al artículo 18 bis de la Ley Forestal que se adiciona en la presente ley”. Nótese que al tratarse de una reforma a la Ley 6043, no tiene sentido agregar “que se adiciona en la presente ley”, por cuanto no es la 6043 la que adiciona, sino la que la reforma. En igual sentido, en el inciso k) del artículo 81 bis se estipula “un plazo de 60 días a partir de la publicación de esta ley” que tampoco está relacionado con la Ley Forestal, sino con la Ley que la adiciona.

 

CONCLUSIÓN:

 

Considera este órgano técnico consultivo que el texto del proyecto de “Ley de protección del bienestar de los habitantes en la zona marítimo terrestre (ZMT) y de garantías ambientales sobre el Patrimonio Natural del Estado”, que se tramita bajo el expediente legislativo No. 19.444, presenta eventuales problemas de constitucionalidad, de fondo, de conveniencia y de técnica legislativa que, con el respeto acostumbrado, se sugiere solventar. Por lo demás, su aprobación o no es un asunto de política legislativa, cuya esfera de competencia corresponde a ese Poder de la República.

 

 

De usted, atentamente,

 

 

 

 

Lic. Víctor Bulgarelli Céspedes

Procurador Agrario

 

VBC/hga