C-162-2015

23 de junio de 2015

 

 

Señor

Rafael Ángel Rodríguez Castro 

Alcalde Municipal de Puntarenas

 

Estimado señor:

 

Con aprobación de la señora Procuradora General de la República, nos referimos al oficio No. AM 2840-09-2014, donde se consulta sobre el otorgamiento de concesiones al norte de la ciudad de Puntarenas, entre los sectores de la Punta en el Barrio El Carmen y la Angostura.  El 12 de marzo del año en curso recibimos el criterio jurídico contenido en los oficios PSJ-450-07-08 y PSJ-708-09-2014.

 

 

I. CIUDAD DE PUNTARENAS. SECTOR COLINDANTE CON EL ESTERO

 

 

Sobre el trazado de los límites de la ciudad de Puntarenas la opinión jurídica OJ-122-2000 cita al Instituto Geográfico Nacional (Oficio N° 222 del 2 de setiembre de 1980): "Partiendo de la Boca del río Barranca coordenadas 215 900- 455 250 se sigue por el litoral con rumbo Oeste hasta la Punta en coordenadas 217 900- 443 050. De aquí en adelante el límite Norte de la ciudad lo constituye el Estero de Puntarenas y los predios colindantes con el mismo están cubiertos por en el Artículo 77 de la citada ley", sea la No. 6043. Agrega ese pronunciamiento que debe respetarse la propiedad privada legítimamente adquirida.

 

Por principio, las aguas de los esteros, incluidas las del Estero de Puntarenas, que se comuniquen permanente o intermitentemente con el mar y los terrenos ganados a estos con motivo de la ejecución de obras son dominio público (Ley de Aguas, artículos 1 inc. II y 3 inc. V; pronunciamientos C-003-98 y OJ-122-2000). Y su condición de humedales los haría ingresar al Patrimonio Natural del Estado, con las consabidas consecuencias en cuanto a protección, labores a ejecutar, prohibición de cambio de uso del suelo, alteración de ciclos naturales (Ley Orgánica del Ambiente, ordinales 32, inciso f), 35, 39 a 42 y 45; Ley Forestal, numerales 1°, 13, 18; sentencias constitucionales 2001-12817, 2007-6246, 2009-14288; opinión jurídica OJ-122-2000).

 

 

El artículo 77 de la Ley 6043 autorizó a los poseedores de predios colindantes por el norte con el Estero de Puntarenas a solicitar concesiones de tierras que se obtengan por accesión natural o artificial, así como de la parte mar que se utilicen para embarcaderos u otras instalaciones de tipo industrial o artesanal, siempre que no contribuyan a la contaminación de las aguas.  El numeral 96 de su Reglamento reafirmó el carácter demanial de los terrenos formados por accesión natural o artificial en el litoral sur del Estero de Puntarenas y encargó su administración a la Municipalidad pudiendo otorgar concesiones ajustándose a los trámites regulares que pautó (opinión jurídica OJ-122-2000).

 

Sin embargo, el artículo 45 de la Ley Orgánica del Ambiente, No. 7554 de 4 de octubre de 1995 (La Gaceta No. 215 de 3 de noviembre de 1995), prohibió las obras de relleno que provoquen deterioro y eliminación de los ecosistemas de humedal e hizo cuestionable la posibilidad de seguir rellenando el Estero de Puntarenas (opinión jurídica No. OJ-122-2000). 

 

Luego, por Decreto No. 29277 del 11 de enero del 2001, el Estero de Puntarenas fue específicamente declarado Humedal, correspondiendo su administración al MINAE y a las instituciones establecidas por la normativa vigente.  El Decreto No. 33327 del 30 de agosto de 2006, artículo 2, rectifica, delimita y amplía su área. El artículo 3 refiere la construcción de obras; el 4 a las competencias de administración y el 5 a las actividades que puedan realizarse.

 

Recientemente, la Ley No. 9221 de 27 de marzo de 2014 (La Gaceta No. 79 del 25 de abril del 2014), estableció un marco regulatorio para la declaratoria de zonas urbanas litorales, su régimen de uso y aprovechamiento mediante concesión pues no desafecta las áreas de naturaleza demanial incorporadas a las zonas urbanas litorales (artículo 1), en los cantones que dispongan de plan regulador urbano vigente (artículo 10), como es el caso del cantón central de Puntarenas con su Reglamento No. 343, publicado en La Gaceta No. 93 del 27 de abril del 2006.

 

El artículo 23 de la Ley 9221 dispone que el Reglamento establecerá el trámite de la concesión, la modalidad, el canon, así como como cualquier otra disposición necesaria entre las municipalidades y los concesionarios.

 

El Transitorio II ibídem señala que las concesiones legalmente otorgadas en el área comprendida en la declaratoria de zona urbana litoral antes de la entrada de su vigencia, y al amparo del capítulo VI de la Ley 6043, deberán respetarse hasta su vencimiento, permaneciendo inscritas, teniendo el concesionario un derecho preferente por un año para optar por una nueva concesión en el marco de la Ley 9221.

            Además, el artículo 25 de la Ley 9221 reformó el 6 de la Ley No. 6043, indicando:

“Artículo 6.-   Las disposiciones de esta ley no se aplicarán a las áreas de las ciudades situadas en los litorales, ni a las zonas urbanas litorales, ni a las propiedades inscritas, con sujeción a la ley, a nombre de particulares, ni a aquellas cuya legitimidad reconozcan las leyes.”

Cabe agregar que contra el artículo 8 de la Ley 9221 fue planteada acción de inconstitucionalidad, pendiente de resolución (expediente No. 14-007500-0007-CO), por estimarse que contraviene el principio de intangibilidad de la zona pública al permitir concesiones en los cincuenta metros adyacentes a la pleamar si la ocupación es anterior a su promulgación, afectando su uso y disfrute para la colectividad.  La Procuraduría recomendó declarar con lugar la acción respecto a las frases del precepto que establecen la posibilidad de otorgar concesiones sobre la zona pública.

 

 

II. SOBRE LO CONSULTADO

 

En síntesis se plantean las siguientes interrogantes.

 

1.- Si procede el cobro de canon sobre el espejo de agua en el Estero de Puntarenas que utilizan las embarcaciones para las maniobras de atraque.

                       

Conforme a la Constitución Política un muelle nacional no puede salir bajo ninguna forma del dominio y control del Estado o de sus instituciones, y sólo puede ser administrado o explotado por particulares por los medios constitucionalmente previstos (artículo 121 inciso 14 Constitucional). Lo anterior implica un régimen jurídico propio para estos bienes (sentencia constitucional No 3789-92).

 

En ese orden, el artículo 2 de la Ley General de Concesión de Obra Pública con Servicios Públicos, No. 7762 del 14 de abril de 1998, dispone que los muelles existentes y nuevos, así como los servicios que en ellos se presten, únicamente podrán ser otorgados en concesión mediante los procedimientos dispuestos en esa ley. En el caso de los muelles de Puntarenas únicamente podrán ser concesionadas por dicha ley las obras nuevas o las ampliaciones que ahí se realicen.

 

Al Estado, por medio del Ministerio de Obras Públicas y Transportes, corresponde la administración de los muelles nacionales (Ley Orgánica No. 3155 de 5 de agosto de 1963, artículos 2 inciso c) y 4). 

Sin embargo, la condición de autoridad portuaria también ha sido otorgada a otras entidades, como JAPDEVA y el INCOP, éste último en el Litoral Pacífico como administrador directo de los servicios portuarios y servicios conexos, accesorios o indirectos sobre los muelles de  Puntarenas, Caldera, Quepos, Golfito y Punta Morales, y cualquier otro que se establezca en el litoral pacífico del país (Ley Reguladora de la Actividad Portuaria de la Costa del Pacífico, No. 8461 de 20 de octubre de 2005; sentencia constitucional 6854-2005; opinión jurídica OJ-80-2010).

 

Ante ello, la Municipalidad de Puntarenas carece de atribuciones de administración sobre los muelles del Estero de Puntarenas o que se construyan en el futuro, y por ende tampoco puede cobrar un canon sobre el espejo de agua de ese estero que utilicen las embarcaciones para las maniobras de atraque, claro está, respecto al área dispuesta para ese tipo de operaciones (Decreto No. 33327, artículos 2, 3, 4 y 5).

 

Lo anterior, sin desmérito de la competencia municipal en materia de licencias constructivas.  Si la obra fue autorizada y supervisada por el MOPT, conforme al artículo 75 de la Ley de Construcciones, cabría agregar el supuesto de excepción al cobro del impuesto municipal del 1% sobre el valor de las construcciones y del permiso constructivo (dictamen C-55-2013).

 

Como la prestación del servicio público en los muelles puede confluir en una determinada circunscripción territorial cantonal, la Administración portuaria titular y el Municipio deben coordinar sus acciones (dictámenes C-337-2011 y C-55-2013). Ello es así, porque el "espacio costero es un ámbito en el que la concurrencia de competencias de diversas Administraciones Públicas resulta especialmente intensa y trascendente" (YEPES PIQUERAS, Víctor. Ordenación y Gestión del Territorio Turístico.  Las Playas. Edita Tirant Lo Blanch, Valencia 2002, p. 552), y por ende, los diversos repartos administrativos han de ejercer sus competencias singulares en forma coordinada para la mejor satisfacción del interés público, más aun en la conservación, uso y aprovechamiento debido de del patrimonio nacional (artículos 50 y 121 inciso 14) constitucionales; sentencias constitucionales 6503-2001, 17552-2007 y 151-2012).

 

Entonces, los órganos y entes del Estado han de someter sus conductas al principio de legalidad (artículos 11 Constitucional y 11 de la Ley General de la Administración Pública) y los precedentes jurisprudenciales aplicables que informan el ordenamiento jurídico (Ley 6227, artículo 7). En consonancia con el buen quehacer y despliegue responsable de sus actuaciones, han de observar las reglas de la ciencia y la técnica (artículos constitucionales 9, 10 y 89; Ley 6227, numeral 16 inciso 1; Sala Primera, Nos. 584-2005 y 687-2010), más aun tratándose de recursos naturales de frágil equilibrio, cuyo uso y aprovechamiento ha de ser sostenible.

2.- Cómo actuar si uno de los ocupantes o poseedores de los predios colindantes por el norte con el estero de Puntarenas es de los indicados en los numerales 46 de la Ley 6043, en relación con el 24 de su Reglamento.

 

Como la Ley 6043 y su Reglamento no son aplicables a la zona urbana de la ciudad de Puntarenas por la reforma que hizo el numeral 25 de la Ley 9221, deben observarse otras normas para la satisfacción del interés público (artículos 11 Constitucional, 11 y 113 de la Ley General de la Administración Pública).

 

En ese sentido, el artículo 3 de la Ley No. 8422 del 6 de octubre de 2004, Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, y el numeral 1, inciso 14 de su Reglamento, Decreto Ejecutivo N° 32333 del 12 de abril de 2005, establecen el deber de probidad para garantizar la consecución del interés general, lo cual implica que no puedan realizarse actos que generen un conflicto de intereses (dictamen C-308-2009).

 

Asimismo, el artículo 147 del Código Municipal fija como deberes de los servidores municipales, prestar los servicios contratados con absoluta dedicación, intensidad y calidad, responsabilizándose de sus actos y ejecutando sus tareas y deberes con apego a los principios legales, morales y éticos.  El artículo 148 inciso d) ibídem prohíbe a todos los funcionarios municipales participar en actividades vinculadas con empresas o intereses privados que puedan causar evidente perjuicio a los municipales o competir con ellos.

 

En esa misma línea, han de observarse las “Directrices generales sobre principios y enunciados éticos a observar por parte de los jerarcas, titulares subordinados, funcionarios de la Contraloría General de la República, auditorías internas y servidores públicos en general” (La Gaceta No. 228 de 22 de noviembre del 2004), que refieren al ejercicio del cargo con independencia de intereses personales o externos (dictamen C-283-2014).

 

3.- En caso de bienes inmuebles de dominio privado, qué sucede si uno de sus dueños legítimos está contenido en las previsiones del artículo 25 del Reglamento a la Ley 6043, en relación con los numerales 14, 31 y 47 de Ley 6043.

 

Como ya se expuso, la Ley 6043 y su Reglamento no son aplicables a la zona urbana de la ciudad de Puntarenas por la reforma contenida en el numeral 25 de la Ley 9221. 

 

Sobre el aspecto en consulta ha de estarse a lo previsto en el artículo 13 de la Ley 9221 que dispone:

“ARTÍCULO 13.-     No se otorgarán concesiones:

a)         A personas físicas extranjeras que no hayan residido en el país por lo menos durante cinco años.

b)         A personas físicas extranjeras cuyo estatus migratorio sea irregular.

c)         A personas jurídicas domiciliadas en el exterior.

d)         A personas jurídicas cuyas acciones correspondan en más de un cincuenta por ciento (50%) a extranjeros.

Las personas jurídicas que cuenten con concesión deberán mantener, durante todo el plazo de la concesión, los porcentajes de participación accionaria establecidos en el inciso d) del presente artículo. En todo caso, el traspaso que se haga, en contravención de lo dispuesto aquí, será causal de pérdida de la concesión de forma definitiva.

Las personas jurídicas que tengan concesiones en zonas urbanas litorales deberán reportar ante la municipalidad respectiva los movimientos realizados en el libro de accionistas, so pena de pérdida de la concesión de forma definitiva.”

4.- El Estero de Puntarenas fue declarado zona urbana por Ley 4071 y no hay declaratoria de aptitud turística o no turística. En caso de otorgarse la concesión y firmarse el contrato a dónde debe enviarse el expediente para efecto del artículo 27 de la Ley 6043, en relación con el 46 de su Reglamento.

 

Como se anotó, el Estero de Puntarenas tiene declaratoria de humedal conforme a los decretos 29277 del 11 de enero del 2001 y 33327 del 30 de agosto de 2006.  Además, la Ley 6043 y su Reglamento no son aplicables a la zona urbana de la ciudad de Puntarenas por la reforma contenida en el numeral 25 de la Ley 9221.

 

 En lo de interés el numeral 9 de la Ley 9221, establece la competencia exclusiva del Municipio para otorgar concesiones en las áreas comprendidas en las zonas urbanas litorales de acuerdo al plan regular urbano respectivo.  El artículo 21 ibídem dispone que la copia certificada del expediente de la concesión otorgada se remitirá al Registro Nacional.  

 

   5.- Cuál es el procedimiento de inscripción de la concesión para efecto del artículo 84 del Reglamento a la Ley 6043.

 

Como se anotó, la Ley 6043 y su Reglamento no son aplicables a la zona urbana de la ciudad de Puntarenas por la reforma contenida en el numeral 25 de la Ley 9221.

 

Por ende, sobre el punto de interés ha de estarse a lo previsto por el citado artículo 21 de la Ley 9221 para que la concesión inscrita y sus prórrogas sea oponible a terceros (Código Civil, artículo 455).

 

No obstante, las contraprestaciones entre las partes son exigibles desde el otorgamiento eficaz de la concesión, sin estar supeditados al trámite de inscripción registral.  Ello ha de tomarse en cuenta para contabilizar su plazo, que corre a partir de la comunicación de su otorgamiento, con prescindencia de su registro (Ley General de la Administración Pública, artículo 140; dictamen C-319-2008).

 

Atentamente,

 

 

 

Lic. Mauricio Castro Lizano                             Lic. Omar Rojas Valverde

 Área Agraria Ambiental

           Procurador                                          

 

 

 

C: Concejo Municipal de Puntarenas

 

     Junta Directiva del INCOP

 

     MSc. Oscar Rodríguez Sánchez

     Director, Registro Inmobiliario

 

 

MCL/ORV