18 de noviembre, 2014

OJ-161-2014

 

Licda. Nery Agüero Montero

Comisión Permanente Especial de Seguridad y Narcotráfico

Asamblea Legislativa

Jefe de Área

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, doy respuesta al oficio CSN-05-2014 de 5 de junio de 2014.

 

Mediante oficio CSN-05-2014 de 5 de junio de  2014 se nos ha puesto en conocimiento el acuerdo de la Comisión Permanente Especial de Seguridad y Narcotráfico  de someter a consulta el proyecto de Ley N.°  18.992 “Reforma del artículo 23 de la Ley N.° 7442 Ley Orgánica del Ministerio Público.”

 

Ahora bien, es conocido que en lo que compete a la función consultiva, la Procuraduría General de la República es el Órgano Superior Consultivo de la Administración Pública. Esto está establecido en su Ley Orgánica. Sin embargo, también es notorio que, en un afán de colaboración y por un prurito de deferencia hacia el Poder Legislativo, ha sido práctica histórica de este Órgano Superior Consultivo atender las consultas formuladas por las distintas comisiones legislativas, o por señores o señoras diputados, en relación con determinados proyectos de Ley. Lo anterior en razón de la existencia de un evidente interés público y sin perjuicio de que las opiniones jurídicas, que en estos casos se emitan, carezcan de un carácter vinculante. (Sobre el punto, basta consultarse la Opinión Jurídica OJ-31-2011 de 7 de junio de 2011).

 

Con el objetivo de evacuar la consulta, se ha considerado oportuno referirse a los tres siguientes extremos: a. En orden a los requisitos de elegibilidad del Fiscal General b. Los impedimentos de inelegibilidad del proyecto no son conformes con el principio de proporcionalidad.

A.                EN ORDEN A LOS REQUISITOS DE ELEGIBILIDAD DEL FISCAL GENERAL

 

El artículo 23 de la Ley Orgánica del Ministerio Público ha dispuesto que el Fiscal General debe reunir los mismos requisitos que se exigen para ser magistrado de la Corte Suprema de Justicia.

 

“Artículo 23.- Requisitos para su nombramiento. El Fiscal General de la República será nombrado por mayoría absoluta de la totalidad de integrantes de la Corte Plena, por períodos de cuatro años. Podrá ser reelegido por períodos iguales. Este Fiscal deberá reunir los mismos requisitos que se exigen para ser magistrado y rendirá juramento ante la Corte Plena. Su remuneración no podrá ser inferior a la de juez de casación penal. Quien haya sido nombrado y ocupe en propiedad algún cargo en la Administración Pública, se suspenderá en el ejercicio de este último; pero, conservará el derecho de reintegrarse a ese puesto, con el salario que corresponda a tal cargo, una vez que termine en sus funciones como Fiscal General. Todo ello, siempre que no haya vencido el período para el que fue nombrado en ese otro puesto, no haya sido reelegido en él, o no hubiere sido despedido.”

 

Luego, es claro que la Ley exige que el Fiscal General reúna los requisitos previstos en el artículo 159 de la Constitución y que son necesarios para que una persona sea electo como magistrado de la Corte Suprema de Justicia, a saber que sea costarricense por nacimiento o por naturalización – con domicilio en el país no menor de 10 años -, ser ciudadano en ejercicio, ser del estado seglar, ser mayor de 35 años de edad, y poseer el título de abogado con un ejercicio profesional mínimo de 10 años, salvo que haya sido funcionario judicial, en cuyo caso se requiere una práctica judicial no menor de cinco años.

 

Asimismo es aplicable al Fiscal General lo dispuesto en el artículo 160 constitucional, en el sentido de que no podrá ser designado Fiscal General aquella persona ligada por parentesco por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive, con un miembro de la Corte Suprema de Justicia.

 

Es decir que sin equiparar el cargo de magistrado – el cual integra el órgano constitucional superior del Poder Judicial – al de Fiscal General, la Ley Orgánica del Ministerio Público ha estimado que el régimen de elegibilidad  de éste debe ser análogo al de aquel. Esto en razón de ser el jerarca del Ministerio Público.

 

B.                 LAS CONDICIONES DE INELEGIBILIDAD DEL PROYECTO NO SON CONFORMES CON EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD

 

Ahora bien, es claro que el objetivo del proyecto es reformar el artículo 23 arriba transcrito para introducir dos eventuales requisitos negativos nuevos – sea incorporar  nuevas condiciones de inelegibilidad -.

 

Luego, el proyecto de Ley establecería que es requisito para el cargo de Fiscal General el no haber militado en ningún partido político durante los últimos diez años. Asimismo, impondría un impedimento para cualquier persona que haya ocupado un cargo público de nombramiento del Poder Ejecutivo o del Consejo de Gobierno igual por diez años.

 

Así las cosas, debemos señalar que el primero de los impedimentos propuestos respondería a resguardar la imparcialidad electoral del Fiscal General y el segundo, a conservar la separación de poderes.

 

No obstante debe señalarse que la propuesta del proyecto de Ley es, en principio, contraria al principio de proporcionalidad.

 

En efecto, no cabe duda de que la Ley debe resguardar la imparcialidad electoral de las autoridades, incluyendo las del Poder Judicial.

 

En este sentido, debe notarse que el artículo 9 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, aplicable al Fiscal General, específicamente en sus incisos 5 y 6, establece un deber de abstención que impide al Fiscal General, lo mismo que a todos los servidores judiciales, a participar en los procesos políticos electorales – lo cual incluye militar en partidos políticos – e incluso a tomar parte activa en reuniones, manifestaciones y otros actos de carácter político electoral o partidista. Lo anterior sin perjuicio del ejercicio del sufragio activo.

 

Sin embargo, debe notarse que la intención del proyecto es imponer sobre el cargo del Fiscal General, amén de ese deber de abstención, un impedimento o causal de inelegibilidad en el sentido de que las personas que hayan participado o militado en partidos políticos durante los últimos 10 años, previos al nombramiento de Fiscal General, se encontrarían en una causal que obstaría, de forma absoluta, para ser consideradas, mucho menos nombradas, en ese cargo.

 

Así es claro que el proyecto de Ley efectivamente busca, lo mismo que el actual 9 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, imponer sobre el Fiscal General una limitación de sus derechos fundamentales a la participación política – específicamente el derecho civil previsto en el artículo 98 de la Constitución de agruparse en partidos políticos para intervenir en la política nacional -, pero a diferencia del artículo 9, el proyecto no se limita a establecer un deber de abstención funcional – en razón del cargo – sino que pone una carga sobre las personas que hayan participado activamente en partidos políticos, sea la carga de no poder ser designadas para el cargo de Fiscal General o de tener que abstenerse de ello por 10 años de realizar cualquier tipo de participación.

 

Luego, es claro que, en principio, esa carga sería desproporcional.

 

En efecto, es pacífico afirmar que es constitucional que la Ley pueda establecer limitaciones a las libertades políticas cuando existan razones de bien común suficientes que las justifiquen, sin embargo, se ha insistido en que seas limitaciones no solamente deben ser razonables sino proporcionales, en el sentido de que no lleven a una supresión total de esas libertades o que no conlleven una carga que violente de forma arbitraria el principio de igualdad en el disfrute de las libertades políticas. Al respecto, conviene citar lo dicho en la Opinión Jurídica OJ-37-2000 de 28 de abril de 2000, referente a un proyecto de Ley que pretendía también reformar el artículo 23 de la Ley Orgánica del Ministerio Público:

 

“(…)es constitucional que el legislador establezca limitaciones a las libertades políticas cuando existen razones suficientes que las justifiquen, amén de que estén dotadas de una dosis de razonabilidad y de proporcionalidad.

 

Empero, como explicamos atrás, so pretexto de establecer una limitación a una libertad fundamental, en este caso a las políticas, el legislador no puede afectar el contenido o núcleo esencial de ella. Mucho menos suprimirlo o conculcarlo. No podemos perder de vista que una limitación a una libertad es una restricción, un obstáculo o una disminución de la esfera jurídica del sujeto, nunca un desconocimiento o una negación del derecho. Cuando ocurre lo segundo, se produce una extralimitación del uso de la potestad de legislar, por lo que la actuación del Parlamento deviene en inconstitucional.

En el caso que nos ocupa, se afecta el núcleo o contenido esencial de las libertades políticas al negar el derecho a un persona que ha ocupado un determinado puesto en la Administración Pública a ser elegido en un cargo de elección popular. Se aduce para ello que con la prohibición se evita el aprovechamiento del cargo con fines político-partidista de corto plazo. Empero, a pesar del fin tan noble que persigue la iniciativa esa prohibición afecta el núcleo esencial de las libertades políticas, lo que resulta inconstitucional.”

 

        En consecuencia, debe notarse que el proyecto de Ley contiene en si una carga que, de un lado, supondría una limitación absoluta para ejercer una libertad elemental de participación política, pero que además constituiría un impedimento desproporcionado en el sentido de que implicaría atribuir consecuencias negativas al ejercicio de una libertad civil elemental.

 

En efecto, no debe perderse de vista que las personas que se afectarían por la disposición, serían aquellas que han participado en los años previos a una elección de Fiscal General en partidos políticos, es decir que han ejercitado activamente la libertad que le garantiza el artículo 98 constitucional.

 

Nuevamente, es claro que es constitucional que la Ley pueda establecer limitaciones a las libertades políticas cuando existan razones de bien común suficientes que las justifiquen, sin embargo, se ha insistido en que seas limitaciones no solamente deben ser razonables sino proporcionales.

 

        Por demás está decir que el plazo de 10 años – de no participar en partidos políticos – que establecería el proyecto de Ley parece también violatorio del principio de proporcionalidad, pues no guarda relación de conformidad con otros plazos de incompatibilidad, por ejemplo, aquellos que afectan a los magistrados para ser electos a ciertos cargos públicos. En este sentido debe compararse este plazo de 10 años con  el plazo mínimo de incompatibilidad previsto en el artículo 132.5 constitucional el cual establece que no puede ser electo como Presidente de la República aquella persona que ha sido magistrado dentro de los doce meses anteriores a la elección. También puede verse el artículo 109.4 de la Constitución.

 

En todo caso, tómese nota de que la causal de inelegibilidad que pretende el proyecto no se aplicaría a los servidores sujetos a una prohibición de participar en partidos políticos, por ejemplo, los servidores judiciales. Esto podría nuevamente configurarse como una desigualdad desproporcional.

 

En otro orden de cosas, conviene retomar la otra innovación que propone el proyecto, sea imponer  un impedimento para cualquier persona que haya ocupado un cargo público de nombramiento del Poder Ejecutivo o del Consejo de Gobierno igual por diez años. Otra vez, esta disposición del proyecto pretendería proteger la separación de poderes entre el Ejecutivo y el Judicial.

 

No obstante, esta segunda disposición del proyecto también podría ser desproporcional.

 

En efecto, es claro que, conforme el artículo 140.2, el Poder Ejecutivo es el órgano que nombra, con sujeción de la Ley de Servicio Civil, a todos los servidores del Poder Ejecutivo. Así las cosas es notorio que el impedimento que establecería el proyecto afectaría a cualquier persona que haya ocupado un cargo en la administración pública por un plazo de diez años, independientemente de si se trata de funcionarios permanentes de Servicio Civil o de funcionarios representativos.

 

Nuevamente, conviene notar que la regla general es que el Poder Ejecutivo nombra a todos los funcionarios de la administración pública central, lo mismo que a los miembros de la Fuerza Pública – esto por disposición del numeral 140.1 de la Constitución -.

 

Ergo debe notarse que el impedimento afectaría a una enorme cantidad de personas que actualmente son servidores públicos lo cual  podría resultar desproporcional, pues no todo nombramiento de un funcionario de la administración central en un cargo de servidor judicial implica una posible amenaza a la separación de poderes.

 

En todo caso, igual conviene considerar que actualmente es aplicable al cargo de Fiscal General la incompatibilidad, prevista en el artículo 161 constitucional, y que le impide ostentar un doble calidad de Fiscal General y de funcionario de los otros Supremos Poderes.

 

Finalmente, debe observarse que el proyecto tendría un problema de técnica legislativa.

 

En este orden de ideas, conviene apuntar que la técnica legislativa exige que las iniciativas guarden coherencia, es decir que no planteen, en principio, contradicciones internas o sistémicas - que luego deban ser resueltas a través del instituto de la derogación o de una interpretación sistémica-. (Al respecto, ver http://www.asamblea.go.cr/Iniciativa_Popular/Documentos%20relevantes/Manual%20de%20t%C3%A9cnica%20legislativa%20para%20la%20elaboraci%C3%B3n%20de%20proyectos%20de%20ley.pdf)

 

Al respecto, debe señalarse de que a pesar de que el proyecto de Ley pretende establecer un impedimento para las personas que han ocupado un cargo de nombramiento del Poder Ejecutivo, lo cierto es que la iniciativa en examen conservaría el último párrafo del artículo 23 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, norma que contempla la posibilidad de que se nombre como Fiscal General a una persona que ocupe en propiedad algún cargo en la Administración Pública, estableciendo que ésta se suspenderá en el ejercicio de ese cargo; pero que conservaría el derecho de reintegrarse a ese puesto, con el salario que corresponda a tal cargo, una vez que termine en sus funciones como Fiscal General.

 

Por supuesto, es palpable que el impedimento que pretende introducir el proyecto de Ley es contradictorio con esa posibilidad, prevista en el artículo 23, de que funcionarios de la administración pública, podrían plantear problemas de contradicción, toda vez que, según lo indica el artículo 1 de la Ley General de la Administración Pública, las dependencias del Poder Ejecutivo forman parte de la administración pública.

C.                CONCLUSION       

 

 

Con fundamento en lo expuesto se tiene por evacuada la consulta del proyecto de Ley N.° 18.992.

 

 

                                                                                Atentamente,

 

 

 

 

                                                                                Jorge Oviedo Álvarez

                                                                                Procurador Adjunto 

 

 

 

JOA