8 de junio de 2015

C-139-2015

 

Señora

Daniela Fallas Porras

Secretaria Municipal

Municipalidad de Tarrazú

 

Estimada señora:

 

            Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio número SM-133-2015 del 26 de marzo de 2015, por medio del cual nos transcribió el acuerdo número siete, adoptado por el Concejo Municipal de Tarrazú en su sesión ordinaria 256-2015, del 25 de marzo de 2015.  En dicho acuerdo se dispuso lo siguiente:

 

“Acuerdo #7: El Concejo Municipal de Tarrazú, como órgano Decisor del Proceso Administrativo de nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto administrativo que otorgó el pago de la compensación económica por concepto de prohibición a la ingeniera xxx, conoce el informe final rendido por el órgano Director y acuerda trasladar el expediente administrativo 01-OPA-2015, a la Procuraduría General de la República para que de acuerdo con el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, proceda a emitir el dictamen correspondiente.  ACUERDO DEFINITIVAMENTE APROBADO”.

 

La nulidad que se pretende declarar en vía administrativa versa sobre el acto mediante el cual el Alcalde Municipal de Tarrazú solicitó al Departamento de Contabilidad de esa municipalidad, calcular y aplicar, a favor de la Ing. xxx, el pago de una compensación económica por la prohibición para el ejercicio liberal de su profesión prevista en el artículo 14 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública (n.° 8422 de 6 de octubre de 2004).

 

Adjunto a la consulta se nos remitió copia certificada del expediente administrativo denominado “01-OPA-2015 (xxx)”, la cual consta de 160 folios.

 

I.                   ANTECEDENTES

 

De la lectura de la copia certificada del expediente administrativo que se nos hizo llegar, consideramos necesario mencionar los siguientes hechos de importancia para la decisión de este asunto:

           

1.                  El 27 de mayo de 2009, la ingeniera de la Unidad Técnica de Gestión Vial Municipal de la Municipalidad de Tarrazú, xxx, solicitó el criterio técnico del Lic. José Martínez Meléndez, funcionario de la Asesoría Legal de esa Municipalidad, en punto a “… si yo en mi condición de directora del departamento de Gestión Vial de la Municipalidad de Tarrazú según artículo 13 del reglamento de la ley 8114 y nombrada con el número de plaza 01-2009, puedo optar por el reconocimiento de la prohibición, según artículo 14 y 15 de la Ley 8422”. (Folio 1 del expediente).

 

2.                  El 28 de mayo de 2009, la Asesoría Legal de la Municipalidad de Tarrazú, mediante el oficio ALMT-33-2009, suscrito por el Lic. José Martínez Meléndez, indicó que “… el director de la Unidad Técnica de la Gestión Vial Municipal está obligado a no ejercer la profesión de ingeniero civil en forma liberal.-  Por esa condición de director se le debe aplicar el régimen de prohibición, tal y como se ha expuesto, además debemos de tomar en cuenta que la ley 8422 es de rango superior al reglamento a la ley 8114, lo que constituye una razón más para aplicar la norma del artículo 14 indicado”. (Folio 3 del expediente).

 

3.                  El 3 de junio de 2009, el Departamento de Contabilidad recibió el oficio AM-111-2009, sin fecha, suscrito por el Alcalde Municipal, Lic. Iván Suárez Sandí, en el cual se indica que “… en base al oficio ALMT-33-2009 del departamento legal en donde se aclara la situación salarial de la Ing. xxx, favor calcular la prohibición y aplicarla a partir del 28 de mayo corriente”. (Folio 5 del expediente).

 

4.                  El 17 de noviembre de 2009, la Auditoría Interna de la Municipalidad de Tarrazú remitió al Concejo Municipal el oficio AIM-96-2009, mediante el cual hizo entrega de los resultados del “Estudio sobre los Concursos internos y Externos en la Municipalidad de Tarrazú, así como Reconocimiento de plus salariales a funcionarios municipales”.  En dicho estudio se cuestionó la validez del reconocimiento salarial por prohibición realizado a favor de la Ing. xxx.  (Folios 7 al 28 del expediente).

 

5.                  El 10 de diciembre de 2009, el Concejo Municipal de Tarrazú, en el acuerdo primero, de la sesión extraordinaria 67-E-2009, decidió aprobar el informe rendido por el Auditor Interno relacionado con el “Estudio sobre los Concursos internos y Externos en la Municipalidad de Tarrazú, así como Reconocimiento de plus salariales a funcionarios municipales”.  (Folio 29 del expediente).

 

6.                   El 11 de enero de 2012, el Concejo Municipal de Tarrazú, en el artículo 5 de la sesión ordinaria 089-2011 (sic.), decidió abrir un procedimiento administrativo “… tendente a determinar la procedencia jurídica del reconocimiento del acto administrativo que ordenó el pago de la compensación económica por prohibición a la ingeniera xxx…”. (Folios 52 del expediente).

 

7.                  El 8 de enero de 2014, esta Procuraduría, en su dictamen C-002-2014, atendiendo una solicitud hecha por la Municipalidad de Tarrazú mediante su oficio SM-459-2013 del 5 de diciembre de 2013, devolvió sin el dictamen afirmativo solicitado, la gestión para dictaminar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto administrativo que ordenó el pago de la compensación económica por prohibición a la Ing. xxx.  Lo anterior, básicamente, porque dicha solicitud se remitió a esta Procuraduría cuando el Concejo Municipal había decidido ya aprobar la recomendación de dejar sin efecto el reconocimiento del sobresueldo en estudio.  (Folios 56 al 65 del expediente).

 

8.                  El 19 de febrero de 2014, el Concejo Municipal de Tarrazú, en su sesión ordinaria 199-2014 decidió, en primer término, declarar la nulidad de todo lo actuado en este asunto (acuerdo 4); y, además,  iniciar un nuevo procedimiento administrativo con la finalidad de “… declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto que otorgó el pago de la compensación económica por concepto de prohibición de la ingeniera xxx” (acuerdo 5).  (Folios 66 y 67 del expediente).

 

9.                  El 30 de julio de 2014, esta Procuraduría, en su dictamen C-227-2014, atendiendo una solicitud hecha por la Municipalidad de Tarrazú mediante su oficio SM-318-2014 del 18 de julio de 2014, devolvió sin el dictamen afirmativo solicitado, la gestión para dictaminar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto administrativo que ordenó el pago de la compensación económica por prohibición a la Ing. xxx.  En dicho dictamen se indicó que “… en la tramitación de este asunto no se ha respetado, a cabalidad, lo dispuesto en el artículo 173.3 en relación con la necesidad de cumplir a satisfacción de la garantía de sustanciar, de previo, un procedimiento administrativo”. (Folios 71 al 76 del expediente administrativo).

 

10.              El 3 de febrero de 2015, esta Procuraduría, mediante su dictamen C-009-2015, declaró inadmisible la solicitud de reconsideración planteada por la Municipalidad de Tarrazú contra lo resuelto en el dictamen C-227-2014 mencionado en el punto anterior.  (Folios 77 al 86 del expediente).

 

11.              El 18 de febrero de 2015, el Concejo Municipal de Tarrazú, en su sesión ordinaria 251-2015, decidió declarar nulo todo lo actuado en el proceso 01-OPA-2014, así como dejar sin efecto y levantar la suspensión del pago de prohibición dictado como medida cautelar (acuerdo 6).  Adicionalmente, decidió iniciar otro procedimiento administrativo con la finalidad de “… declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del pago de la compensación económica por concepto de prohibición de la ingeniera xxx” (acuerdo 7). En éste último acuerdo, como medida cautelar, el Concejo decidió suspender el pago de la prohibición a la Ing. xxx “… desde el mes de marzo de 2012 hasta que concluya el siguiente proceso administrativo con el dictado del acto final por parte del Órgano Decisor…”. (Folios 87 y 88 del expediente).

 

12.              El 26 de febrero de 2015, mediante la resolución RMT-001-2015 de las 10:00 horas de ese día, el órgano director designado por el Concejo Municipal emitió el auto de avocamiento.  En esa resolución se realizó el traslado de cargos, se convocó a la audiencia oral y privada a celebrarse a las 13:00 horas del 20 de marzo de 2015, se advirtió a la señora xxx acerca de la posibilidad de hacerse representar por un abogado, se puso a su disposición el expediente administrativo, se enumeraron los documentos existentes en el expediente administrativo, se le previno el señalamiento de lugar o medio para atender notificaciones y se señalaron los recursos procedentes. (Folios 95 al 116 del expediente).

 

13.              El 20 de marzo de 2015, al ser la hora señalada para ello, se llevó a cabo la audiencia oral y privada.  En ella participó la Ing. xxx, quien presentó un documento en el que hizo constar su posición sobre el asunto. (Folios 129 al 133 del expediente). 

 

14.              El 25 de marzo de 2015 el órgano director del procedimiento emitió su informe final.  En él recomendó al Concejo Municipal de Tarrazú “… que se anule el acto que otorgó el plus salarial del 65% por concepto de prohibición a la ingeniera xxx Jefa de la Unidad Técnica de Gestión Vial de la Municipalidad de Tarrazú, ya que es absolutamente nulo de lo cual existe abundante jurisprudencia que no deja duda alguna de que el puesto de ingeniera no es abarcado por lo que establece el artículo 14 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito de la Función Pública y el 27 de su Reglamento, volviendo en evidente y manifiesto la nulidad del mismo”. (Folios 138 al 159 del expediente).

 

II.                SOBRE LA ANULACIÓN EN VÍA ADMINISTRATIVA DE UN ACTO DECLARATIVO DE DERECHOS

 

En principio, la Administración se encuentra inhibida para anular, en vía administrativa, los actos suyos que hayan declarado algún derecho a favor de los administrados.  En ese sentido, la regla general establece que para dejar sin efecto ese tipo de actos, la Administración debe acudir a la vía judicial y solicitar que sea un órgano jurisdiccional el que declare dicha nulidad mediante el proceso de lesividad regulado en los artículos 10.5, 34 y 39.2 del Código Procesal Contencioso Administrativo. 

 

La razón para limitar la posibilidad de que la Administración anule por sí misma los actos suyos declarativos de derechos se fundamenta en motivos de seguridad jurídica: el administrado debe tener certeza de que los actos administrativos que le confieren derechos subjetivos, no van a ser modificados ni dejados sin efecto arbitrariamente por la Administración.

 

A pesar de lo anterior, existe una excepción al principio según el cual los actos que declaran derechos a favor del administrado son intangibles para la Administración.  Esa excepción está contenida en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública.  De conformidad con esa norma, la Administración puede anular en vía administrativa un acto suyo declarativo de derechos, siempre que aquél presente una nulidad que además de absoluta, sea evidente y manifiesta.  En otras palabras, no es cualquier nulidad la que podría ser declarada por medio del trámite descrito, sino solo aquella que resulte clara, palmaria, notoria, ostensible, etc. (Al respecto, pueden consultarse nuestros dictámenes C-200-83 del 21 de junio de 1983; C-062-88 del 4 de abril de 1988; C-165-93 del 10 de diciembre de 1993; C-012-1999 del 12 de enero de 1999; C-119-2000 del 22 de mayo de 2000; C-183-2004 del 8 de junio de 2004; y C-227-2004 del 20 de julio de 2004, los cuales constan en nuestra base de datos, a la cual se puede acceder por medio de la dirección electrónica http://www.pgr.go.cr/Scij/).

 

Para evitar abusos en el ejercicio de la potestad que confiere a la Administración el artículo 173 mencionado, el legislador dispuso que, de previo a la declaratoria de nulidad, debía obtenerse un dictamen de la Procuraduría General de la República (o de la Contraloría, en caso de que el asunto versase sobre actos directamente relacionados con el proceso presupuestario o sobre contratación administrativa) mediante el cual se acredite la naturaleza absoluta, evidente y manifiesta de la nulidad que se pretende declarar.  Ese dictamen debe solicitarse luego de tramitado todo el procedimiento administrativo por parte del órgano director y antes del dictado del acto final por parte del órgano decisor.

 

Otro de los mecanismos utilizados por el legislador para evitar el uso abusivo de la potestad de anulación en vía administrativa de un acto declarativo de derechos, es el de encomendar la iniciativa para su ejercicio sólo a ciertos órganos administrativos de alto nivel jerárquico, según puede comprobarse de la lectura del propio artículo 173 mencionado.

 

            Así las cosas, la intervención en estos casos de la Procuraduría (o de la Contraloría según corresponda) cumple una doble función, que consiste, por una parte, en corroborar que el procedimiento administrativo previo haya respetado el debido proceso y el derecho de defensa del administrado; y, por otra, en acreditar que la nulidad que se pretende declarar posea, efectivamente, las características de absoluta, evidente y manifiesta.  Se trata de un criterio externo a la Administración activa, que tiende a dar certeza a esta última y al administrado, sobre el ajuste a Derecho del ejercicio de la potestad de autotutela administrativa.

 

 

III.             SOBRE LA INEXISTENCIA DE UNA NULIDAD ABSOLUTA, EVIDENTE Y MANIFIESTA EN EL CASO CONCRETO

 

Como quedó de manifiesto en el apartado anterior, para que la Administración pueda, por sí misma, declarar la nulidad de un acto suyo que confirió derechos a un administrado, es necesario que ese acto presente vicios que sean en extremo graves y, además, que sean evidentes y manifiestos.  No es suficiente con que el defecto detectado genere una nulidad absoluta, sino que esa nulidad tiene que ser notoria, clara y patente, de manera que sea perceptible incluso para una persona que carezca de estudios en Derecho.

 

Lo anterior excluye la posibilidad de declarar administrativamente la nulidad de un acto favorable para el administrado cuando los yerros que presente ese acto, a pesar de generar una nulidad absoluta, hayan requerido alguna labor de interpretación jurídica para su constatación.

 

            Respecto a las características que debe presentar una nulidad para que sea catalogada como absoluta, evidente y manifiesta, esta Procuraduría, desde hace muchos años, ha señalado lo siguiente:

 

“En forma acorde con el espíritu del legislador y con el significado de los adjetivos ‘evidente’ y ‘manifiesta’, debe entenderse que la nulidad absoluta evidente y manifiesta es aquella muy notoria, obvia, la que aparece de manera clara, sin que exija un proceso dialéctico su comprobación por saltar a primera vista.

La última categoría es la nulidad de fácil captación y para hacer la diferencia con las restantes tenemos que decir, que no puede hablarse de nulidad absoluta evidente y manifiesta cuando se halla muy lejos de saltar a la vista de comprobación, comprobación cuya evidencia y facilidad constituyen el supuesto sustancial e indeclinable que sirve de soporte fundamental a lo que, dentro de nuestro derecho, podemos denominar la máxima categoría anulatoria de los actos administrativos...”. (Dictamen C-140-87 del 14 de julio de 1987). 

 

Por su parte, la Sala Constitucional ha indicado que está viciado con una nulidad absoluta, evidente y manifiesta “... lo que resulta patente, notorio, ostensible, palpable, claro, cierto y que no ofrece ningún margen de duda o que no requiere de un proceso o esfuerzo dialéctico o lógico de verificación para descubrirlo, precisamente, por su índole grosera y grave”. (Sentencia n.° 1004-2004 de las 14:41 horas del 4 de febrero del 2004).

 

En el asunto que nos ocupa, la Alcaldía de la Municipalidad de Tarrazú consideró que la Ing. xxx, quien ocupa el cargo de directora de la Unidad Técnica de la Gestión Vial Municipal, estaba afecta a la prohibición para el ejercicio de su profesión prevista en el artículo 14 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, por lo que ordenó el pago de la compensación económica derivada de esa prohibición.  Ahora se estima que la señora xxx no estaba bajo los supuestos de esa prohibición, por lo que se pretende anular administrativamente el acto que ordenó el pago de la compensación económica.

 

Para una mejor comprensión del tema, interesa transcribir el artículo  14 de la ley n.° 8422 citada:

 

“Artículo 14.— Prohibición para ejercer profesiones liberales.  No podrán ejercer profesiones liberales, el presidente de la República, los vicepresidentes, los magistrados del Poder Judicial y del Tribunal Supremo de Elecciones, los ministros, el contralor y el subcontralor generales de la República, el defensor y el defensor adjunto de los habitantes, el procurador general y el procurador general adjunto de la República, el regulador general de la República, el fiscal general de la República, los viceministros, los oficiales mayores, los presidentes ejecutivos, los gerentes y los directores administrativos de entidades descentralizadas, instituciones autónomas, semiautónomas y empresas públicas, los superintendentes de entidades financieras, de valores y de pensiones, sus respectivos intendentes, así como los alcaldes municipales y los subgerentes y los subdirectores administrativos, los contralores y los subcontralores internos, los auditores y los subauditores internos de la Administración Pública, así como los directores y subdirectores de departamento y los titulares de proveeduría del Sector Público. Dentro del presente Artículo quedan comprendidas las otras profesiones que el funcionario posea, aunque no constituyan requisito para ocupar el respectivo cargo público.

De la prohibición anterior se exceptúan la docencia en centros de enseñanza superior fuera de la jornada ordinaria y la atención de los asuntos en los que sean parte el funcionario afectado, su cónyuge, compañero o compañera, o alguno de sus parientes por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive. En tales casos, no deberá afectarse el desempeño normal e imparcial del cargo; tampoco deberá producirse en asuntos que se atiendan en la misma entidad pública o Poder del Estado en que se labora”.  (El subrayado es nuestro).

 

            La Administración Municipal, con fundamento en un estudio preparado por la Asesoría Legal de esa Municipalidad (visible a folios 2 al 4 del expediente administrativo), estimó que el cargo que ocupa la Ing. xxx, como directora de la Unidad Técnica de la Gestión Vial Municipal, estaba afecto a la prohibición para el ejercicio de su profesión prevista en el artículo recién transcrito, por tratarse de un puesto subsumible dentro de la categoría de “directores y subdirectores de departamento” y, por ello, emitió el acto que se pretende anular.

 

            En el informe rendido por el órgano director del procedimiento administrativo que sirvió de base para la solicitud que nos ocupa, se indica que existen pronunciamientos del Tribunal Contencioso Administrativo, de la Sala Segunda, del Ministerio de Trabajo, de la Contraloría General de la República y de esta Procuraduría, que establecen que la prohibición contenida en el artículo 14 transcrito, solo abarca al Alcalde, al Auditor y Sub-auditor Internos y al Jefe del Departamento de Proveeduría, por lo que recomienda se anule el acto que otorgó el plus salarial del 65% por prohibición a la Ing. xxx, como directora de la Unidad Técnica de la Gestión Vial Municipal.

 

            A juicio de esta Procuraduría, si bien el acto administrativo que se cuestiona podría ser nulo, esa nulidad no es evidente y manifiesta, porque el vicio no es claro y palmario, como lo exige el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública.  El hecho mismo de que se hayan requerido pronunciamientos del Tribunal Contencioso Administrativo, de la Sala Segunda, del Ministerio de Trabajo, de la Contraloría General de la República y de esta Procuraduría sobre el tema, denotan que hubo controversia sobre la correcta interpretación de los alcances del artículo 14 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, lo cual descarta que nos encontremos frente a una nulidad que pueda ser catalogada como evidente y manifiesta.

 

            En ese sentido, nótese que el vicio no salta a la vista al confrontar el acto que se pretende anular con el artículo 14 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, sino que para constatar su existencia es necesario realizar toda una labor interpretativa que resulta incompatible con el tipo de nulidad al que se refiere el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública.

 

            Cabe mencionar que ya ésta Procuraduría, en su dictamen C-433-2008 del 10 de diciembre de 2008 y en el C-140-2010 del 15 de julio de 2010, se había pronunciado, en casos muy similares a éste, sobre la inexistencia de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta.  En el último de los dictámenes mencionados indicamos lo siguiente:

           

“… la determinación del alcance de los artículos 14 y 15 LCEIFP –en el sentido de que éstos afectan únicamente a ciertos directores administrativos– ha sido el resultado de una intensa labor interpretativa tanto de la Contraloría General como de este propio órgano superior consultivo.  Este esfuerzo interpretativo ha sido necesario por el carácter opaco del artículo 14 LCEIFP, particularmente en lo que a los directores administrativos se refiere. Así lo destacó la Contraloría General de la República:

“Es importante subrayar, que el artículo 14 de la Ley No. 8422, en lo que al cargo de director administrativo se refiere dispone literalmente: “los directores administrativos de entidades descentralizadas, instituciones autónomas, semiautónomas y empresas públicas (...) y los subdirectores administrativos, los contralores y los subcontralores internos, los auditores y los subauditores internos de la Administración Pública.”(el destacado no corresponde con el original). La letra de dicho numeral podría prestar a confusión, pues si bien en el caso de los cargos de directores administrativos la norma delimita su aplicación a aquellos que se ostenten en determinadas entidades de la Administración Pública, a saber, las entidades descentralizadas, instituciones autónomas, semiautónomas y empresas públicas, para el caso de los cargos de subdirectores administrativos su aplicabilidad se extiende para toda la Administración Pública. (Oficio Nº 10443 (DAGJ-2518) del 26 de agosto de 2005)”

Es decir que el presunto vicio  que se acusa no es un defecto que pueda ser tildado de notorio ni palmario ni evidente, pues no se trataría de un yerro en la constitución del acto que pueda ser determinado sin mayor esfuerzo intelectual e interpretativo.”

 

Partiendo de lo anterior,  consideramos que el acto que se pretende anular no presenta una nulidad susceptible de ser catalogada como absoluta evidente y manifiesta, por lo que en caso de que la Municipalidad de Tarrazú estime necesaria, procedente y oportuna su anulación, deberá acudir al contencioso de lesividad al que se refieren los artículos 10.5, 34 y 39.2 del Código Procesal Contencioso Administrativo. 

 

 

IV.             CONCLUSIÓN.

 

Con fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría se abstiene de rendir el dictamen favorable requerido para la anulación, en vía administrativa, del acto que otorgó el plus salarial del 65% por concepto de prohibición a la Ing. xxx, Jefa de la Unidad Técnica de Gestión Vial de la Municipalidad de Tarrazú, por estimar que ese acto no presenta una nulidad susceptible de ser catalogada como absoluta, evidente y manifiesta.

 

Cordialmente;

 

 

 

 

                                                                        Julio César Mesén Montoya

                                                                        Procurador de Hacienda

 

 

 

 

JCMM/Kjm