OJ-150-2014

05 de noviembre, 2014

Licda. Rosa María Vega Campos

Comisión Permanente Especial

Asuntos Municipales  

Asamblea legislativa

Estimada señora:

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República damos respuesta a su oficio CPEM-513.11,  reasignado a mi despacho el día 17 de setiembre del 2014.

Mediante el oficio CPEM-513.11 de 27 de setiembre de 2011, se nos comunicó el acuerdo de la Comisión Permanente Especial de Asuntos Municipales y Desarrollo Local Participativo de consultar  el proyecto de Ley tramitado bajo el número de expediente 17.990 denominado “Ley que Modifica el Artículo 8 de la ley N° 7454 de 22 de noviembre de 1994 y sus reformas”.

Ahora bien, es conocido que en lo que compete a la función consultiva, la Procuraduría General de la República es el Órgano Superior Consultivo de la Administración Pública. Esto está establecido en su Ley Orgánica. Sin embargo, también es notorio que, en un afán de colaboración y por un prurito de deferencia hacia el Poder Legislativo, ha sido práctica histórica de este Órgano Superior Consultivo atender las consultas formuladas por las distintas comisiones legislativas, o por señores o señoras diputados, en relación con determinados proyectos de Ley. Lo anterior en razón de la existencia de un evidente interés público y sin perjuicio de que las opiniones jurídicas, que en estos casos se emitan, carezcan de un carácter vinculante. (Sobre el punto, basta consultarse la Opinión Jurídica OJ-31-2011 de 7 de junio de 2011).

Con el objetivo de evacuar la consulta, se ha considerado oportuno referirse a dos temas fundamentales: a. En orden al diseño institucional de FODELI; b. No es procedente que FODELI actúe bajo un régimen de Derecho Privado.  

I.                   EN ORDEN  AL DISEÑO INSTITUCIONAL DE FODELI

La Ley N.° 7454  de 22 de noviembre de 1994, Ley del Convenio de Préstamo de Tercer Ajuste Estructural, creó el denominado Fondo de Desarrollo de la Provincia de Limón como órgano adscrito a la Junta de Administración Portuaria y Desarrollo Económico de la Vertiente Atlántica. Este fondo es conocido por sus siglas FODELI.

De acuerdo con el artículo 8 de la Ley N.° 7454, FODELI tiene atribuciones para facilitar líneas de crédito a los inversionistas y productores de aquella provincia, que dispongan de proyectos productivos rentables (bienes y servicios), así como para obras de bien comunal.

Asimismo, de conformidad siempre con el artículo 8 en comentario, los recursos de FODELI provienen del Convenio de Préstamo del Tercer Ajuste Estructural  desde el cual se transfirieron a favor de FODELI un monto equivalente en colones de diez millones de dólares estadounidenses (US$ 10.000.000,00).

Luego, la norma ha habilitado al FODELI para constituir dos fideicomisos instrumentales en orden a administrar e invertir los recursos transferidos. Estos fideicomisos debían ser creados utilizando como agente fiduciario a un Banco Estatal.

Producto de lo anterior, FODELI es responsable de la elaboración, tramitación, ejecución, rendición de cuentas y control interno de dos presupuestos -uno de FODELI como tal, y otro del Fideicomiso de las becas; así como de la elaboración, tramitación, ejecución, rendición de cuentas y control interno de dos planes operativos anuales -uno de FODELI y otro del Fideicomiso.

Ahora bien, el proyecto de ley consultado ante este Órgano Asesor, plantea una modificación radical en el diseño institucional de FODELI. Por una parte, busca separarlo de su adscripción a JAPDEVA y por otra parte trasladarlo para que se adscriba como un órgano de la Federación de Municipalidades de Cantones Productores de Banano, CAPROBA.

Luego, debe indicarse que la Federación Municipal CAPROBA es un ente asociativo independiente, de carácter público, constituido como una entidad supra municipal, a la que se le ha dotado de un patrimonio, una organización, personalidad y capacidad jurídica propias, para el cumplimiento de las funciones o servicios específicos que se le han asignado mediante sus Estatutos, por ser considerados de interés para las comunidades representadas por las municipalidades asociadas (Sobre la naturaleza jurídica de CAPROBA, véase dictamen C-243-2002 del 19 de setiembre del 2002)

En términos generales, las federaciones municipales, se caracterizan por ser "Entidades de Derecho Público, de régimen local, no territoriales y de base estructural asociativa, lo que las constituye en corporaciones locales, interadministrativas de naturaleza institucional (no territorial),…" (Martínez López-Muñiz, José Luis. Los consorcios en el derecho español. Instituto de Estudios de Administración Local. Madrid, 1974. Pag 498. Lo resaltado no es del original).

Nuevamente, debe advertirse que el proyecto de Ley 17.990, implicaría una modificación sustancial en el diseño  institucional de FODELI pues quedaría adscrita a una Federación Municipal, amén de que sería sustraída del ámbito de JAPDEVA.

Debe anotarse que la modificación no deja de ser trascendente pues podría tener implicaciones de peso, verbigracia, nótese que las Federaciones Municipales pueden extinguirse si así lo convienen las municipalidades que las integran.

No obstante, se extraña del expediente un estudio técnico que analice cuáles sería el impacto que el cambio institucional podría tener en FODELI.

Al respecto, conviene apuntar que un elemento vital de la técnica legislativa es la consideración con respecto a la forma en que un determinado proyecto de Ley – de ser aprobado – incidiría en el diseño institucional y por tanto en los procesos de toma de decisiones y de prestación de servicios públicos. (Al respecto, ver RODRIGUEZ MONDRAGON REYES. EL PROCEDIMIENTO DE PRODUCCION LEGISLATIVA. UN PROCEDIMIENTO DE DISEÑO INSTITUCIONAL. EN: ELEMENTOS DE TECNICA LEGISLATIVA. UNAM, México, 2000)

Ergo, debe reiterarse que la técnica legislativa requiere que se pondere, con vista en estudios técnicos la relación costo- beneficio del cambio institucional propuesto y por supuesto para determinar el proyecto de Ley responde a una necesidad real o no de nuestro Ordenamiento Jurídico (Sobre este punto ver: MUÑOZ, HUGO ALFONSO. LA SITUACION DE LA TÉCNICA LEGISLATIVA EN COSTA RICA. EN: LA TECNICA LEGISLATIVA EN CENTROAMERICA Y REPUBLICA DOMINICANA. Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 2001).

En todo caso, conviene apuntar que el proyecto de Ley no contiene ninguna disposición sobre la forma que habría de procederse con FODELI en el eventual y plausible caso en que CAPROBA se extinga por acuerdo de sus miembros.

II.                NO ES PROCEDENTE QUE FODELI ACTUE BAJO UN REGIMEN DE DERECHO PRIVADO.

Luego, debe notarse que el proyecto de Ley 17.990 dispondría en su articulado que el derecho privado regulará  actividad de FODELI. Esto, según se indica, de conformidad con el artículo 3 inciso de la Ley General de la Administración Pública.

Al respecto, es importante hacer los siguientes comentarios.

Es indudable que FODELI no realiza una actividad que pueda ser considerada como empresa industrial o mercantil común.

En este sentido, se impone remarcar que la función de FODELI es claramente de naturaleza de fomento. Es decir que se trataría de una de las actividades y funciones típicas de las administraciones públicas.

Así las cosas, es claro que los fondos de FODELI, los cuales destinados a financiar estos fondos públicos, no pueden ser administrados bajo un régimen de Derecho Privado.

Al respecto, conviene citar lo señalado por la Contraloría General en el su oficio número 00450, de fecha 9 de enero de 2006 – relativo al expediente legislativo N.° 15940 en que igual se pretendía someter a FODELI al derecho privado -:

“La decisión de una constitución mercantil trata de un tema de suyo delicado, en el tanto significa una forma organizativa que debe ser privativa de actividades que por su naturaleza comercial o industrial ameritan tal tratamiento [Esto en razón de la flexibilidad que tales actividades requieren, sobretodo considerando que compiten en el mercado de bienes y servicios (por ejemplo el caso de Correos de Costa Rica S.A. puede ser ilustrativo], en vista de que entraña la huida de los controles propios y ordinarios del régimen administrativo y de la hacienda pública, situación que a nuestro juicio no parece ameritar el Fondo que nos ocupa, pues el tener unos recursos financieros para crédito y becas de una región geográfica, es una materia que puede y debe manejarse mediante mecanismos institucionales, técnicos y financieros adecuados y especializados, que no signifiquen crear nuevas instituciones o empresas públicas que vengan a duplicar esfuerzos, complicar la coordinación interinstitucional, generar más burocracia y aumentos innecesarios de costos por los servicios (artículo 39 del proyecto).”

Debe insistirse, a pesar la modificación pretendida en el proyecto de ley –trasladar FODELI a CAPROBA- , FODELI continuaría funcionando como  un sistema para facilitar  créditos a inversionistas y productores de la Provincia de Limón, que dispongan de proyectos productivos rentables (bienes y servicios), así como para obras de bien comunal; además de fungir como becario.

Es decir que la función de FODELI continuaría siendo una de fomento.

Ergo, es claro que, por aplicación de los artículos 11, 176 y 183 constitucionales, FODELI se mantendría sujeto a las mismas obligaciones legales que cualquiera órgano público, en materia de administración de fondos públicos.

Por lo tanto, si bien la conveniencia y oportunidad de aprobar el proyecto de ley que se tramita bajo el número de expediente 17.990 forma parte de la discrecionalidad legislativa, consideramos conveniente que se incorporen a la discusión de esta iniciativa, las observaciones señaladas.

III.             CONCLUSIÓN

Con fundamento en lo expuesto, queda evacuada la consulta del proyecto de Ley N° 17.990.

Jorge Andrés Oviedo Alvarez                         Amanda Grosser Jiménez          

Procurador Adjunto                                      Abogada de Procuraduría

JOA/AGJ