C-158-2015

19 de junio de 2015

Licenciado

Ricardo Jiménez Godínez

Auditor Interno

Consejo de Transporte Público (CTP)

Estimado señor:

            Con la aprobación de la Procuradora General damos formal respuesta a su oficio Nº AI-O-14-0274, de fecha 21 de mayo de 2014 –con recibo de 26 de mayo de 2014-, mediante el cual, con base en la facultad conferida a las auditorías internas institucionales con la reforma  introducida por el artículo 45 de la Ley General de Control Interno al artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General, requirió nuestro criterio técnico-jurídico acerca de las siguientes interrogantes:

¿El Decreto 34977-MOPT Reglamento para el funcionamiento de la Junta Directiva del Consejo de Transporte Público y el Reglamento 165-08-2, Lineamientos Generales para el Trámite y la Autorización de Jornada Extraordinaria, para el Consejo de Transporte Público, se podría concluir, que el Secretariado de la Dirección Ejecutiva y el chofer, podrían trabajar más de doce horas extra, en caso de que se requiriera?

¿A la Luz del Decreto 34977-MOPT Reglamento para el funcionamiento de la Junta Directiva del Consejo de Transporte Público y el Reglamento 165-08-2, Lineamientos Generales para el Trámite y la Autorización de Jornada Extraordinaria, para el Consejo de Transporte Público (…) es legalmente procedente el pago de manera habitual de horas extras a las Jefaturas o subalternos que asistan a las sesiones de Junta Directiva, ya que las mismas se realizan fuera de la jornada laboral con una regularidad de dos veces por semana?

¿Es posible el pago de tiempo extraordinario antes de iniciada la jornada laboral (Ver Reglamento 165-08-2 del 22/07/2008, publicado en la (sic) Gaceta 165- Miércoles 27 de agosto del 2008, Lineamientos Generales para el Trámite y la Autorización de Jornada Extraordinaria, para el Consejo de Transporte Público?

            El vasto tema de la jornada extraordinaria para realizar labores excepcionales y de carácter temporal (ocasional), así como la concreta posibilidad de reconocer tiempo extraordinario laborado antes de que inicie la jornada de trabajo, han sido temas recurrentes en nuestra jurisprudencia administrativa. Y por la precisión, coherencia y claridad de los criterios jurídicos vertidos sobre esas materias en el dictamen C-024-2013 de 25 de febrero de 2013, estimamos innecesario ahondar en extensas exposiciones al respecto, y nos limitaremos en trascribir y reiterar lo dicho en aquel criterio, a fin de responder “en abstracto” el objeto específico de la consulta, que a nuestro juicio, si resulta plenamente comprensible y razonable, conforme a lo que seguidamente expondremos.

“II.- La jornada extraordinaria para realizar labores excepcionales y de carácter temporal (ocasional).

Es vasta nuestra jurisprudencia administrativa que, en concordancia con la dimanada por los Tribunales de Trabajo, señala que conforme a la normativa vigente, para cumplir con las labores o funciones que ostenta cada puesto o empleo en la Administración Pública, existe un límite de horas en que se circunscriben las diferentes jornadas ordinarias de trabajo, el cual debe ser respetado (arts. 136 y 138 del Código de Trabajo, de aplicación supletoria en la materia conforme al artículo 51 del Estatuto de Servicio Civil). Sin embargo, motivado por circunstancias extraordinarias, las cuales -por definición- son siempre variables e irregulares, se extrae la autorización para realizar trabajo de carácter excepcional y temporal, fuera de las citadas jornadas ordinarias, siempre y cuando no sobrepasen las doce horas diarias (arts. 139 y 140 Ibíd). Pero, esa posibilidad naturalmente debe entenderse dentro del concepto mismo del límite de las jornadas ordinarias de trabajo; limitación que se funda en razones de seguridad y salud del trabajador - para evitar su agotamiento físico y mental -, y de consideración personal hacia  sus deberes familiares y del hogar -derecho fundamental a la conciliación de la vida laboral o profesional y de la vida familiar – (Entre otras, la resolución Nº 0835-97 de las 17:33 hrs. del 10 de febrero de 1998, Sala Constitucional).

Desde esa perspectiva jurídica, es vasta la jurisprudencia de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia al señalar que, “la jornada extraordinaria no constituye un elemento normal y permanente, sino uno de orden excepcional, y se encuentra sujeta a límites y requisitos que buscan, precisamente, proteger al trabajador, de jornadas extenuantes que atente contra su salud física y mental” (Véanse Sentencias Número 563, de las 8:55 horas del 8 de  noviembre del 2002, 604, de las 8:45 horas del 6 de diciembre; 637, de las 8:40 horas del 13 de diciembre, ambas del 2002; y, la número 6, de las 9:20 horas del 16 de enero de este año 2004) “ .

Se denota entonces que el legislador reconoce el carácter excepcional de este tipo de jornada extraordinaria, precisamente porque tal y como lo ha señalado la doctrina, ésta se presenta en casos de trabajos eminentemente ocasionales y discontinuos, que no pueden ser ejecutados durante la jornada ordinaria por el personal correspondiente, pues se entiende que las funciones habituales de la empresa respectiva, deben realizarse en el transcurso de la jornada ordinaria de labores (Resoluciones Nºs 243, de las 11:10 horas del 2 de octubre de 1992;  563, de las 8:55 horas del 8 de de noviembre del 2002; 604, de las 8:45 horas del 6 de diciembre; 637, de las 8:40 horas del 13 de diciembre, ambas del 2002; y la número 6, de las 9:20 horas del 16 de enero de este año 2004, todas de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia). Y dictámenes Nºs C-047 de 20 de febrero del 2003 y C-150-2011 de 30 de junio de 2011, entre otros).

Ahora bien, si en la institución para la cual se presta el servicio se requiere la necesidad imperante y excepcional de que un funcionario o grupo de funcionarios puedan laborar fuera de la jornada ordinaria de trabajo; es decir en los términos del artículo 139 del Código de Trabajo, es claro que en tratándose del sector público, debe no solo mediar la justificación respectiva, sino también la aprobación del jerarca respectivo para laborar en horas extras (art. 17 de la Ley General de Salarios de la Administración Pública).

Pero como bien advierte la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia en su resolución Nº 2012-000042 de las 09:30 hrs. del 27 de enero de 2012, no puede obviarse que en el sector público, la labor en tiempo extraordinario ha sido objeto de una amplia regulación limitadora para racionalizar su pago, mas no para eliminarla; esto debido a que por la forma de su remuneración (art. 139 del Código de Trabajo) exige un mayor gasto para los fondos públicos.

Así por ejemplo, la Ley para el Equilibrio Financiero del Sector Público n° 6955 de 24 de febrero de 1984, dispuso:

Artículo 31: Cuando en los poderes del Estado, en las instituciones descentralizadas y en las empresas públicas se haya consolidado situaciones laborales, en que un solo individuo trabaja en forma permanente la jornada ordinaria y una jornada extraordinaria, su superior jerárquico inmediato, deberá tomar inmediatamente las medidas correspondientes para que cese tal situación, so pena de ser responsable directo ante el Estado del monto de las jornadas extraordinarias que así se pagaren. De inmediato, también, se tomarán medidas por parte del Poder, institución o empresa, para que las funciones que originaron la jornada extraordinaria permanente se asignen a un empleado o funcionario específicamente nombrado para desempeñarlas, cuando tales funciones fueren de carácter indispensable.

En igual sentido, referido a la limitación que, en principio, existe en el sector público para laborar tiempo extraordinario, se ubica la Ley de Contingencia Fiscal n° 8343, de 18 de diciembre de 2002[1]:

“Artículo 6.- Pago de la jornada extraordinaria. No podrán autorizarse jornadas extraordinarias a una misma persona en forma sucesiva durante más de tres meses, en virtud de que desnaturaliza el carácter extraordinario de este tipo de jornada. Salvo justificación expresa y conforme a dichos criterios, la autorización de los pagos de horas extras por parte de las instancias de recursos humanos y los jerarcas de cada institución del Estado, deberá realizarse con estricto apego a los criterios de necesidad, razonabilidad y racionalización del gasto público”.

Interesa indicar que si bien en la norma transcrita se establece una limitación para la autorización de las horas que se laboran en jornada extraordinaria, en el sentido de que se estipula que no se pueden autorizar a una misma persona, en forma sucesiva, durante más de tres meses; lo cierto es que tomando en consideración que su párrafo segundo dispone una salvedad a lo instaurado en el primer párrafo, al señalarse que en caso de que existan justificaciones expresas que así lo ameriten, hemos interpretado que podrán autorizarse jornadas extraordinarias por períodos mayores a los tres meses, siempre y cuando las instancias de recursos humanos y los jerarcas de cada institución del Estado, lo realicen con estricto apego a los criterios de necesidad, razonabilidad y racionalización del gasto público. Y esta previsión es perfectamente entendible en esos términos, dado que es posible que existan situaciones especiales, en donde se solicite la autorización de una jornada extraordinaria por encima del consabido término de los tres meses, y en las cuales, atendiendo a los criterios expuestos, sea permisible su autorización (Dictamen C-144-2003 op. cit.).

Por otro lado existen las denominadas Normas para la Autorización y Pago de Tiempo Extraordinario en las Entidades del Sector Público Centralizado, publicadas en La Gaceta Nº 16 de 23 de enero de 2006, en las que se encuentran lineamientos generales e importantes que, en materia de tiempo extraordinario, deben tomarse en consideración todas las instituciones, y demás dependencias que conforman el Sector Publico. Eso sí, debemos hacer la expresa indicación que por decreto ejecutivo 33308 de 1 de agosto de 2006, se derogó expresamente la Comisión de Recursos Humanos, creada por decreto ejecutivo 14638–H de 23 de junio de 1983; lo que implica que se liberalizó a cada autoridad competente para definir las necesidades en cuanto a la autorización del tiempo extraordinario, así como de la utilización correcta del mismo.

Le corresponde entonces a la Administración, en atención a sus fines, establecer la organización y las condiciones del servicio que presta, sin que tales aspectos puedan ser producto de la autonomía de la voluntad entre partes. Las entidades que, como la consultante, prestan un servicio público, tienen la potestad –de marcado carácter discrecional- de reorganizar sus recursos y servicios en procura de la más adecuada y eficiente prestación del servicio; y mejores ventajas en el costo económico de su operación y funcionamiento (artículo 4 de la Ley General de la Administración Pública). De lo que se trata entonces, es de procurar la más correcta gestión de un recurso escaso, donde "correcta" necesariamente implica autorizar el ejercicio y pago de las jornadas extra justificables, y denegar las injustificables (resolución Nº 0835-97 op. cit.).

En síntesis, queda claro de lo anteriormente expuesto, que las jornadas ordinarias de trabajo, no pueden sobrepasar los límites constitucionales y legales, sino es en contravención con los más elementales principios de la razonabilidad, justicia y equidad. Pese a ello, la misma normativa citada supra, prevé excepciones a la regla, en cuanto se autoriza trabajar fuera de los límites de las jornadas comunes, al presentarse situaciones en una institución o empresa que verdaderamente califiquen como excepcionales, específicas e imperiosas, las cuales no hay otra alternativa que atenderlas transitoriamente y de manera extraordinaria fuera de la jornada normal de trabajo; sin que ello signifique convertirlas en labores habituales y permanentes (Dictámenes C-150-2011 op. cit. y C-279-2010, de 23 de diciembre de 2010).

Teniendo en cuenta las normas generales expuestas es claro que no es posible establecer una jornada extraordinaria “permanente” de trabajo a funcionarios administrativos de esa entidad estatal, que rebase los límites máximos de  jornada impuestos por el ordenamiento jurídico.

En todo caso, el norte a seguir en estos casos debe ser que el trabajo extraordinario sólo se justifique y autorice en casos en que razones objetivas, excepcionales y temporales, claramente destinadas a lograr una mejora en la eficiencia de la actividad administrativa (arts. 11 constitucional, 11, 4 y 113 de la LGAP), obliguen a la prestación del servicio fuera de los límites generales, pero siempre dentro de los límites normativos preestablecidos.

Según hemos recomendado en casos similares al consultado, la Administración tiene la posibilidad de disponer la organización y eventuales cambios en el horario de trabajo que mejor convengan para la óptima prestación del servicio público. Quizás el establecimiento de horario rotativo de roles de servicio propiciaría una adaptación a las necesidades que demanda el INCIENSA para el efectivo y eficiente cumplimiento de sus funciones, pero sin violentar el régimen de trabajo de sus servidores (dictamen C-279-2010 op. cit.). Y a esa solución han echado mano según se indica expresamente en su consulta.

III.- Posibilidad de reconocer tiempo extraordinario laborado antes de que inicie la jornada de trabajo.

Ante la consulta de ¿si era  posible para la Administración el realizar el reconocimiento del tiempo servido por un funcionario de forma extraordinaria, antes del inicio de la jornada ordinaria de trabajo?, mediante dictamen C-272-2009, de 2 de octubre de 2009, concluimos que ello era jurídicamente factible; esto por cuanto, la norma aplicable al efecto – ordinal 139 del Código de Trabajo- no hace distingo respecto del momento en que se labora fuera de la jornada habitual, lo que si debe tomarse en cuenta es que al culminar el día de trabajo el servidor haya prestado servicio efectivo a las órdenes del patrono (art. 137 Ibíd), más allá de la jornada habitual que debe laborar, dependiendo del puesto que ocupe. Concluyéndose que “El tiempo laborado con anterioridad a los ocho de la mañana debe reconocerse como tiempo extraordinario siempre y cuando se haya prestado servicio efectivo más de ocho o doce horas dependiendo del puesto que ocupe el servidor que pretende el pago” (dictamen C-272-2009 op. cit.).

Posición que ha sido ratificada en el dictamen C-150-2011, de fecha 30 de junio de 2011, al concluir que:  “La jornada extraordinaria requerida por una institución, entidad o empresa determinada, para la realización de tareas excepcionales, temporales y ocasionales, es la que sobrepasa los límites del tiempo autorizado por nuestro ordenamiento jurídico para prestar el servicio o trabajo de manera permanente y habitual; sin que pueda desprenderse de la norma mayor o las del Código de Trabajo que este tiempo extraordinario deba ser o darse necesariamente al final de la jornada ordinaria de trabajo (…)”.

Por consiguiente, el reconocimiento de las denominadas "horas extra", nace cuando se supera la jornada laboral ordinaria y se trabaja en jornada extraordinaria.” (Dictamen C-024-2013 op. cit.).

Por último, siendo que la primera interrogante nos refiere a un evidente conflicto normativo entre normas de distinto rango que regulan de forma diferente y contradictoria dentro de un mismo sistema jurídico consecuencias incompatibles a las mismas condiciones fácticas, al excluirse  del tope máximo de jornada (art. 140 del Código de Trabajo) a los choferes y secretarias en la Dirección Ejecutiva –Artículo 6º inciso 8) del Reglamento 165-08-2, Lineamientos Generales para el Trámite y la Autorización de Jornada Extraordinaria, para el Consejo de Transporte Público, nos vemos en la obligación de advertir que bajo el criterio de solución tradicional como el “jerárquico” (art. 6º de la LGAP), aquella antinomia sólo podría resolverse de alguna de estas dos formas: o una de las normas en conflicto no es válida o no resulta aplicable –aplicabilidad preferente- por entrar en contradicción con otra norma superior.

Así las cosas, en lo que respecta a la aludida exclusión del límite máximo de jornada acumulativa, Artículo 6º inciso 8) del Reglamento 165-08-2, Lineamientos Generales para el Trámite y la Autorización de Jornada Extraordinaria, para el Consejo de Transporte Público, es de dudosa legalidad.

Conclusión:

En lo que interesa a la presente consulta, se concluye:

-      Pueden las Administraciones Públicas autorizar el ejercicio y pago de las jornadas extraordinarias al presentarse situaciones que califiquen como excepcionales, especiales e imperiosas, las cuales no hay otra alternativa que atenderlas transitoriamente y de manera extraordinaria fuera de la jornada normal de trabajo, pero sin que se  rebase los límites máximos de  jornada impuestos por el ordenamiento jurídico y sin que ello signifique convertirlas en labores habituales y permanentes.

-      La jornada extraordinaria requerida para la realización de tareas excepcionales, temporales y ocasionales, es toda aquella que sobrepasa los límites del tiempo autorizado por nuestro ordenamiento jurídico para prestar el servicio o trabajo de manera permanente y habitual. Y como tal, debe remunerarse en los términos del artículo 139 del Código de Trabajo, de aplicación supletoria en la materia conforme al artículo 51 del Estatuto de Servicio Civil.

-      Es jurídicamente posible reconocer tiempo extraordinario laborado antes de que inicie la jornada de trabajo.

-      Por la exclusión del límite máximo de jornada acumulativa (art. 140 del Código de Trabajo), el Artículo 6º inciso 8) del Reglamento 165-08-2, Lineamientos Generales para el Trámite y la Autorización de Jornada Extraordinaria, para el Consejo de Transporte Público, es de dudosa legalidad.

-      Con base en la doctrina administrativa expuesta y la normativa legal vigente, esa Auditoría cuenta con los criterios hermenéuticos necesarios para encontrar, por sus propios medios, concretas respuestas a cada una de sus interrogantes y subsecuentemente, aplicar lo aquí interpretado y sugerir a lo interno de la Administración activa la adopción de las medidas correctivas necesarias, en caso de estimarse procedentes, para una solución justa y acorde con el ordenamiento jurídico.

Sin otro particular,

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

Procurador Adjunto

Área de la Función Pública

LGBH/sgg