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 PGR - SINALEVI >> Pronunciamientos >> Resultados >> Dictamen 160 del 23/06/2015
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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 160
 
  Dictamen : 160 del 23/06/2015   

C-160-2015


23 de junio de 2015


 


 


Señor


MBA. José Manuel Ulate Avendaño


Alcalde Municipal


Municipalidad de Heredia


Presente


 


 


Estimado señor:


 


            Con la aprobación de la Sra. Procuradora General de la República, me refiero a su oficio número AMH-0179-2015 del 19 de febrero de 2015, recibido en esta Procuraduría el día 20 de febrero siguiente.


 


De previo, sírvase aceptar nuestras disculpas por la tardanza que ha tenido su atención, motivado en el volumen de trabajo que atiende esta Procuraduría.


 


I.                   PLANTEAMIENTO DE LA CONSULTA.


Mediante el oficio indicado, el Sr. Alcalde de la Municipalidad de Heredia solicita se emita criterio en torno a las siguientes interrogantes:


 


“1. ¿En caso de haberse otorgado licencias comerciales y de venta de licores a tramos en el Mercado Municipal posteriormente a la reforma introducida por la Ley N°7027 al artículo 8 de la Ley N° 2428, debe el municipio gestionar la nulidad de dichos actos?


2. ¿En el caso de haberse otorgado licencias comerciales y de venta de licores en tramos en el Mercado Municipal anterior a la reforma introducida por la Ley N°7027, resulta jurídicamente viable revocar los permisos de uso de esos locales atendiendo a criterios de oportunidad y conveniencia y considerando la finalidad de los mercados municipales?


3. Ante el supuesto planteado en la interrogante anterior, ¿ocurriría una nulidad sobrevenida de esos actos de conformidad con lo dispuesto en los artículos 8 de la Ley N°2428 y 159 de la Ley General de Administración Pública?”


 


            Se adjunta criterio emitido por el Departamento Legal de esa Municipalidad, mediante oficio AJ-051-2015 del 20 de enero del 2015.


 


De previo a referirnos a las interrogantes que se plantean, debemos señalar que las consultas que se formulen a este Órgano Asesor deben de realizarse de forma clara y concisa, y no referirse a situaciones concretas sobre las que deba decidir o pronunciarse la Administración consultante.


 


            Consecuentemente, procedemos a atender su gestión dando respuesta en forma genérica a los temas consultados, pero sin pronunciarnos en aquellos aspectos que deben ser definidos por la Administración activa.


 


            SOBRE EL ARRIENDO DE LOCALES EN LOS MERCADOS MUNICIPALES


 


Los mercados municipales son bienes de dominio público al estar destinados al uso y utilidad común de la población.


 


La Sala Constitucional ha reconocido esa naturaleza demanial en la sentencia número 4675-97 de las 15 horas 45 minutos del 13 de agosto de 1997, en el que retoma los argumentos esbozados en los votos números 5231-94 de las 15 horas 18 minutos del 13 de setiembre de 1994, 3212-96 de las 12 horas 48 minutos del 28 de junio de 1996 y 3527-96 de las 17 horas 21 minutos del 10 de julio del mismo año.


 


Sobre el particular, este Órgano Técnico Asesor, en la Opinión Jurídica número OJ-029-2013 de 21 de junio de 2013, señaló lo siguiente:


 


“… la figura del mercado nace y se desarrolla para servir como medio idóneo a los gobiernos territoriales, en su función de expender artículos de primera necesidad accesible a los munícipes en general, con un énfasis en las personas de menos recursos  que desean comprar productos de buena calidad a precios razonables.


Así las cosas, atendiendo a su destino, los mercados municipales cumplen una función social reflejada en el grado de incidencia que tienen en la colectividad y la vida social de los miembros del municipio.-


Tocante a su naturaleza jurídica, se ha pronunciado este órgano asesor, de la siguiente forma: 


“…III.       Sobre la naturaleza de los mercados municipales:


Los mercados municipales son bienes de dominio público, en los términos dispuestos en los numerales 261 y 262 del Código Procesal Civil [ debe entenderse del Código Civil] , al estar destinados al  uso y utilidad común de la población.


La Sala Constitucional ha reconocido esa naturaleza demanial en el voto número 4675-97 de las 15 horas 45 minutos del 13 de agosto de 1997, en el que retoma los argumentos esbozados en los votos números 5231-94 de las 15 horas 18 minutos del 13 de setiembre de 1994, 3212-96 de las 12 horas 48 minutos del 28 de junio de 1996 y 3527-96 de las 17 horas 21 minutos del 10 de julio del mismo año, en los términos que se indican de seguido:


"IV.- NATURALEZA DE LOS MERCADOS MUNICIPALES Y EL ARRENDAMIENTO DE SUS LOCALES : Considera esta Sala importante para la resolución de este asunto, transcribir textualmente algunos extractos de sentencias, en las cuales se ha tratado este punto:


La sentencia Nº 5231-94 de 15:18 horas del 13 de setiembre de 1994 determina la naturaleza de los mercados municipales como bienes de dominio público, en razón del fin al que están dedicados, y, en consecuencia, el régimen de administración y explotación al que quedan sujetos. Se dispuso en esa sentencia que:


‘De conformidad con lo que se establece en el párrafo primero del artículo 262 del Código Civil, son cosas públicas y por ello fuera del comercio (artículo 262 id.), las que por ley estén destinadas en un modo permanente a cualquier servicio de utilidad general y las que de todos modos, pueden aprovecharse por estar entregadas al uso público. La forma de definir las cosas públicas, configura el sistema que sigue nuestro ordenamiento jurídico para conceptuarlas e implica que el uso público determinante de la dominialidad del bien, no sólo es directo, sino también indirecto, porque el concepto esencial de nuestro régimen es que el bien esté afecto a cualquier servicio de utilidad general; son, a no dudarlo, expresiones del servicio público, entendiéndose que se trata de satisfacer necesidades de los administrados, por cualquier prestación positiva de la Administración. Lo anterior quiere decir, que si un bien determinado (edificio del Estado o municipal) está destinado a la utilidad o comodidad común en el ejercicio de la respectiva actividad, el titular del bien debe actuar como persona del derecho público y no como persona del derecho privado, porque entonces se trataría de un dominio de servicio público, es decir destinado por la municipalidad al cumplimiento de fines de interés público. Lo que se explica quiere decir que los mercados municipales integran el grupo de bienes de dominio público en razón del fin al que están dedicados y en consecuencia, el régimen de administración y explotación, queda sujeto al Derecho Público’.


Por su parte, en las sentencias número 3212-96 y 3527-96, de las 12:48 horas del 28 de junio de 1996 la primera, y de 17:21 horas del 10 de julio del mismo año la segunda, se conceptualiza el arrendamiento de locales municipales como ‘derechos reales administrativos’, cuyo ejercicio no constituye una simple relación de alquiler sometida al derecho privado, pues conlleva para el particular una forma de uso y aprovechamiento de una cosa pública que tiñe de carácter público determinadas facetas del servicio prestado’. Veamos el criterio de la Sala en esas oportunidades:


‘Ahora bien, la Administración titular de bienes demaniales, puede constituir derechos de goce y disfrute sobre ellos, como el ejercicio de atributos inherentes al dominio, en la misma forma que cualquier propietario, pero bajo las formas y procedimientos que establece el Derecho Público, principalmente por la figura de la concesión. En otras palabras, la concesión se entiende como el acto administrativo por medio del cual la autoridad administrativa faculta a un particular para utilizar bienes del Estado (sentido lato), dentro de los límites y condiciones que señala la ley. Se constituyen así los llamados derechos reales administrativos, de los que el alquiler de locales en mercados, es una expresión. Todo lo anterior para concluir en que los mercados municipales son bienes que integran el dominio de servicio público y en consecuencia, deben sujetarse al régimen especial que los regula’. (El resaltado no es del original).


‘...resulta importante recordar lo ya expresado por esta Sala en la Sentencia No.893-93 de las nueve horas treinta y tres minutos del veinte de febrero de mil novecientos noventa y tres, en un recurso de amparo en el que se analizó la misma materia: «Establecido el carácter demanial del bien, va de suyo que la explotación de un puesto en el mercado no constituye una simple relación de alquiler, pues conlleva para el particular una forma de uso y aprovechamiento de una cosa pública que tiñe de carácter público determinadas facetas del servicio prestado. En efecto, quien explota el tramo desempeña una actividad comercial privada, ciertamente, pero en un lugar municipal ad hoc y con una inmediata finalidad -la causa misma de que el puesto se le adjudique-: el mantener un centro de intercambio local para facilitar el expendio y abastecimiento de artículos de primera necesidad, un servicio municipal típico y tradicional...Por lo demás, si examinamos ahora el caso bajo el ángulo de las normas que rigen la relación entre la administración municipal y el titular del puesto, encontramos un clausulado reglamentario expresión de la inmediata finalidad pública de la adjudicación, lo que la caracteriza como constreñida al derecho público, pues el régimen privado es regido por la autonomía de la voluntad (artículo 28 constitucional) y hay aquí una relación reglamentaria exorbitante de derecho común... De los anteriores precedentes jurisprudenciales, tenemos entonces que ya esta Sala ha estimado que los mercados municipales son bienes de dominio público y, consecuentemente, la Administración -como titular de esos bienes demaniales-, puede constituir derechos de goce y disfrute sobre ellos, como el ejercicio de atributos inherentes al dominio, en la misma forma que cualquier propietario, pero bajo las formas y procedimientos que establece el Derecho Público, principalmente por la figura de la concesión, que es el acto administrativo por medio del cual la autoridad administrativa faculta a un particular para utilizar bienes del Estado, dentro de los límites y condiciones que señala la ley, constituyéndose derechos reales administrativos, de los que el alquiler de locales en mercados es una expresión, de forma que los titulares de los derechos reales administrativos sobre los locales comerciales, no están en condiciones de igualdad con los titulares de contratos de inquilinato.”  (El subrayado no es del original)


Conforme a los criterios jurisprudenciales citados, se desprende que, en nuestro medio,  el carácter demanial de los mercados municipales viene a ser una elaboración de la propia Sala Constitucional.  Dicho carácter atribuye las características a dichos inmuebles de inembargables, imprescriptibles e inalienables cuya utilización privativa se permite, única y exclusivamente, de conformidad con la ley, mediante un acto administrativo de concesión…”


De cita realizada se desprende con absoluta claridad que, los mercados municipales forman parte del dominio público y consecuentemente ostentan las características de este – inembargable, inalienable e imprescriptible-. En igual sentido, se extrae que el ente territorial es el competente de su administración,  encargándose de dirigir las políticas de esta índole y la disposición de tales bienes, todo en estricto apego a las normativas que al efecto se encuentran creadas y vigentes en el ordenamiento jurídico.


Por esa razón, se sostiene que las relaciones entre el Municipio -como arrendador de locales municipales- y los petentes –como arrendatarios- se encuentran dentro de la actividad administrativa, sometida a las potestades públicas que por ley se confiere a estos entes, respecto de su administración y disposición, siempre respetando la obligación que les impone el ordenamiento jurídico de velar por el interés público”.


 


Partiendo de la naturaleza demanial de los mercados municipales, nos referiremos al régimen especial de arriendo al que se encuentran sometidos.


 


Al efecto, debemos señalar que los locales, tramos y puestos que se encuentran en estos mercados pueden ser dados en arriendo, a través de la elaboración del contrato respectivo con la Corporación Municipal, según la normativa que rige la materia.


 


La regulación sobre el arriendo de locales en mercados municipales se ha realizado a través de normas legales que han sido modificadas a lo largo del tiempo.


 


En ese sentido, encontramos la Ley N°2 del 27 de febrero de 1927, que además de reformar el artículo 5 de la Ley No. 11 de 1925, estableció la siguiente regulación en torno a los arriendos en mercados municipales:


 


Artículo 1°.-El inciso a) del artículo 5° de la ley N° 11 de 10 de setiembre de 1925, se leer  así:


a) Cuando dispongan vender, hipotecar o arrendar bienes inmuebles que, según estimación de un perito nombrado por la oficina nacional de Tributación, o en defecto de ésta, por la Inspección General de Hacienda Municipal, valgan más de cinco mil colones, o que la misma Municipalidad admita que valen más de esa suma. Queda exceptuado de lo establecido en el presente inciso y en el inciso a) del artículo siguiente, el arrendamiento de locales y puestos de venta de los mercados municipales, el cual se regirá  por disposiciones especiales.


Artículo 2°.-El arrendamiento de locales de los mercados municipales y el de los puestos de venta de esos mismos mercados, en que se expendan artículos de procedencia extranjera, será  sacado a subasta pública por el Gobernador de la provincia en los cantones centrales o el Jefe Político en los cantones menores, el Presidente Municipal y el de la Comisión de Sanidad, si la hubiere, con asistencia del Secretario de Gobernación o Jefatura Política, o dos testigos en su falta, y de un pregonero, designado por el Gobernador o Jefe Político.


Artículo 3°.-El arrendamiento rematado durará  cinco años a partir del primero de enero posterior a la subasta.


Artículo 4°.-La base para el remate de cada local o puesto de venta será  fijada por el Gobernador o Jefe Político, el Presidente Municipal y el de la Comisión de Sanidad, si la hubiere; y esa fijación deber  ser aprobada por el Poder Ejecutivo.


Artículo 5°.-El remate se efectuará  en la Gobernación o Jefatura Política y será  anunciado en La Gaceta al menos por tres veces consecutivas, con expresión del día y hora en que ha de celebrarse y entre el primer anuncio y el día del remate deber  mediar por lo menos quince días naturales, comprendidos en ellos el de la primera publicación y el del remate. En el aviso se indicarán separadamente los locales y puestos de venta con indicación del número con que se distinga cada uno y de la suma que servirá  de base para el respectivo local o puesto. En el acto del remate deberá  haber a la vista del público un plano de la planta del mercado con la indicación por su número de cada local y puesto de venta.


Artículo 6°.-Para tomar parte en la subasta, los licitadores deberán depositar previamente a la orden del Gobernador o Jefe Político el valor de la base fijada para el respectivo local o puesto de venta. Las sumas  depositadas serán devueltas después del remate a los depositantes, excepto la correspondiente al mejor postor, la cual se reservará como abono al alquiler de la primera mensualidad.


Artículo 7°.-En el acto del remate se dará  la preferencia en igualdad de condiciones al postor que en ese momento fuere arrendatario del local o puesto a que se contraigan las posturas.


Artículo 8°.-Efectuado el remate se otorgará  por el Gobernador o Jefe Político en representación de la Municipalidad y de la Comisión de Sanidad, donde la hubiere, y por el rematario, el contrato de arrendamiento, a costa de este último.


Artículo 9°.-Si el rematario no ocupare personalmente el local o puesto subastado quedará  sin efecto el remate y obligado el rematario a indemnizar a la Municipalidad daños y perjuicios, los cuales consistirán en los alquileres mensuales, conforme a la propuesta que sirvió para adjudicar el local o puesto, hasta que se arriende, mediante otro remate, el local o puesto y en la diferencia entre esa propuesta y la del nuevo rematario, si esta última fuere inferior a aquella.


Artículo 10.-Los puestos de venta en que se expendan exclusivamente frutos o productos del país o artículos manufacturados en el mismo serán dados en arrendamiento por dos años, por el Gobernador o Jefe Político, el Presidente Municipal y el de la Comisión de Sanidad, donde la hubiere. Los precios de arrendamiento de esos puestos serán fijados previamente, cada dos años, por dichos funcionarios y deberán ser aprobados por el Poder Ejecutivo. Los inquilinos de dichos puestos en el momento de celebrarse los contratos tendrán derecho a que se les mantenga en el arrendamiento, por el precio fijado en la forma expresada. Los dos años de duración de estos contratos principiarán el primero de enero del año respectivo.


Artículo 11.-Los arrendatarios a que se refiere el artículo anterior deberán ocupar personalmente los puestos arrendados. Si no lo hicieren quedará  sin efecto el contrato y los arrendatarios estarán obligados a indemnizar a la Municipalidad daños y perjuicios, los cuales consistirán en los alquileres mensuales fijados en el contrato por el tiempo que dure sin arrendarse el puesto de venta.


Artículo 12.-Si se vendiere el negocio establecido en los locales y puestos de venta a que se ha hecho referencia anteriormente, podrá trasmitirse el contrato de arrendamiento, pero el traspaso no será válido sin la previa aprobación de la Municipalidad o de la Comisión de Sanidad, donde la hubiere. El cesionario deberá  ocupar personalmente el local o puesto, y si no lo hiciere, quedarán sin efecto el contrato de arrendamiento, el remate, si se tratara de un local o puesto rematado, y el traspaso, y el cedente y el cesionario estarán obligados solidariamente a indemnizar a la Municipalidad los daños y perjuicios indicados en los artículos 9 u 11, según fuere el caso.


Artículo 13.-La caducidad establecida en los artículos 9, 11 y 12 será declarada administrativamente por la Municipalidad o por la Comisión de Sanidad, y contra lo resuelto hay el recurso de apelación. Firme la caducidad se arrendará  nuevamente el local o puesto según las reglas precedentes.


Artículo 14.-Los puestos de venta de poca importancia, para el expendio de víveres o provisiones y cuyo arrendamiento se haya venido haciendo por día de feria o por semana o por quincena, serán arrendados por día de feria, por semana o por quincena, por los precios que fije la Municipalidad o la Comisión de Sanidad, de tiempo en tiempo, cuando lo estime conveniente.


Artículo 15.-La presente ley entrará  a regir el primero de noviembre de mil novecientos veintinueve. En la primera quincena de dicho mes se fijarán las bases para el remate de los locales y puestos de venta que hayan de subastarse y los precios de arrendamiento de los demás puestos de venta. El primer remate se verificará  en la segunda quincena del mes de diciembre de ese mismo año, y todos los contratos de arrendamiento reglamentados por la presente ley comenzarán el primero de enero de mil novecientos treinta.


Transitorio.-Desde el primero de agosto próximo hasta el treinta y uno de diciembre de mil novecientos veintinueve, los inquilinos actuales de locales y puestos de venta a que se refiere la presente ley, continuarán con los arrendamientos existentes, por el mismo alquiler mensual que hoy pagan, aumentado en un veinticinco por ciento.”


 


La citada ley reguló el arriendo de locales en los mercados municipales, determinando que es competencia de la municipalidad respectiva la realización de la subasta y adjudicación correspondiente. Además, se introduce el período quinquenal de los contratos de arrendamiento de estos locales.


 


Luego, esta norma fue derogada por la Ley No. 180 del 21 de agosto de 1929, que contempló el siguiente articulado:


 


Artículo 1°- Deróganse los artículos 2, 3, 3, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15 y transitorio de la ley N°2 del 27 de julio de 1927.


Artículo 2°-El precio de arrendamiento de los locales y puestos de venta de los mercados municipales será fijado por la Municipalidad respectiva, previo el dictamen consultivo de una comisión calificadora compuesta de tres miembros nombrada por ella al efecto. El inquilinato de cada mercado, en memorial firmado por el mayor número de inquilinos, debidamente, en memorial firmado por el mayor número de inquilinos, debidamente autenticado, tendrá derecho a presentar, hasta el 15 de setiembre del año en que corresponde, una terna de la cual se elegirá uno de los miembros de la comisión calificadora. Pasada esa fecha la Municipalidad nombrará la comisión sin intervención del inquilinato.


Artículo 3°-La fijación definitiva de las tarifas tendrá una duración de cinco años a partir del 1° de enero de 1930 y se renovarán con igual procedimiento las calificaciones cada cinco años. Los inquilinos que se ajusten a estas tarifas tendrán derecho a contratos de locación por periodos de cinco años o por lo que falte para vencerse el período que corre. Estos contratos deberán ser firmados por el Gobernador o Jefe Político, en representación del Municipio y por el inquilino.


Artículo 4°- La comisión calificadora deberá ser nombrada en la última quincena de setiembre del año anterior al en que se inicie el período y deberá presentar su dictamen, a más tardar, un mes después de la aceptación del cargo.


Artículo 5°- Los puestos de venta para el expendio de víveres o provisiones cuyo arrendamiento se haya venido haciendo por día de feria, se entregarán por los precios que fije la Municipalidad, o quien ésta indique, cuando lo estime conveniente.”


 


La Ley No. 180 simplificó la normativa de arrendamiento de locales municipales, manteniendo el sistema de subastas y el período quinquenal, e  introduce la creación de una comisión calificadora nombrada por la Municipalidad, para determinar el precio del arrendamiento.


 


Esa ley, fue también derogada mediante Ley No. 2428 Ley sobre arrendamiento de locales municipales” de 14 de setiembre de 1959, que contempló el siguiente articulado:


 


“Artículo 1º.- El precio para prorrogar el arrendamiento de locales, tramos o puestos de los Mercados Municipales, será fijado por la Municipalidad respectiva, previo el dictamen de una Comisión Recalificadora integrada por cuatro miembros y nombrada por aquélla al  efecto. Los inquilinos de cada mercado, representados por su Asociación debidamente legalizada o en su falta por la mayoría de ellos, en memorial debidamente autenticado, tendrán derecho a presentar hasta el 15 de setiembre del año que corresponda, una lista de la cual se elegirá dos de los miembros de la Comisión Recalificadora. La Municipalidad por nota certificada y otros medios que estime convenientes, avisará con quince días de anticipación a todos los inquilinos el derecho que tienen de hacer tal presentación; si pasare ese plazo sin haber sido presentada esa lista, la Corporación Municipal nombrará la Comisión sin intervención de los arrendatarios.



Artículo 2º.- La Comisión referida tomará en cuenta para su informe todas las especiales circunstancias del arrendamiento, como amplitud y ubicación del local o puesto, estado del edificio y cualesquiera otros datos que sirvan para la justa determinación del precio del alquiler.


Artículo 3º.- La Comisión Recalificadora deberá ser nombrada por la Municipalidad la última quincena de setiembre del año anterior a aquél en que se inicie el período y deberá presentar su dictamen a más tardar un mes después de la aceptación del cargo. Si transcurre dicho término sin presentación de informe, la Municipalidad puede prescindir de ese trámite y hacer la fijación de alquileres por medio de funcionarios municipales u otros procedimientos idóneos, sujetándose sin embargo, a las limitaciones señaladas en el artículo 2º. Si el 31 de diciembre no hubiere acuerdo firme aprobando la recalificación, regirán los mismos alquileres vigentes para el próximo período de cinco años que se inicia el primero de enero siguiente.
Artículo 4º.- Aprobada por la Municipalidad la recalificación de  alquileres, será comunicada a cada inquilino en nota certificada, otorgándole un plazo no menor de treinta días naturales para que manifieste si acepta el alquiler fijado o bien opta por hacer dejación del local, tramo o puestos municipales. En los casos de respuesta afirmativa, automáticamente se tendrá prorrogado sin necesidad de remate ni licitación el correspondiente contrato de arrendamiento con la Municipalidad, por un período de cinco años contados a partir del primero de enero de 1960 y renovándose con igual procedimiento las recalificaciones y contratos cada cinco años, sin que pueda variarse durante la vigencia de los mismos - salvo convenio especial - el precio del arrendamiento fijado para todo el período. Dentro de los primeros quince días de los treinta de que habla este artículo, el inquilino tiene derecho a argumentar ante la Municipalidad acerca del alquiler que se le haya fijado, y la Municipalidad debe resolver su alegato en los subsiguientes quince días.


Artículo 5º.- La no aceptación del precio determinado de conformidad con esta ley, dará derecho a la Municipalidad para tener por resuelto el contrato de arrendamiento respectivo y ordenar un mes después de la no aceptación expresa o tácita la desocupación administrativa, sin responsabilidad de su parte.


Artículo 6º.- Los contratos para el arrendamiento de los tramos, puestos o locales desocupados en los mercados municipales, deberá efectuarlos la Municipalidad mediante los trámites para arrendamiento de bienes municipales que señala la Ley de Administración Financiera de la República, fijando como base el alquiler determinado por ella y como plazo uno no mayor del tiempo que falte para que finalice el período mencionado en el articulo 4º de esta ley.


En igual forma se procederá en el caso del arrendamiento de locales en mercados nuevos.


Artículo 7º.- En el caso de construcción de un nuevo edificio para Mercado Municipal, que sustituya al existente, los inquilinos del anterior gozarán del derecho de prioridad para ocupar un local, tramo o puesto similar en condiciones al que ocupaban en el antiguo. La base para el precio de los locales del nuevo edificio será fijada por la Municipalidad, previo informe de una Comisión Recalificadora integrada como se ha mencionado en el artículo 1º, para otorgamiento de contratos por lo que falte del período de cinco años respectivo.


Artículo 8º.- Esta ley es de orden público, deroga la Nº 180 de 21 de agosto de 1929 sobre arrendamiento de locales en los mercados municipales, y cualquier otra disposición legal que se le oponga.”


 


Posteriormente, mediante Ley No. 6890 del 14 de setiembre de 1983, se reformaron los numerales 1, 3, 4 y 7 de la Ley antes citada, en los siguientes términos:


 


“Artículo 24.- Refórmase los artículos 1º, 3º, 4º y 7º de la ley Nº 2428 del 14 de setiembre de 1959, con vigencia a partir de 1984, para que digan así:


"Artículo 1º.- El precio para prorrogar el arrendamiento de locales, tramos o puestos de los mercados municipales, será fijado por la municipalidad respectiva, previo dictamen de una comisión recalificadora integrada por cuatro miembros y nombrada por aquella al efecto. Los inquilinos de cada mercado, representados por su asociación debidamente legalizada o a falta de ésta por la mayoría de ellos, en memorial debidamente autenticado, tendrán derecho a presentar, hasta el 15 de setiembre de cada año, una lista de la cual se elegirá dos de los miembros de la comisión recalificadora. La municipalidad mediante nota certificada y por otros medios que estime convenientes, avisará con quince días de anticipación a todos los inquilinos sobre el derecho que tienen de hacer tal presentación. Si pasare dicho plazo sin haber sido presentada la lista, la corporación municipal nombrará la comisión sin que hayan intervenido los arrendatarios."


"Artículo 3º.- La comisión recalificadora deberá ser nombrada por la municipalidad en la segunda quincena del mes de setiembre de cada año, y deberá presentar su dictamen a más tardar un mes después de la aceptación del cargo. Si transcurriere el término dicho sin la presentación del informe, la municipalidad podrá prescindir de este trámite y hacer la fijación de los alquileres por medio de funcionarios municipales y otros procedimientos idóneos, sujetándose, sin embargo, a las limitaciones señaladas en el artículo segundo. Si el 31 de diciembre no hubiere acuerdo firme aprobando la recalificación, regirán los mismos alquileres vigentes para el próximo período de un año que se inicia el primero de enero siguiente."


"Artículo 4º.- Aprobada por la municipalidad la recalificación de alquileres, será comunicada a cada inquilino en nota certificada, otorgándole un plazo no menor de treinta días naturales, para que manifieste si acepta el alquiler fijado o si opta por dejar el local, tramo o puesto municipal. En los casos de respuesta afirmativa, automáticamente se tendrá por prorrogado por un año el correspondiente contrato de arrendamiento, sin necesidad de remate ni licitación, y se renovarán por igual procedimiento las recalificaciones y contratos cada año, sin que pueda variarse durante la vigencia de los mismos -salvo convenio especial- el precio del arrendamiento fijado para todo el período. Dentro de los primeros quince días, de los treinta de que habla este artículo, el inquilino tiene derecho a argumentar ante la municipalidad, acerca del alquiler que se le haya fijado, y la municipalidad debe resolver su alegato en los subsiguientes quince días.


"Artículo 7º.- En el caso de construcción de un nuevo edificio para mercado municipal, que sustituya al existente, los inquilinos del anterior gozarán del derecho de prioridad para ocupar un local, tramo o puesto, en similares condiciones del que ocupaban en el antiguo. La base para el precio de los locales del nuevo edificio será fijada por la municipalidad previo informe de una comisión  recalificadora integrada como se menciona en el artículo primero."


 


Finalmente, la normativa antes referida fue reformada, mediante Ley No. 7027 del 4 de abril de 1986, que en lo que interesa dispuso el siguiente texto:


 


“Artículo 1º.-Refórmase la ley número 2428 del 14 de setiembre de 1959, reformada por la número 6890 del 14 de setiembre de 1983, cuyo texto dirá:


"Artículo 1º.-La tarifa para prorrogar el arrendamiento de locales, tramos o puestos de los mercados municipales, será fijada por la municipalidad respectiva, previo dictamen de la Comisión Recalificadora.


La Comisión estará integrada por cuatro miembros: dos regidores municipales y dos inquilinos de cada mercado. Los inquilinos estarán representados por la correspondiente asociación legalizada o, en su defecto, por la mayoría de ellos, según un memorial autenticado por un abogado, que presentarán.


Los arrendatarios tendrán derecho a presentar, hasta el 15 de setiembre del año que corresponda, a dos de los miembros que integrarán la Comisión Recalificadora. La municipalidad estará obligada a comunicar a todos los inquilinos, mediante nota certificada o por otro medio directo, por escrito, con treinta días de anticipación, el derecho que tienen a hacer tal presentación. Si transcurriere el término sin que se haya presentado esa lista, la municipalidad nombrará la Comisión, sin representación de los arrendatarios.


Artículo 2º.-Para dictaminar el aumento que corresponda pagar por concepto de alquiler, en el próximo período de cinco años, la Comisión Recalificadora tomará en cuenta las circunstancias especiales del arrendamiento, entre ellas; amplitud, ubicación del local o puesto estado del edificio, costo de la vida, situación económica imperante, clase de mercadería que se venda, y cualesquiera otros datos que sirvan para la justa determinación del precio del alquiler.


Artículo 3º.-La municipalidad deberá nombrar a los miembros de Comisión Recalificadora en la última quincena de setiembre del año anterior a aquél en que se inicie el período. El dictamen a que se refiere el artículo anterior, deberá presentarlo la Comisión a más tardar un mes después de que sus miembros hayan aceptado el cargo. Si no se presentara el informe en el término fijado, la municipalidad podrá prescindir de ese trámite y hacer la fijación de alquileres, por medio de funcionarios municipales o mediante otros procedimientos adecuados, en los que se sujetará a las limitaciones señaladas en el artículo anterior. Si el 31 de diciembre no hubiere acuerdo firme en el que se apruebe la recalificación, regirán los alquileres vigentes para el próximo período de cinco años que se inicia el primero de enero siguiente.


Artículo 4º.-La municipalidad respectiva comunicará la recalificación de alquileres a cada inquilino, mediante nota certificada, y le otorgará un plazo de hasta treinta días hábiles, después de recibido el comunicado, para que manifieste si acepta el nuevo alquiler fijado u opta por dejar el local, puesto o tramo municipal. En caso de respuesta afirmativa, el alquiler se tendrá por prorrogado, por el término de cinco años, sin necesidad de remate ni licitación. Por igual procedimiento, se renovarán los contratos y recalificaciones cada cinco años, sin que el alquiler pueda variarse durante la vigencia de los contratos o recalificaciones, salvo convenio especial, pactado en el contrato por ambas partes. Dentro de los primeros quince días de los treinta señalados en este artículo, el inquilino disconforme tendrá derecho a apelar, ante el concejo municipal, el alquiler que se le haya fijado. El concejo deberá resolver la apelación en los siguientes quince días.(*) (con lo que se dará por agotada la vía administrativa.) (*) ANULADA la frase escrita entre paréntesis por Resolución de la Sala Constitucional Nº 4675-97 de las 15:45 horas del 13 de agosto de 1997.


Artículo 5º.-La no aceptación del precio del alquiler, determinado de conformidad con esta ley, dará derecho a cada inquilino municipal, luego de agotada la vía administrativa, a acudir a la vía jurisdiccional correspondiente, para que se le fije el aumento del alquiler.


Artículo 6º.-Los contratos para el arrendamiento de los tramos, puestos o locales desocupados en los mercados municipales, deberá efectuarlos la municipalidad mediante los trámites para arrendamiento de bienes municipales que señala la Ley de la Administración Financiera de la República.


En el contrato se fijará como base el alquiler determinado por ella y como plazo, uno no mayor al tiempo que falte para que finalice el período mencionado en el artículo 4° de esta ley. En igual forma se procederá en caso de arrendamiento de locales en mercados nuevos.


Artículos 7º.-En el caso de construcción de un nuevo edificio para un mercado municipal que sustituya al existente, los inquilinos del anterior gozarán del derecho de prioridad para ocupar un local, tramo o puesto, en condiciones similares a las que tenían en el antiguo. La base para el precio de los locales del nuevo edificio será fijada por la municipalidad, previo informe de la Comisión Recalificadora, integrada como se menciona en el artículo 1°”. (Lo resaltado no es del original).


 


Las normas antes citadas, ponen de manifiesto una regulación que pone especial atención a la forma en que se establece la tarifa del arriendo a pagar por el alquiler de locales en mercados municipales. Pero además, en su numeral 6 señala la forma que debe seguirse por parte de la Corporación Municipal para el arriendo de este tipo de bienes, y además, fija el plazo de los contratos en cinco años, según se desprende del numeral 4.


 


A efectos de la presente consulta, debe resaltarse la reforma del artículo 8 de la Ley No. 2428, cuyo texto vigente indica lo siguiente:


 


“Artículo 8º.-A partir de la vigencia de esta ley, se prohíbe el establecimiento de locales, tramos o puestos destinados a la venta de licores, nacionales o extranjeros, en mercados municipales.”


 


Como se advierte de la norma antes citada, es con la reforma introducida mediante la Ley No. 7027 de 4 de abril de 1986, que se establece una prohibición, que impide la autorización a locales, tramos o puestos del mercado municipal, para que se dediquen a la venta de licor, ergo, a partir de la reforma, no puede autorizarse el arriendo de locales, tramos o puestos del mercado municipal cuya actividad comercial sea la venta de bebidas alcohólicas.


 


Con ello, ante la imposibilidad de arrendar locales del mercado, que pretendan dedicarse a la venta de licor, tampoco podrían extenderse licencias que autoricen el ejercicio de la actividad comercial que se prohíbe –venta de licor- en los referidos locales.


 


Bajo estas consideraciones, procedemos a analizar la consulta planteada.


 


 


II.                SOBRE LO CONSULTADO


Procedemos a referirnos a cada una de las interrogantes formuladas, en el orden en que han sido expuestas por la consultante.


1.             ¿En caso de haberse otorgado licencias comerciales y de venta de licores a tramos en el Mercado Municipal posteriormente a la reforma introducida por la Ley N°7027 al artículo 8 de la Ley° 2428, debe el municipio gestionar la nulidad de dichos actos?


 


Tal y como se indicó en el apartado que precede, con la reforma introducida a la Ley No. 2428, denominada Ley sobre arrendamiento de locales municipales”, mediante Ley No. 7027, se estableció una prohibición que impide arrendar locales, tramos o puestos del mercado municipal, para que se dediquen a la venta de licor, ergo, a partir de la reforma, no puede autorizarse el arriendo de locales, tramos o puestos del mercado municipal cuya actividad comercial sea la venta de bebidas alcohólicas.


 


En consonancia con lo dicho, si no hay posibilidad de autorizar el arriendo de locales, tramos o puestos del mercado municipal que se dediquen a la venta de licor, mucho menos puede extenderse licencias que autoricen el ejercicio de la actividad comercial que se prohíbe –venta de licor-, esto es, no se puede otorgar licencia comercial a locales ubicados dentro del mercado municipal para la venta de licores, por tratarse de una actividad prohibida por ley, mucho menos puede otorgarse la licencia de licores por estar proscrito su ejercicio dentro del mercado municipal.


 


              Así las cosas, de haberse extendido contratos de arrendamiento de locales, tramos o puestos del mercado municipal destinados a la venta de licores, nacionales o extranjeros, en el mercado municipal, después del 4 de abril de 1986, tales actos no se ajustarían a lo dispuesto en la reforma introducida a la Ley sobre arrendamiento de locales municipales.


 


              En igual sentido, de haberse concedido licencias (municipales o de licores) –con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley No. 7027- que habilitaran a los inquilinos a la venta de licor en locales del mercado municipal, estaríamos en presencia de habilitaciones administrativas no apegadas al ordenamiento jurídico vigente a ese momento.


 


              Ahora bien, la consultante plantea en su pregunta, “sí debe el municipio gestionar la nulidad de dichos actos”, refiriéndose a la posibilidad de que se hayan autorizado locales para la venta de licor dentro del mercado, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley No. 7027.


 


              Al respecto, estima este Órgano Asesor, que lo planteado corresponde a una decisión interna del Municipio, y no a un aspecto que deba ser establecido por esta Procuraduría a través de la función consultiva.


 


              Sin embargo, si resulta pertinente referirnos a las reglas que sobre la declaratoria de nulidad de actos administrativos establece la Ley General de Administración Pública, a efecto de que la Municipalidad consultante adopte la decisión que corresponda.


 


              Sobre el particular, debemos señalar, que éste Órgano Asesor se ha referido en numerosas oportunidades a la potestad anulatoria que ostenta la Administración (al respecto ver dictámenes números C-233-2006, C-128-2008, C-224-2008, C-361-2008, C-244-2009, C-245-2009, C-246-2009, C-247-2009, C-248-2009, C-062-2010, C-083-2010, C-158-2010, C-181-2010, C-232-2010, C-259-2011, C-041-2012, C-155-2012, C-174-2012, entre otros, los cuales pueden ser consultados en el sitio web www.pgr.go.cr/scij).


 


Al respecto, ha sido reiterado nuestro criterio en punto a que de conformidad con los principios contenidos en los numerales 11 y 34 constitucionales, le está vedado a la  Administración suprimir libremente aquellos actos que haya emitido en ejercicio de sus competencias, y que confieran derechos subjetivos a los particulares, pues tales derechos constituyen un límite en relación con la posibilidad de anular, revocar o modificar unilateralmente los actos emanados de ella misma.


Así, en aras del principio de intangibilidad de las situaciones jurídicas subjetivas y de los derechos de los administrados, el ordenamiento prohíbe que la Administración pueda retirar libremente los actos declaratorios de derechos. En consecuencia, ese retiro resulta excepcional y debe fundarse además en la existencia de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta en los términos del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública (en adelante LGAP). Lo cual implica que el vicio del acto debe ser de una gravedad tal que afecte el orden público, lo que a su vez origina el deber jurídico de retirar y de no ejecutar el acto así viciado. Y es por ello que se le permite a la Administración ejercer su potestad de autotutela. Fuera de ese supuesto, la Administración no es libre de revenir sobre sus propios actos. Antes bien, en caso de nulidad absoluta, pero no evidente y manifiesta debe acudir al proceso contencioso-administrativo, declarando previamente lesivo el acto.


Por consiguiente, en vía administrativa, la declaratoria de nulidad está sujeta a límites y solo procede en el tanto en que la nulidad sea absoluta, evidente y manifiesta en los términos del artículo 173 de la Ley.


Sobre el particular, Sala Constitucional en la sentencia 2002-12054 de las 9:03 horas del 20 de diciembre de 2002 se refirió a la potestad administrativa de revisar de oficio actos dictados por ella, y la procedencia de dictar su nulidad en esa vía:


“ (…) No cualquier grado de invalidez o nulidad autoriza a un ente u órgano público para decretar la anulación oficiosa de un acto administrativo declaratorio de derechos para un administrado, dado que, el ordenamiento jurídico administrativo exige que concurran ciertas características o connotaciones específicas y agravadas que la califiquen.


La nulidad que justifica la revisión de oficio debe tener tal trascendencia y magnitud que debe ser, a tenor de lo establecido en el numeral 173, párrafo 1°, de la Ley General de la Administración Pública, “evidente y manifiesta”. Lo evidente y manifiesto es lo que resulta patente, notorio, ostensible, palpable, claro, cierto y que no ofrece ningún margen de duda o que no requiere de un proceso o esfuerzo dialéctico o lógico de verificación para descubrirlo, precisamente, por su índole grosera y grave. En tal sentido, basta confrontar el acto administrativo con la norma legal o reglamentaria que le dan cobertura para arribar a tal conclusión, sin necesidad de hermenéutica o exégesis ninguna. Es menester agregar que el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública no crea una suerte de bipartición de las nulidades absolutas, siendo algunas de ellas simples y otras evidentes y manifiestas, sino lo que trata de propiciar es que en el supuesto de las segundas sea innecesario o prescindible el análisis profundo y experto del juez contencioso-administrativo para facilitar su revisión en vía administrativa.”  (Lo resaltado no es del original).


Conforme a lo apuntado, existen dos vías para declarar la nulidad de un acto administrativo: una, la referida a la declaratoria de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, de conformidad al numeral 173 referido, y dos, en aquellos casos en que el vicio del acto no posea las características de evidente y manifiesto, puede acudirse a la vía judicial, previa declaratoria de lesividad de éste.


Al respecto, este Órgano Asesor se ha referido en anteriores oportunidades a la distinción del procedimiento en vía administrativa y el proceso judicial de lesividad:


“Consecuentemente, nos encontramos ante dos vías distintas. La primera regulada en el artículo 173 de repetida cita, que se refiere única y exclusivamente a la hipótesis de una nulidad absoluta “evidente y manifiesta”, para cuya declaración debe observarse el correspondiente procedimiento ordinario, al cabo del cual la Administración podría declarar la nulidad, en caso de ser afirmativo el dictamen preceptivo de este órgano. Será entonces resorte exclusivo de la Administración consultante, la valoración previa del tipo de invalidez que vicia los actos administrativos en examen y con base en ello, también la determinación del procedimiento aplicable para su anulación. 


La segunda vía, regulada en los artículos dichos del Código Procesal Contencioso Administrativo, puede llevar a que el Juez de esta materia anule el acto cuestionado, en cuyo caso, no es necesario que deba ir precedido por un procedimiento administrativo ordinario, sino que basta la declaratoria fundamentada de lesividad por parte del órgano superior jerárquico supremo correspondiente (que en este caso sería el Concejo Municipal), de que dicho acto es lesivo a los intereses públicos, para luego proceder a la interposición de la demanda correspondiente.  En la cual, aquí sí, esa Municipalidad puede solicitar al Juez todas las medidas cautelares (artículos 19 a 30 del referido Código) que estime conveniente para salvaguardar los bienes demaniales e intereses públicos y locales cuya tutela le es confiada por el ordenamiento jurídico.” (Dictamen C-128-2008 del 21 de abril de 2008).


            Ahora bien, en caso el caso de las nulidades absolutas, evidentes y manifiestas, este Órgano se ha referido a los requisitos necesarios para su declaratoria, al analizar los alcances del procedimiento dispuesto en el  numeral 173 de la LGAP. Así, en el dictamen número C-155-2012 del 21 de junio de 2012, se indicó lo siguiente:


“II.        SOBRE EL PROCEDIMIENTO ESTIPULADO EN EL ARTÍCULO 173 DE LA LEY GENERAL DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y SU INCUMPLIMIENTO EN EL CASO CONCRETO


Tanto la Sala Constitucional como esta Procuraduría se han referido en numerosas oportunidades a la potestad que tiene la Administración para anular en vía administrativa los actos declaratorios de derechos. Esta potestad, es excepcional por cuanto tales actos se encuentran protegidos por el principio constitucional de intangibilidad de los actos propios, que deriva del texto del artículo 34 de la Constitución Política y que prohíbe a la Administración volver sobre sus propios actos sin antes haber planteado ante la autoridad judicial competente el respectivo proceso de lesividad para la anulación del acto viciado. Es así como los derechos subjetivos constituyen un límite respecto de las potestades de revocación o modificación de los actos administrativos, pues la Administración no puede emitir un acto y con posterioridad dictar otro contrario al primero, en menoscabo de derechos subjetivos, sin perjuicio claro está, de que plantee el respectivo proceso de lesividad ante el juez contencioso administrativo.


Sin embargo excepcionalmente –como se indicó- la Administración puede anular en vía administrativa ese acto declaratorio de derechos, siguiendo el procedimiento establecido en el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública y con el cumplimiento de los requisitos formales ahí dispuestos, tal como se procederá a explicar.


a)         Naturaleza de la nulidad que se pretende declarar


El artículo 173 comentado establece que para que una nulidad pueda ser declarada en vía administrativa además de absoluta, debe ser evidente y manifiesta.  Por lo tanto, no cualquier grado de invalidez faculta a la Administración para la anulación de un acto declaratorio de derechos en vía administrativa, sino únicamente aquel que produce una nulidad tan grosera y patente que no requiere del pronunciamiento calificado del juez. Esa línea de pensamiento quedó plasmada en la sentencia 2002-12054 de las 9:03 horas del 20 de diciembre de 2002 en la que la Sala Constitucional indicó:


“No cualquier grado de invalidez o nulidad autoriza a un ente u órgano público para decretar la anulación oficiosa de un acto administrativo declaratorio de derechos para un administrado, dado que, el ordenamiento jurídico administrativo exige que concurran ciertas características o connotaciones específicas y agravadas que la califiquen. La nulidad que justifica la revisión de oficio debe tener tal trascendencia y magnitud que debe ser, a tenor de lo establecido en el numeral 173, párrafo 1°, de la Ley General de la Administración Pública, “evidente y manifiesta”. Lo evidente y manifiesto es lo que resulta patente, notorio, ostensible, palpable, claro, cierto y que no ofrece ningún margen de duda o que no requiere de un proceso o esfuerzo dialéctico o lógico de verificación para descubrirlo, precisamente, por su índole grosera y grave. En tal sentido, basta confrontar el acto administrativo con la norma legal o reglamentaria que le dan cobertura para arribar a tal conclusión, sin necesidad de hermenéutica o exégesis ninguna. Es menester agregar que el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública no crea una suerte de bipartición de las nulidades absolutas, siendo algunas de ellas simples y otras evidentes y manifiestas, sino lo que trata de propiciar es que en el supuesto de las segundas sea innecesario o prescindible el análisis profundo y experto del juez contencioso-administrativo para facilitar su revisión en vía administrativa.”


También esta Procuraduría ha distinguido el proceso judicial de lesividad -regla para declarar cualquier tipo de nulidad sea absoluta o relativa- del procedimiento en vía administrativa que queda reservado únicamente para atacar las nulidades evidentes y manifiestas. En ese sentido en el dictamen C-128-2008 del 21 de abril de 2008 indicó al respecto:


“Consecuentemente, nos encontramos ante dos vías distintas. La primera regulada en el artículo 173 de repetida cita, que se refiere única y exclusivamente a la hipótesis de una nulidad absoluta “evidente y manifiesta”, para cuya declaración debe observarse el correspondiente procedimiento ordinario, al cabo del cual la Administración podría declarar la nulidad, en caso de ser afirmativo el dictamen preceptivo de este órgano. Será entonces resorte exclusivo de la Administración consultante, la valoración previa del tipo de invalidez que vicia los actos administrativos en examen y con base en ello, también la determinación del procedimiento aplicable para su anulación. 


La segunda vía, regulada en los artículos dichos del Código Procesal Contencioso Administrativo, puede llevar a que el Juez de esta materia anule el acto cuestionado, en cuyo caso, no es necesario que deba ir precedido por un procedimiento administrativo ordinario, sino que basta la declaratoria fundamentada de lesividad por parte del órgano superior jerárquico supremo correspondiente (que en este caso sería el Concejo Municipal), de que dicho acto es lesivo a los intereses públicos, para luego proceder a la interposición de la demanda correspondiente.  En la cual, aquí sí, esa Municipalidad puede solicitar al Juez todas las medidas cautelares (artículos 19 a 30 del referido Código) que estime conveniente para salvaguardar los bienes demaniales e intereses públicos y locales cuya tutela le es confiada por el ordenamiento jurídico.”


Es claro entonces que el primer aspecto que debe revisarse para concluir si es válida la anulación de un acto declarativo de derechos en vía administrativa es la naturaleza de la nulidad que se pretende declarar, pues únicamente las que sean absolutas, evidentes y manifiestas justifican el actuar de la Administración en vía administrativa.


En este caso se observa que para justificar la naturaleza absoluta, evidente y manifiesta de la nulidad, el órgano director del procedimiento señaló que la patente 051-T otorgada al Restaurante y Bar Tabanucos se hizo en contravención de lo dispuesto en los numerales 4 y 7 literal a), inciso iii de la Ley de Incentivos Turísticos, por cuanto no contaba con el contrato con el ICT, ni el establecimiento estaba destinado al servicio de hotelería, requisitos indispensables para otorgar una patente de licores sin acudir a remate público, alquiler o compra. Asimismo, dicha declaratoria encontraba fundamento en lo dispuesto por la Contraloría General de la República en los informes DFOE-DL-1063 del 25 de noviembre de 2011 y DFOE-DL-1075 del 24 de noviembre de 2011, mediante los cuales concluyó que la Municipalidad de Nicoya, otorgó dos patentes turísticas viciadas de nulidad, entre las que se encuentra la otorgada al Restaurante y Bar Tabanucos, propiedad del Elizabeth Castillo Carrillo (folios 2 a 8 del expediente administrativo).


A pesar de lo indicado, esta Procuraduría observa que al momento de rendir su descargo, la señora Elizabeth Castillo Carrillo trató de desvirtuar la naturaleza de dicha nulidad a través de dos argumentos: el primero, que varios artículos de la Ley de Incentivos Turísticos fueron derogados; y el segundo, que la Ley de Licores vigente faculta a los gobiernos locales a autorizar la venta de licores a las empresas declaradas de interés turístico, sin necesidad de dedicarse al servicio de hotelería (folios 60 a 62 del expediente administrativo). No obstante lo anterior, el órgano director en su informe final, centró su razonamiento en el primer punto, omitiendo resolver el segundo argumento de la afectada, por cuanto nunca se refirió a la posibilidad que –en criterio de ella- existe en la Ley de Licores vigente. 


A criterio de este órgano asesor, para poder determinar de manera fehaciente la naturaleza de la nulidad que se pretende declarar, debieron resolverse todos los aspectos planteados por la afectada, de manera que no quede ninguna duda sobre lo absoluto, manifiesto y evidente de la invalidez del acto administrativo. Por lo anterior, se recomienda corregir este aspecto dentro del procedimiento administrativo.


b)         Órgano competente para decretar la nulidad y nombrar el órgano director


Como segundo aspecto, debemos señalar que del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública se desprende que no a todos los órganos del Estado se les permite anular, en vía administrativa, un acto declaratorio de derechos. Cuando se trata de la Administración Central del Estado, la declaratoria debe hacerla el ministro del ramo que dictó el acto, y cuando se trata de otros entes públicos o poderes del Estado, la declaración debe hacerla el “… órgano superior supremo de la jerarquía administrativa”.   Asimismo, la norma establece que la declaratoria de nulidad debe estar precedida de un procedimiento administrativo ordinario que cumpla con las garantías del debido proceso y de defensa a favor del administrado. 


En el caso de las municipalidades, el “órgano superior supremo”  de esos entes territoriales es el Concejo Municipal, por lo que sería ese cuerpo colegiado quien tendría la legitimación para declarar la nulidad, en vía administrativa, de un acto favorable al Administrado.


Otro de los aspectos que debe valorarse es el relacionado con el órgano competente para iniciar el procedimiento administrativo tendente a declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, por cuanto en dictámenes reiterados de esta representación se ha señalado que: el Órgano Director del Procedimiento no puede instruir el procedimiento si no ha sido nombrado por el órgano competente para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta. Igualmente, el órgano competente para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, en sede administrativa, es el que tiene la competencia para decidir el envío del expediente (mediante el cual se ha documentado la investigación instruida) a este Despacho...” (Dictámenes C-157-2001,  C-140-2004 del 7 de mayo del 2004, C-372-2004 del 10 de diciembre del 2004, entre otros)


Si se analiza el caso concreto, se desprende que como consecuencia de los informes DFOE-DL-1063 del 25 de noviembre de 2011 y DFOE-DL-1075 del 24 de noviembre de 2011 de la Contraloría General de la República, fue el Alcalde Municipal de Nicoya el que instruyó a la Asistente del Asesor Legal, la conformación de un órgano director “con el objetivo de brindar un informe a la Contraloría General de la República, acerca del otorgamiento de Licencias Turísticas por parte de la Municipalidad de Nicoya para la venta de Licores” (folio 1 del expediente administrativo).


Nótese en primer lugar, que no fue el Concejo Municipal como órgano competente para declarar la nulidad y en consecuencia designar el órgano director, el que realizó tal nombramiento, sino que por el contrario se trató de una orden dispuesta por el señor Alcalde, que además delegó en otra funcionaria municipal tal designación. Lo anterior resulta evidentemente contrario a lo dispuesto en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, que como ya comentamos, asigna la competencia al órgano superior supremo de la entidad, sea en este caso el Concejo Municipal.


Adicional a lo indicado, debemos señalar que es el Concejo Municipal el que debe establecer el objeto del procedimiento que se llevará a cabo por el órgano director, lo cual no ocurrió en este caso por cuando como indicamos fue el Alcalde quien dispuso que el procedimiento se iniciara con el objetivo de brindar un informe a la Contraloría. Tómese en cuenta que en ningún momento se fijó al órgano director, la atribución de iniciar un procedimiento tendente a declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de la patente N° 051-T otorgada a la señora Elizabeth Castillo Carrillo, sino que el procedimiento fue iniciado en forma genérica, sin asignar tal competencia, lo cual es un requisito indispensable para poder posteriormente decretar esa nulidad.


Así las cosas y ante las contravenciones legales encontradas, esta Procuraduría no podría brindar un dictamen favorable en este caso para decretar la nulidad solicitada. 


c)         Órgano competente para instruir el procedimiento administrativo


Como tercer punto, debemos señalar que la designación del órgano director en este caso también resultó errónea.


Revisado el Código Municipal se evidencia que éste no contiene una norma expresa sobre el nombramiento de órganos directores de procedimiento administrativo por parte de los concejos municipales. Dado ello, se debe recurrir a lo dispuesto en la Ley General de la Administración Pública en cuanto a los órganos colegiados, tomando en cuenta la naturaleza del Concejo Municipal.


A partir de lo dispuesto en el artículo 90 inciso e) de la Ley General, los órganos colegiados no pueden delegar sus funciones "sino únicamente la instrucción de las mismas, en el Secretario". De ahí que no existe libertad para el Concejo Municipal de delegar a cualquier funcionario la instrucción de un procedimiento, y debe hacerlo necesariamente en la figura de su secretario. (Ver dictamen C-140-96 de 26 de agosto de 1996, OJ-053-2000 de 29 de mayo del 2000, Dictamen N° C-261-2001 del 27 de setiembre del 2001, entre otros)


En el caso de las municipalidades, la figura del secretario del Concejo se encuentra expresamente regulada en el artículo 53 del Código Municipal, en el que se establecen los deberes que tendrá. En el inciso d), se indica:


"Cualquier otro deber que le encarguen las leyes, los reglamentos internos o el Concejo Municipal”


Es así como en este caso la instrucción del procedimiento llevado a cabo debió recaer por principio en el Secretario del Concejo Municipal y no en la asistente legal de la Municipalidad.


No obstante lo indicado, debemos señalar que en situaciones similares la Procuraduría ha señalado que un órgano colegiado puede, excepcionalmente, delegar la instrucción de un procedimiento administrativo en una persona distinta a quien ostenta la Secretaría de ese órgano. Sin embargo, tal delegación debe realizarse a través de un acto debidamente motivado (ver los dictámenes C-436-2006 del 30 de octubre de 2006, C-419-2007 del 26 de noviembre del 2007, C-230-2008 del 3 de julio de 2008, C-433-2008 del 10 de diciembre de 2008 y C-062-2010 del 12 de abril de 2010 ) .


En este caso, no existió un acto motivado para justificar los motivos por los cuales se nombró a la asesora legal como órgano director y no al secretario municipal como correspondía.


Lo anterior, impide igualmente rendir un dictamen favorable en este caso para declarar la nulidad, absoluta, evidente y manifiesta.


d)         Apertura de un procedimiento ordinario


El artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública también establece que: “Previo al acto final de anulación de los actos a que se refiere este artículo, la Administración deberá dar audiencia a las partes involucradas y cumplir con el debido procedimiento administrativo ordinario dispuesto en esta Ley”


De lo anterior, se desprende que como requisito previo a la declaratoria de nulidad en vía administrativa, la Administración debe ordenar la apertura de un procedimiento ordinario en los términos dispuestos por los artículos 308 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública, para que sea dentro de aquel donde se declare esa nulidad, previo otorgamiento del derecho de defensa al afectado y la comprobación de la naturaleza absoluta, evidente y manifiesta de la misma, pues de lo contrario se produciría la invalidez del acto anulatorio.


Únicamente a partir de dicho procedimiento podría esta representación constatar si se está en presencia de una nulidad de esa naturaleza y respaldar la actuación de la Administración al seguir la vía administrativa para anular un acto declaratorio de derechos, requisito que la Sala Constitucional ha avalado en numerosas oportunidades, siendo una de ellas la sentencia 2002-12054 arriba mencionada, y que señala en lo conducente:


“LA NECESIDAD DE INCOAR UN PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO ORDINARIO PARA LA REVISIÓN O ANULACIÓN DE OFICIO DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS FAVORABLES PARA EL ADMINISTRADO. La administración pública respectiva —autora del acto que se pretende anular o revisar—, de previo a la declaratoria de nulidad, debe abrir un procedimiento administrativo ordinario en el que se deben observar los principios y las garantías del debido proceso y de la defensa (artículo 173, párrafo 3°, de la Ley General de la Administración Pública), la justificación de observar ese procedimiento está en que el acto final puede suprimir un derecho subjetivo del administrado (artículo 308 ibidem). Durante la sustanciación del procedimiento ordinario, resulta indispensable recabar el dictamen de la Procuraduría o de la Contraloría siendo un acto de trámite del mismo. Tal y como se indicó supra, el dictamen debe pronunciarse, expresamente, sobre el carácter absoluto, manifiesto y evidente de la nulidad (artículo 173, párrafo 4°, de la Ley General de la Administración Pública). Si el dictamen de la Procuraduría o de la Contraloría Generales de la República es desfavorable, en el sentido que la nulidad absoluta del acto administrativo no es evidente y manifiesta, la respectiva administración pública se verá impedida, legalmente, para anular el acto en vía administrativa y tendrá que acudir, irremisiblemente, al proceso ordinario contencioso administrativo de lesividad. El dictamen de los dos órganos consultivos citados es vinculante para la administración respectiva en cuanto al carácter evidente y manifiesto de la nulidad. Sobre este punto, el artículo 183, párrafo 1°, de la Ley General de la Administración Pública preceptúa que “Fuera de los casos previstos en el artículo 173, la administración no podrá anular de oficio los actos declaratorios de derechos a favor del administrado y para obtener su eliminación deberá recurrir al contencioso de lesividad previsto en los artículos 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa”. (En igual sentido sentencias 2005-03004, de las 8:31 horas del 18 de marzo del 2005; 2005-12324 de las 10:28 horas del 9 de setiembre del 2005; 2006-8767, de las 16:40 horas del 21 de junio; y 2006-8960, de las 10:53 horas del 23 de junio, ambas del año 2006)


En cuanto a las garantías mínimas para seguir dentro de ese procedimiento, la misma Sala Constitucional ha señalado


"... el derecho de defensa garantizado por el artículo 39 de la Constitución Política y por consiguiente el principio del debido proceso, contenido en el artículo 41 de nuestra Carta Fundamental, o como suele llamársele en doctrina, principio de 'bilateralidad de la audiencia' del 'debido proceso legal' o 'principio de contradicción' (...) se ha sintetizado así: a) Notificación al interesado del carácter y fines del procedimiento; b) derecho de ser oído, y oportunidad del interesado para presentar los argumentos y producir las pruebas que entienda pertinentes; c) oportunidad para el administrado de preparar su alegación, lo que incluye necesariamente el acceso a la información y a los antecedentes administrativos, vinculados con la cuestión de que se trate; ch) derecho del administrado de hacerse representar y asesorar por abogados, técnicos y otras personas calificadas; d) notificación adecuada de la decisión que dicta la administración y de los motivos en que ella se funde y e) derecho del interesado de recurrir la decisión dictada..."


(Sentencia N°15 -90 de 16:45 horas del 5 de enero de 1990)


Asimismo, en la sentencia 5469-95 de 18:03 minutos del 4 de octubre de 1990 indicó en lo conducente:


"Esta Sala ha señalado los elementos del derecho al debido proceso legal, (ver especialmente la opinión consultiva nº1739-92), aplicables a cualquier procedimiento sancionatorio o que pueda tener por resultado la pérdida de derechos subjetivos. La Administración debe, en atención al derecho de defensa del administrado: a) Hacer traslado de cargos al afectado, lo cual implica comunicar en forma individualizada, concreta y oportuna, los hechos que se imputan; b) Permitirle el acceso irrestricto al expediente administrativo; c) Concederle un plazo razonable para la preparación de su defensa; d) Concederle la audiencia y permitirle aportar toda prueba que considere oportuna para respaldar su defensa; e) Fundamentar las resoluciones que pongan fin al procedimiento; f) Reconocer su derecho a recurrir contra la resolución sancionatoria."


Partiendo de lo anterior y del análisis del expediente administrativo aportado, se desprende que el órgano director del procedimiento confirió el respectivo traslado de cargos a la señora Elizabeth Castillo Carrillo, informándole de los hechos y el objeto del procedimiento, motivo por el cual la afectada presentó su escrito de descargo. Asimismo, se le otorgó la oportunidad de acompañarse de un abogado, acceder al expediente administrativo e impugnar dicha decisión.


No obstante lo anterior, se observa que dentro del auto de traslado se citó a la afectada a una audiencia oral a realizarse el día 20 de marzo de 2012, sin que conste un acta de notificación formal de dicho acto para determinar si dicha audiencia fue citada con la antelación de quince días hábiles dispuesta en el artículo 311 de la Ley General de la Administración Pública. Lo único que consta en el encabezado del documento es un recibido de fecha 29 de febrero de 2012 con una firma, que si fuera de la afectada, no se cumpliría con el plazo indicado de antelación.


Por otro lado, como ya explicaremos existe tal desorden en el expediente aportado a esta Procuraduría, que no es posible determinar el porqué existe una supuesta acta de la audiencia oral y privada con fecha 30 de marzo de 2012 (folio 65), pero en la cual ni siquiera son legibles las firmas presentadas. No existe certeza de la realización de la audiencia en tal fecha, sobre todo por cuanto consta otra programación en el auto de traslado de cargos y posteriormente existe una reprogramación para el día 3 de abril de 2012 (folio 64). Ante tales imprecisiones, esta Procuraduría desconoce qué fue lo que sucedió con la programación de la audiencia y si la misma fue fijada con la antelación requerida en la Ley General.


e)                  Momento procesal para solicitar el dictamen a la Procuraduría General de la República


            Como requisito previo a la declaratoria de la nulidad en vía administrativa, la Administración debe contar previamente con el dictamen afirmativo de esta representación donde se refiera expresamente al carácter absoluto, evidente y manifiesto de la nulidad invocada, dictamen que resulta vinculante por disposición expresa del artículo 2 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.


            Sobre el momento procesal oportuno para que el Concejo Municipal solicite ese dictamen, esta Procuraduría señaló en el pronunciamiento C-109-2005 del 14 de marzo de 2005:


“En otras palabras, luego de que el órgano director ha terminado la instrucción del procedimiento, debe comunicarlo así al órgano decisor, con la finalidad de que sea éste el que tome el acuerdo correspondiente a la remisión del asunto ante la Procuraduría General, o a la Contraloría General, según corresponda. ” (En igual sentido dictámenes  C-455-2006, C-223-2007, C-432-2007, entre otros)


En consecuencia, será hasta después de haberse tramitado el procedimiento ordinario señalado y antes del dictado del acto final que el Concejo Municipal debe requerir el dictamen de esta representación.


En este caso, sí se cumplió adecuadamente con este presupuesto dado que el Concejo Municipal acordó la remisión del expediente con posterioridad a la tramitación del procedimiento y antes del dictado final, pero ello no salva las irregularidades apuntadas en los apartados anteriores.


f)                    Caducidad


            De igual forma debe indicarse que la importancia de llevar a cabo el procedimiento ordinario arriba apuntado no radica únicamente en garantizar el derecho de defensa y debido proceso del interesado, sino que además permite constatar que el plazo de caducidad que recoge el  artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública para el ejercicio de la potestad de revisión de oficio no ha acaecido, sobre el cual la Sala Constitucional ha señalado que:


“Se trata, de un plazo rígido y fatal de caducidad - aceleratorio y perentorio- que no admite interrupciones o suspensiones en aras de la seguridad y certeza jurídicas de los administrados que derivan derechos subjetivos del acto administrativo que se pretende revisar y anular. Bajo esta inteligencia, la apertura del procedimiento administrativo ordinario y la solicitud del dictamen a la Procuraduría o Contraloría Generales de la República no interrumpen o suspenden el plazo.” (Sentencia 2002-12054 de las 9:03 horas del 20 de diciembre de 2002)


A partir de la emisión de la Ley 8508 del 28 de abril de 2006, que entró a regir el 1° de enero de 2008 (Código Procesal Contencioso Administrativo), se indica que “ La potestad de revisión oficiosa consagrada en este artículo, caducará en un año, a partir de la adopción del acto, salvo que sus efectos perduren.”


De ahí que deberá analizarse dentro del procedimiento si en este caso ha operado o no el plazo de caducidad a la luz de dicho artículo, para lo cual recomendamos estarse a lo dispuesto por esta Procuraduría en los dictámenes C-127-2010 del 28 de junio de 2010 y C-41-2012 del 23 de febrero de 2012, entre otros.


g)  Sobre el expediente administrativo


            Finalmente, debe indicarse que ya esta Procuraduría se ha referido a la necesidad de que se remita a esta sede el expediente administrativo debidamente ordenado, completo y certificado, lo cual constituye una garantía del debido proceso. Al respecto, ha señalado:


“Tomando en cuenta la posición exógena en la que se encuentra la Procuraduría en relación con la miríada de Administraciones públicas, el expediente administrativo constituye el medio probatorio por antonomasia para comprobar que la voluntad administrativa ha discurrido debidamente por el cauce formal previsto en el numeral 173 ya tantas veces mencionado.  Razón por la cual, si no se cuenta con el expediente íntegro o debidamente certificado, resulta prácticamente imposible para éste órgano asesor rendir informe alguno, pues no se podría acreditar las actuaciones de las partes, la observancia de las formalidades de índole procedimental, la constancia documental y demás formas escritas, así como su proceso de reflexión y valoración de parte de los que han intervenido en el procedimiento administrativo, particularmente de quienes lo instruyen o excitan, todo lo cual sirve de base al acto final. “   (Dictamen C-458-2007 del 20 de diciembre de 2007)


En este caso, esta Procuraduría no recibió una copia certificada del expediente administrativo, sino lo que pareciera ser copias simples. Asimismo, no existe un orden cronológico en la documentación aportada ni parece estar completa.


En efecto, se echan de menos actas de notificación, los acuerdos completos del Concejo Municipal tomados en relación con este tema y la patente municipal vigente (pues sólo se encuentra una con fecha de caducidad del 31 de diciembre de 2009, sin prórrogas), por poner algunos ejemplos. Asimismo, la documentación está desordenada y sin certificar tal como se indicó y algunas firmas están ilegibles, como por ejemplo en el acta de la supuesta audiencia realizada.


Dado lo anterior, no se cumple con este requisito tampoco, en menoscabo de la garantía del debido proceso.”


 


Valga resaltar, que la acción anulatoria se encuentra sujeta a caducidad, tal y como se indica en el dictamen supra descrito. Al efecto, a partir de la emisión del Código Procesal Contencioso Administrativo, vigente desde el 1° de enero de 2008, el plazo de caducidad para el ejercicio de la revisión oficiosa prevista en el numeral 173 LGAP, caducará en un año, a partir de la adopción del acto, salvo que sus efectos perduren.


 


Así, en el caso de los contratos de arrendamiento y las licencias concedidas para la venta de licor dentro del mercado municipal, con posterioridad a la Ley No. 7027, debe examinarse si ha trascurrido el plazo de caducidad, o bien, si se trata de actos cuyos efectos han perdurado en el tiempo, lo que habilitaría el ejercicio de la acción anulatoria. 


 


Finalmente, tómese en cuenta que los contratos de arriendo como las licencias para la venta de licor, están sujetas a plazos de vigencia, siendo que al fenecer éste, también fenece los efectos y alcances de dichos actos. No obstante, ese plazo de vigencia, no inhibe la posibilidad de que las autoridades municipales de adoptar las medidas necesarias para ajustar la actuación administrativa al ordenamiento vigente, salvo que, el plazo de vigencia de estos actos este próximo a su vencimiento, en tal caso, al momento de que se dé el vencimiento y el administrado pretenda su renovación, deberá ajustarse los mismos a la normativa vigente, esto es, a lo establecido en el  artículo 8 de la Ley N° 2428 reformado por ley 7027.


 


            Bajo las anteriores consideraciones generales sobre la potestad anulatoria administrativa, corresponde a esa Corporación Municipal adoptar la decisión relativa a la declaratoria de nulidad de aquellos actos dictados a contradicción de lo establecido en el  artículo 8 de la Ley N° 2428 reformado por Ley No. 7027.


 


             


2.             ¿En el caso de haberse otorgado licencias comerciales y de venta de licores en tramos en el Mercado Municipal anterior a la reforma introducida por la Ley N°7027, resulta jurídicamente viable revocar los permisos de uso de esos locales atendiendo a criterios de oportunidad y conveniencia y considerando la finalidad de los mercados municipales?


 


La respuesta a esta pregunta es necesariamente negativa, dado el contenido y el alcance que los criterios de oportunidad y conveniencia poseen en nuestro ordenamiento.


 


En efecto, si bien la Administración se encuentra habilitada para revocar sus actos administrativos válidos, por criterios de oportunidad y conveniencia, tal posibilidad únicamente puede ser examinada en actos discrecionales dictados por la Administración.


 


            En lo que es objeto de consulta, sea la posibilidad de revocar licencias al amparo de criterios de oportunidad y conveniencia, no nos encontramos ante actos discrecionales sino de actos reglados, lo que imposibilita su revocación, a través de la aplicación de criterios de oportunidad y conveniencia, al tenor del artículo 156 de la LGAP. Dicho artículo dice así:


 


Artículo 156.-


1. No será posible la revocación de actos reglados.


2. La revocación de actos discrecionales de efecto continuado podrá hacerse de conformidad con los artículos anteriores (…)”


 


Los actos reglados son aquellos cuyo contenido o motivo se encuentra plasmado en la ley de tal forma que en estos elementos del acto administrativo no media la discrecionalidad de la administración ya que está compelido a lo establecido en la ley. El ejemplo más claro de esto son las licencias administrativas que se encuentran regladas en las diferentes leyes públicas, estableciendo requisitos que el administrado debe de cumplir para obtener la misma. Aquí no media discrecionalidad de la Administración porque, una vez que el administrado cumpla con todos los requisitos señalados en la ley, la administración está en la obligación de otorgarle la licencia.


 


            Así las cosas, las licencias constituyen actos reglados por cuanto su contenido está plasmado en una norma, consecuentemente, no pueden ser revocados bajo criterios de oportunidad y conveniencia.


 


              Sin perjuicio de lo indicado, reiteramos lo manifestado en la respuesta a la primera pregunta, en punto a que, corresponde analizar a la Corporación Municipal la aplicación del régimen de nulidades previsto en la Ley General de la Administración Pública en los casos que plantea a través de la presente consulta.


           


3.             Ante el supuesto planteado en la interrogante anterior, ¿ocurriría una nulidad sobrevenida de esos actos de conformidad con lo dispuesto en los artículos 8 de la Ley N°2428 y 159 de la Ley General de Administración Pública?


De conformidad con los artículos 158 y 159 de la Ley General de la Administración Pública, el criterio seguido para establecer la nulidad del acto administrativo está referido a la falta, defecto o desaparición de algún requisito o condición del acto administrativo, señalándose que será inválido el acto que sea sustancialmente disconforme con el ordenamiento jurídico.


Ahora bien, la invalidez del acto administrativo no sólo se puede presentar o configurar al momento de su adopción –vicio originario-, sino que, que conforme lo dispuesto la Ley General de la Administración Pública en su artículo 159, se estaría ante una nulidad “sobreviniente”, ante la desaparición de las condiciones esenciales exigidas por el ordenamiento para su adopción. Al efecto, el numeral 159 referido dispone:


Artículo 159.-


1.      La nulidad del acto podrá sobrevenir por la desaparición de una de las condiciones exigidas por el ordenamiento para su adopción, cuando la permanencia de dicha condición sea necesaria para la existencia de la relación jurídica creada, en razón de la naturaleza de la misma o por disposición de ley. 2. En este caso la declaración de nulidad surtirá efecto a partir del hecho que la motive.”


 


Así, la nulidad sobreviniente se configura ante la desaparición de las condiciones esenciales exigidas por el ordenamiento para la emisión del acto, lo que vulnera los elementos que lo constituyen. Un ejemplo de una nulidad sobreviniente lo encontramos en los actos que se ven afectados por la declaratoria de inconstitucionalidad de la norma sobre la cual se basó su emisión.


Sobre el ejemplo anterior, la Sala Primera explica en su sentencia No. 549-2007, de las 8:45 horas  del 3 de agosto de 2007, lo siguiente:


“… cabe agregar que la nulidad absoluta puede ser originaria o sobrevenida, según aparezca desde el nacimiento mismo del acto, o bien, por una situación específica del Ordenamiento Jurídico, capaz de variar las bases que cimentaron la creación de aquel. La declaratoria de inconstitucionalidad de una norma se ubica dentro de las causas de nulidad sobreviniente. Cuando la autoridad competente, Sala Constitucional, determina que una disposición legal es contraria a la Carta Magna, su declaratoria implica el decreto de nulidad de aquella, cesando sus consecuencias jurídicas, debido a su contradicción con los preceptos fundamentales del Ordenamiento. Por consiguiente, excepto que esa Sala, en aplicación de su potestad discrecional, dimensione los efectos de la declaratoria, salvando determinados actos nacidos a partir de la ley declarada inconstitucional, en los extremos que considere prudentes según las circunstancia de esa normativa concreta, todos los demás que fueron sustentados a raíz de esta, también deberán concebirse como absolutamente nulos.” (Lo resaltado no es del original).


            Ahora bien, en lo que es objeto de consulta, se cuestiona si en relación a las licencias concedidas con anterioridad a la reforma al  artículo 8 de la Ley No. 2428 mediante Ley No. 7027 de 4 de abril de 1986, se configura una nulidad sobreviniente.


En relación a esta interrogante se  estima que no se está en presencia de una nulidad sobreviniente, sino ante un cambio normativo, cuyo efecto sobre las licencias concedidas de previo a la reforma legal, debía analizarse a la luz del numeral 34 Constitucional y del plazo mismo por el que fue concedida la licencia.


Véase que la reforma al numeral 8 de repetida cita se dio el 4 de abril de 1986, de suerte que, para los arrendatarios anteriores a esa reforma, no podía anularse su licencia de licores, alegándose una nulidad sobreviniente, pues ello hubiese constituido una vulneración al numeral 34 Constitucional, esto es, se le hubiese dado efecto retroactivo a una reforma legal, que impuso una prohibición, es decir, las licencias concedidas antes de la reforma debían respetarse por haber sido concedidos de previo a ésta, y solo durante el plazo de vigencia de esas licencias.


De esta manera, si a la fecha existen contratos y licencias que habiliten la venta de licor en mercados municipales, lo ha sido por la omisión de la Corporación Municipal, de adecuar tales actos a la norma vigente, por ello, reiteramos nuevamente, que deberá esa Corporación analizar cada caso bajo el régimen de nulidades que regula la LGAP.


 


 


III.             CONCLUSIÓN


 


            Conforme a lo expuesto, este Órgano Asesor arriba a las siguientes conclusiones:


 


1.             Mediante reforma introducida al numeral 8 de la Ley N° 2428, a través de Ley No. 7027 del 4 de abril de 1986, se estableció la  prohibición de instalar locales, tramos o puestos en mercados municipales destinados a la venta de licores, nacionales o extranjeros.


 


2.             Conforme a las reglas que rigen la potestad anulatoria administrativa, corresponde a esa Corporación Municipal adoptar la decisión relativa a la declaratoria de nulidad de aquellos actos dictados en contradicción a lo establecido en el  artículo 8 de la Ley N° 2428 reformado por Ley No. 7027.


 


Atentamente,


 


 


 


 


Sandra Sánchez Hernández


Procuradora Adjunta


 


SSH/hsc