27 de noviembre, 2014

C-427-2014

                                              

Doctora

Elizabeth Fonseca Corrales

Ministra de Juventud y Deportes

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República doy respuesta a su oficio DM-1814-2014 de 10 de noviembre de 2014.

 

En el memorial DM-1814-2014 de 10 de noviembre de 2014 se nos consulta sobre distintos aspectos relacionados con la aplicación del artículo 7 de la Ley de Patrimonio Histórico Arquitectónico en relación con aquellas situaciones en que se pretende declarar de interés histórico arquitectónico un cementerio. Específicamente la consulta gira en torno a la naturaleza jurídica de los cementerios y si existe un deber legal de notificar a los propietarios o arrendatarios de sepulcros.

 

Específicamente, se consulta sobre el tipo o naturaleza de relación jurídica que crea el denominado arrendamiento de sepulcros. Se insiste en la consulta que nos pronunciemos sobre si es necesario notificar a los propietarios de mausoleos, bóvedas, esculturas y demás bienes construidos en cementerios públicos. Igualmente se consulta si procede notificar la resolución de apertura del procedimiento de declaratoria de interés histórico arquitectónico a los propietarios de sepulcros y a los arrendatarios.

 

En cumplimiento de lo establecido en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se ha aportado el criterio escrito de la Asesoría Jurídica Institucional, oficio AJ-632-2014 de 30 de octubre de 2014, en el cual se concluye que tratándose de cementerios públicos, que son bienes demaniales, existen derechos propiedad en manos de personas que adquirieron dicho derecho antes de la secularización de los cementerios. Igualmente admite que los arrendatarios tienen un derecho real limitado sobre los sepulcros. En cuanto a los cementerios privados, se indica que existen dos tipos de derecho sobre la sepultura, el de propiedad y el de arrendamiento éste último no se rige por la Ley de Arrendamiento Urbano y Suburbano en razón de la función social de los sepulcros. Finalmente, concluye que en todos los casos hay que notificar del procedimiento de declaratoria de interés histórico arquitectónico tanto a propietarios como a arrendatarios.

Con el objeto de atender la consulta planteada, se ha estimado oportuno abordar los siguientes extremos: a. No es necesario notificar al arrendatario de un sepulcro en un cementerio privado, b. Los “arrendatarios” de nichos en cementerios municipales no son titulares de un derecho real administrativo, c. Los propietarios de sepulturas y mausoleos reducidos a dominio privado en cementerios municipales sí deben ser notificados.

 

A.                NO ES NECESARIO NOTIFICAR AL ARRENDATARIO DE UN SEPULCRO EN UN CEMENTERIO PRIVADO.

 

De acuerdo con el artículo 7 de la Ley de Patrimonio Histórico Arquitectónico, la resolución de apertura del procedimiento de declaratoria de interés histórico arquitectónico debe ser notificada al propietario del inmueble y a los titulares de derechos reales. Se transcribe, por ser la disposición de interés, el segundo párrafo del artículo 7:

 

ARTICULO 7.- Procedimiento de incorporación (…)

 

(…)El propietario y los titulares de derechos reales sobre el inmueble serán notificados de la apertura del expediente para que se apersonen, expongan lo que les interese y ofrezcan la prueba del caso, dentro del plazo que se les fije. Igual notificación se hará a la municipalidad en cuya jurisdicción esté localizado el inmueble.(…)

 

            Luego, debe señalarse que los arrendatarios no son titulares de un derecho real sobre el bien que utilicen.

 

            En efecto, es claro que con el contrato de arrendamiento, el arrendador se obliga a dar el uso y goce de un bien, en el caso consultado un inmueble, a favor de un arrendatario. Doctrina del artículo 1127 del Código Civil.

 

            No obstante, el derecho que otorga el contrato de arrendamiento al arrendatario es un derecho personal pues es indirecto en el sentido de que este derecho de uso y goce depende de las prestaciones del arrendador quien es el que se obliga a dar el uso y goce por un plazo pactado.

 

            Luego debe señalarse que el derecho del arrendatario no es adquisitivo pues solo comporta la posesión inmediata del bien de modo temporal. Así al derecho del arrendatario le faltan las notas características del derecho real, es decir su absolutividad y tener carácter erga omnes. Al respecto, conviene transcribir lo indicado por BRENES CORDOBA:

 

225. De otro lado, el arrendamiento no confiere, según la doctrina más generalizada, derecho real al arrendatario, sino un derecho personal de goce en cosa ajena, mientras que la compraventa sí otorga derecho real en toda su plenitud” (BRENES CORDOBA, ALBERTO. TRATADO DE LOS CONTRATOS. Editorial Juricentro. 6 Ed. 2009. P. 193)

 

            Sobre este mismo tema, conviene citar también el dictamen C-254-2000 de 11 de octubre de 2000, el cual se refiere, precisamente, al arrendamiento de sepulcros:

 

Para dar respuesta a esta pregunta, es necesario tener clara la diferencia que existe entre un contrato de compraventa y uno de arrendamiento. Sin pretender profundizar en el asunto –a efecto de no desviarnos del tema– debemos indicar que mediante ambas figuras, se transmiten los derechos de uso y disfrute de una cosa, con la diferencia de que en el primero de los casos –compraventa– se traslada, además, la propiedad. Adicionalmente, al implicar la compraventa el traslado de la propiedad de un bien, sus efectos perduran indefinidamente, mientras que en el arrendamiento, por el contrario, los derechos que se transmiten lo son por un tiempo definido.

 

Lo anterior es de extrema importancia tratándose de la aplicación del artículo 7 de la Ley de Patrimonio Histórico Arquitectónico en cementerios privados.

 

En efecto, es claro que el artículo 41 del Reglamento General de Cementerios, Decreto Ejecutivo N.° 32833 de 3 de agosto de 2005, aplicable a los cementerios privados por disposición expresa de sus artículos 2 y 22,  contempla la posibilidad de que los cementerios privados puedan arrendar parcelas para sepulcros individuales o de familias

 

Artículo 41.-Cuando la extensión del área del cementerio lo permita, la administración del mismo, puede arrendar o vender parcelas a quienes lo soliciten para sepulcros individuales o de familias.

 

            Asimismo, importa señalar que, conforme el artículo 43 del Reglamento General de Cementerios, el arrendamiento de estos sepulcros puede hacerse por plazo mínimo de 5 años y un máximo de perpetuidad  que en nuestro Derecho Civil, debe entenderse como un plazo máximo de 99 años. Esto conforme lo dispuesto en el artículo 269 del Código Civil. Nuevamente citamos por su relevancia, el dictamen C-254-2000:

 

El problema práctico que se origina con lo anterior, consiste en establecer si los contratos de arrendamiento "a perpetuidad" están sujetos o no a un plazo determinado. Respecto a ese problema, el mismo don Alberto Brenes Córdoba señalaba:

"Aunque las partes gozan de bastante libertad en orden a la estipulación del plazo durante el cual ha de operar el arriendo, la perpetuidad del mismo es inadmisible en derecho, porque no conviene al interés público que el dominio permanezca indefinidamente desmembrado, ni que las cosas estén por muchos años fuera de la posesión y manejo de quien tiene la calidad de propietario. Por eso la ley establece –con referencia a bienes inmuebles que es en los que puede presentarse el fenómeno de dilatados períodos–, un término de noventa y nueve años, más allá del cual no es lícito extender el arrendamiento. (artículo 269 del Código Civil) […] El término de noventa y nueve años representa una cifra que según el criterio antiguo viene a ser el conjunto de tres generaciones (3 X 33), término fuera del cual se considera inconveniente e injusto que una generación pueda gravar o limitar los derechos de las futuras" .(2)

De conformidad con lo anterior, queda claro entonces que el arrendamiento a perpetuidad a que hace referencia el artículo 40 del Reglamento General de Cementerios, no debe confundirse con el de venta de un derecho y que los efectos del primero, en todo caso, se encuentran sujetos al plazo de 99 años previsto en el artículo 269 del Código Civil.

 

            En todo caso, debe señalarse que el arrendamiento de un sepulcro, en el régimen de los cementerios privados, no otorga un derecho real sino únicamente un derecho personal de uso y goce que permite al arrendatario, conforme el artículo 5 del Reglamento,  realizar la sepultura decorosa de su ser querido.

 

            Pero luego, debe indicarse que el arrendamiento de un sepulcro lo es siempre en carácter temporal – es decir limitado en el tiempo -. Esto, aunque como se ha indicado también en el dictamen C-254-2000, de repetida cita, el arrendamiento de un sepulcro tiene la particularidad de que en aquellos casos en que el contrato de arrendamiento expire sin que haya transcurrido el plazo de cinco años mínimos para hacer la exhumación ordinaria de los restos – conforme lo previsto en el artículo 31 del Reglamento General de Cementerios-, no puede procederse, al menos de pleno derecho, a desocupar la tumba. Por el contrario, es notorio que antes de proceder al efecto, es necesario que el propietario o administrador del cementerio  comunique la expiración del plazo y la decisión de exhumar al arrendatario, o a los familiares de la persona cuyos restos se pretende exhumar.

 

            En consecuencia, es claro que el arrendatario de una tumba en un cementerio privado no es un titular de derechos reales, por  lo que, en principio, no debe ser notificado de la resolución administrativa que eventualmente pretenda abrir un procedimiento para declarar el interés histórico arquitectónico de un determinado sepulcro.

           

 

B.                 LOS “ARRENDATARIOS” DE NICHOS EN CEMENTERIOS MUNICIPALES NO SON TITULARES DE UN DERECHO REAL ADMINISTRATIVO.

 

            Ahora bien, en el caso de los cementerios municipales, es claro que el ordenamiento jurídico permite que se “arrienden” los sepulcros o nichos.

 

            En este sentido, debe indicarse, en primer lugar, que los cementerios municipales  son bienes de dominio público. Al respecto, conviene transcribir otra vez el dictamen C-254-2000 – criterio reiterado en la Opinión Jurídica OJ-251-2003 de 1 de diciembre de 2003-:

 

En el caso específico que nos ocupa, si bien desde 1884, con la ya citada ley de secularización de los cementerios, se encargó la administración de esos bienes a las autoridades políticas de cada lugar, no se dispuso ahí, ni en ninguna norma de rango legal posterior, la afectación de los cementerios al dominio público. Ello, a pesar de que se trata de bienes que, evidentemente, se destinan de manera permanente a un uso de utilidad general.

La situación apuntada nos conduce a cuestionarnos si es posible admitir que exista dominio público sin afectación formal por vía legislativa. Al respecto es preciso hacer notar que el citado artículo 261 del Código Civil cataloga como bienes demaniales no sólo los que por ley están destinados de un modo permanente a cualquier servicio de utilidad general, sino, además, aquellos de que todos pueden aprovecharse, por estar entregados al uso público.

La Sala Constitucional ha admitido que los bienes destinados permanentemente a usos de utilidad general –aunque no exista afectación formal– constituyan bienes demaniales. Así por ejemplo, en su resolución n.° 2562-91 de las 9:35 horas del 29 de noviembre de 1991, indicó:

"Los bienes adquiridos por el Estado o las Juntas de Educación o administrativas para dedicarlos a la educación pública, son por propia naturaleza, bienes de dominio público y sometidos a un régimen especial, en razón de los fines que deben cumplir".

Posteriormente, en su resolución n.° 5879-94 de las 10:00 horas del 7 de octubre de 1994, también expresó:

 

"Toda construcción de locales destinados en forma permanente a un uso de utilidad general, impone que esos bienes sean considerados como demaniales, como por ejemplo en el caso de los locales comerciales en mercados municipales o en este caso, de los construidos en las terminales para el servicio de autobuses. Lo normal en este caso es que el Gobierno Local construya las instalaciones y las de en arriendo a los particulares; el vínculo que surge de esta relación no constituye un simple alquiler, en los términos del derecho común. Para el particular constituye una forma de uso y aprovechamiento de una cosa pública que queda regulada por el derecho público."

 

De conformidad con lo anterior, es posible afirmar que existen bienes demaniales "por naturaleza", representados por aquellas cosas que se destinan, de modo permanente, a un uso de utilidad general. Esa afirmación encuentra respaldo en los precedentes jurisprudenciales transcritos, los cuales, son vinculantes erga omnes, según lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley de Jurisdicción Constitucional.

En el caso de los cementerios municipales, aunque ninguna norma legal (o de rango superior a la ley) lo haya señalado expresamente, es claro que se trata de bienes destinados permanentemente a un uso de utilidad general, por lo que constituyen bienes de dominio público.

 

Al pronunciarse sobre la naturaleza de los cementerios, el Tribunal Contencioso Administrativo, en su sentencia n.° 144 del 22 de abril de 1999, indicó:

 

"… el régimen jurídico de los cementerios se ubica en el Derecho Público y el camposanto se considera como un bien demanial, lo que impide a los ciudadanos ejercer sobre ellos actos de posesión o pretender los derechos que de ella se derivan, quedando a salvo, claro está, las relaciones que se establecen con los propietarios, concesionarios o arrendadores de las sepulturas, monumentos y mausoleos que se erigen en el cementerio, las cuales estarían regidas, por el régimen apropiado a su condición".

 

Por su parte, el Reglamento General de Cementerios ya citado, en su artículo 57, dispone que los cementerios deben considerarse patrimonio público. Tal disposición, aunque no es de rango legal, forma parte del ordenamiento jurídico vigente y refuerza la naturaleza demanial de los cementerios. El texto de esa norma indica:

 

"Artículo 57: Todos los cementerios nacionales se considerarán patrimonio público, sujetos a sus leyes y reglamentos, inalienables, secularizados y no podrán ser suprimidos sino por razones de orden público previo criterio técnico y autorización del Ministerio de Salud. Específicamente de la División de Vigilancia Epidemiológica y del Departamento de Ingeniería Sanitaria."

 

Establecida entonces la naturaleza demanial de los cementerios municipales y siendo la inalienabilidad una de las características de este tipo de bienes, es posible afirmar que ni las juntas administradoras de esos cementerios, ni ningún otro órgano municipal, está jurídicamente habilitado para vender espacios del terreno –propiedad de la municipalidad– donde se encuentra ubicado el cementerio.

 

            Luego, debe señalarse que  el Decreto Ley N.° 704 de 7 de setiembre de 1949, Regulación sobre  Propiedad y Arrendamiento de Tumbas en Cementerios, autoriza a conceder en “arrendamiento” las parcelas, tumbas y mausoleos.

 

Artículo 1º.- Los derechos de la propiedad o arrendamiento sobre las parcelas, tumbas, mausoleos y demás sitios en los cementerios, sólo podrán ser traspasados a terceras personas cuando no hayan sido usados, o cuando habiendo sido usados, se hubieren exhumado todos los restos que ellos contengan.

 

Si no estuvieren completamente desocupados, sólo podrán ser adquiridos por los ascendientes, descendientes, cónyuges, hermanos, tíos o sobrinos del propietario o arrendatario, o por los cuñados, tíos y  sobrinos políticos y yernos, o por quienes tengan iguales nexos con personas sepultadas en los mismos sitios.

 

            Ergo, es claro que el ordenamiento jurídico autoriza a que mediante un contrato suscrito entre la administración y un particular, se otorgue un uso privativo de los nichos de los cementerios municipales a favor de particulares.

 

            No obstante, nuestra jurisprudencia ha señalado, recientemente, que la relación jurídica administrativa que se constituye por ese “arrendamiento” no constituye un derecho real administrativo, sino que se trataría de un permiso de uso en precario. Al respecto, se transcribe el dictamen C-191-2011 de 16 de agosto de 2011:

Atendiendo al tópico que se somete a este órgano técnico asesor, deviene relevante, como punto de partida, indicar que ante la demanialidad de los cementerios públicos, el término arrendamiento no es el más adecuado, técnicamente, para definir la relación administrativa que se suscita entre la Junta de reiterada cita en este criterio y las personas que utilizan un espacio físico en el campo santo.  

 

Téngase presente que tratándose de bienes de dominio público la posibilidad de utilizarlo se obtiene únicamente mediante el otorgamiento de concesión o permiso de uso.

 

Por lo que, corresponde analizar las características de los institutos dichos, con la finalidad de determinar cuál de estos debe aplicarse en este asunto. Tenemos entonces que, pese a la gran controversia jurídica que ha desencadenado la  naturaleza  del ius sepulcri, existe paz doctrinal y jurisprudencial en torno a que “…el titular de una sepultura…tiene sobre ella un derecho administrativo, caracterizado por la precaridad…”[6].

 

Ante tal circunstancia, se impone establecer que la principal diferencia entre el permiso de uso y la concesión radica en “… la naturaleza de la prerrogativa que estas figuras derivan para su titular: derecho perfecto (derecho público subjetivo) en la concesión; simple situación precaria (derecho imperfecto) en el permiso…”[7].

 

En este sentido se ha pronunciado, la jurisprudencia patria ha sostenido:

 

“…el permiso de uso es un acto jurídico unilateral que lo dicta la Administración, en el uso de sus funciones y lo que se pone en manos del particular, es el dominio útil del bien, reservándose siempre el Estado, el dominio directo sobre la cosa. Por lo anterior, la precariedad de todo derecho o permiso de uso, es consustancial a la figura y alude a la posibilidad de que la Administración, en cualquier momento, lo revoque, ya sea por la necesidad del Estado de ocupar plenamente el bien, por construcción de una obra pública o por razones de seguridad, higiene, estética, todo ello en la medida que si llega a existir una contraposición de intereses entre el fin del bien y el permiso otorgado, debe prevalecer el uso natural de la cosa pública…” [8]

 

Consecuentemente lo expuesto, no cabe duda que los sujetos que pueden utilizar espacios en los cementerios públicos, detentan un permiso de uso denominado especial privativo en precario.

 

Véase que el “… Uso “especial” es aquel que únicamente pueden realizar aquellas personas que hayan adquirido la respectiva facultad conforme al ordenamiento jurídico. No es un uso “general” de la de la colectividad…sino un uso “privativo”, “exclusivo”, que ejercen personas determinadas… Entre los diversos usos “especiales” del dominio público que pueden mencionarse:

 

(…)

 

h) las inhumaciones o enterramientos en cementerios públicos- ya se trate de sepulturas efectuadas en la misma tierra, en nicho o en sepulcros-…“ [9]    

 

Ergo, el permiso concedido a las personas para utilizar espacios en el campo santo, no solo es precario y en consecuencia revocable en cualquier momento, respetando siempre el debido proceso, ya tal revocación no puede ser intempestiva, sino que además se les otorga de forma exclusiva, es decir ningún otro sujeto puede utilizar ese sitio.

 

En igual sentido, al conllevar el permiso el dominio útil de la cosa, no cabe duda que conlleva la posibilidad de construir las tumbas necesarias para cumplir con tal fin.  

 

Por revestir vital importancia se insiste, si bien es cierto el permiso de uso es revocable, lo es también que tal revocabilidad no puede ser intempestiva, debe estar precedida del debido proceso y justificarse en la necesidad del Estado de ocupar plenamente el bien,  existiendo un conflicto entre el fin del bien y el permiso otorgado. Por lo que, no es jurídicamente posible revocar un permiso sin que confluyan las condiciones dichas

 

Sin perjuicio de lo dicho y tomando en consideración las normas que tutelan el ius sepulcri en nuestro país, se impone realizar las siguientes observaciones:

Ø     Tanto la ley como los reglamentos utilizan la figura del arrendamiento para denominar la relación jurídico-administrativa que nace al otorgarse un permiso de uso.

 

Ø     Tal imprecisión técnica probablemente responda a las discusiones que ha suscitado, desde 1949 –fecha en que se promulgó la Ley 704- hasta la actualidad, la naturaleza jurídica de los cementerios.

 

Tales circunstancias obligan a determinar que el “arrendamiento” supra citado, no puede ser entendido en su concepción tradicional, sino permeado de las condiciones que revisten los permisos de uso – precariedad y revocabilidad-.

 

            En todo caso, conviene insistir en lo dicho en ese mismo dictamen C-191-2011 en el sentido de que la revocación de esos usos privativos no puede ser intempestiva, sino que  debe estar precedida del debido proceso y justificarse en la necesidad del Estado de ocupar plenamente el bien.

 

            En consecuencia, es claro que no es procedente notificar al “arrendatario” de un nicho en un cementerio municipal sobre la resolución de apertura de un procedimiento administrativo para declarar de interés histórico arquitectónico un determinado sepulcro o el cementerio en su totalidad.

 

 

C.                LOS PROPIETARIOS DE SEPULTURAS Y MAUSOLEOS REDUCIDOS A DOMINIO PRIVADO EN CEMENTERIOS MUNICIPALES SÍ DEBEN SER NOTIFICADOS.

 

Ahora bien, conviene señalar que el mismo artículo 1 del  Decreto Ley N.° 704 de 7 de setiembre de 1949, Regulación sobre  Propiedad y Arrendamiento de Tumbas en Cementerios, ha reconocido que, no obstante, el carácter demanial de los cementerios municipales, lo cierto en que, en algunos casos, no todo el terreno ocupado por esos cementerio es propiedad municipal, pues en ellos existen sepulturas, monumentos y mausoleos que se encuentran inscritos, como propiedad privada, en el registro público. Al respecto, se impone transcribir, de nuevo, el dictamen C-254-2000:

 

A pesar de lo anterior, sucede en algunos casos que no todo el terreno ocupado por un cementerio es propiedad de la municipalidad, sino que en él existen sepulturas, monumentos, mausoleos, etc., que se encuentran inscritos, como propiedad privada, ante el registro público respectivo. En tales supuestos, la naturaleza privada de esa propiedad debe respetarse(8) de manera tal que, en tales supuestos, sí podría admitirse la posibilidad de que los propietarios de esos espacios los vendan a terceras personas, siguiendo para ello el procedimiento establecido en el decreto ley relativo a la "Regulación de la Propiedad y Arrendamiento de Tumbas en Cementerios" (n.° 704 de 7 de setiembre de 1949).

 

El decreto ley a que se acaba de hacer referencia, aparte de que admite la existencia de casos de propiedad privada dentro de los cementerios, regula los requisitos y el procedimiento para el traspaso de esa propiedad; establece que dicho traspaso sólo es posible cuando las parcelas, tumbas, mausoleos, etc., no hayan sido usados, o cuando, habiéndolo sido, se hubieren exhumado todos los restos que ellos contengan; prohibe la venta con pacto de retroventa; declara la inembargabilidad de esos bienes; señala que no pueden ser dados en garantía o gravados en forma alguna; establece como obligación de los dueños, el mantener las parcelas, tumbas y mausoleos en buen estado de conservación y ornato; y dispone las medidas que deben adoptarse en caso de que esos bienes sean abandonados. Cabe mencionar que tratándose de sitios sujetos a propiedad privada dentro de un cementerio, si bien la Municipalidad no está habilitada para cobrar suma alguna por concepto de arrendamiento, sí estaría en condición de exigir, por los medios ya descritos, el pago de una cuota para gastos de mantenimiento de las zonas comunes del cementerio o para gastos de administración.

 

            Así las cosas, resulta evidente que en el supuesto de que el bien que se pretenda declarar de interés histórico arquitectónico, sea una sepultura, monumento y mausoleo de los que, a pesar de estar en un cementerio municipal, son de propiedad privada, su respectivo titular sí debe ser notificado, conforme el artículo 7 de la Ley de Patrimonio Histórico Arquitectónico, de la resolución que abre el correspondiente procedimiento.

 

D.                CONCLUSION

 

Con fundamento en lo expuesto, se concluye;

 

a.             En relación con la resolución de apertura de un procedimiento de declaratoria de interés histórico arquitectónico, no es procedente notificarla  al arrendatario de un sepulcro que se ubica en un cementerio privado.

b.             Tampoco procede notificar esa resolución de apertura a los “arrendatarios” de los cementerios públicos que gocen de un uso privativo de una sepultura o nicho.

c.             En el caso de que el bien que se pretenda declarar de interés histórico arquitectónico, sea una sepultura, monumento y mausoleo de los que, a pesar de estar en un cementerio municipal, son de propiedad privada, su respectivo titular sí debe ser notificado, conforme el artículo 7 de la Ley de Patrimonio Histórico Arquitectónico, de la resolución que abre el correspondiente procedimiento.

 

 

                                                                                Atentamente,

 

 

 

 

                                                                                Jorge Oviedo Alvarez

                                                                                Procurador Adjunto

 

 

 

JOA