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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 141
 
  Dictamen : 141 del 09/06/2015   

9 de junio del 2015


C-141-2015


 


Licenciado


Edgar Hernández Matamoros


Auditor Interno


Municipalidad de Corredores


 


Estimado señor:


 


Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero al oficio número AIMC-00118-2014 de fecha 28 de octubre del 2014, mediante el cual, solicita criterio respecto a la apertura de procedimientos administrativos. Específicamente se peticiona dilucidar lo siguiente:


 


1.      ¿Paralelamente la Administración podría conformar órganos directores de proceso, para investigar los mismos [asuntos en estudio en la Contraloría General de la República]?


 


2.      ¿Se podría estar incumpliendo con los principios de eficiencia y eficacia en cuanto al buen uso de los recursos institucionales por duplicidad de procesos?


 


3.      ¿Existe una posible violación a la norma constitucional dictada sobre el non bis ídem, que prohíbe la existencia de procesos paralelos o posteriores que se inicien por las mismas situaciones?


 


4.      ¿Es prudente que se ordene la conformación de un órgano director donde las personas que lo conforman u ordenan podrían ser sujetos de investigación?       


 


I.- SOBRE LA INADMISIBILIDAD DE LO CONSULTADO


Las dos primeras disyuntivas que se plantean, refieren al ejercicio de la potestad sancionatoria, que el ordenamiento jurídico, endilga, con carácter vinculante, a la Contraloría General de la República, mediante la recomendación de correctivos y a la posibilidad legal que la Administración la ejerza paralelamente. Por lo que, resulta de vital importancia establecer que tales interrogantes deben elevarse ante aquella. 


Véase que, el tópico cuyo estudio se peticiona, conlleva indubitablemente inquietudes respecto de lo dispuesto en el cardinal 68 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y sus alcances, por ende, tiene relación directa con las investigaciones que se desarrollan en torno al manejo de la Hacienda Pública. Materia que, por disposición constitucional y legal, le compete exclusivamente a esta última, denotándose un problema insalvable de admisibilidad que impide rendir el dictamen peticionado.


En este sentido se ha pronunciado este órgano técnico asesor al sostener:


 “…Una vez analizadas las preguntas que se nos plantean, debemos indicar que esta Procuraduría, al ser consultada sobre temas relacionados con las competencias atribuidas a la Contraloría General de la República, ha sostenido que evacuar ese tipo de dudas corresponde a la Contraloría y no a este Órgano Asesor.  Por ejemplo, en nuestro dictamen C-313-2002, del 20 de noviembre del 2002 –relacionado precisamente con la aplicación del artículo 68 de la Ley Orgánica de la Contraloría– indicamos lo siguiente:


 


“Dada la naturaleza de los asuntos por usted planteados, el primer punto que debe analizarse es la competencia de este Órgano Asesor para dar respuesta a sus cuestionamientos.


 


Si bien hubo una época en que este Órgano Asesor no se preocupó mucho en delimitar claramente su competencia y la del Órgano Contralor, es lo cierto que a raíz de la promulgación de la Ley Nº 7428 de 7 de setiembre de 1994 (Ley Orgánica de la Contraloría General de la República), se ha realizado un esfuerzo conjunto para depurar los límites de las competencias de cada uno.


 


Ello no sólo para que ambos Órganos Técnicos respeten recíprocamente sus propias competencias, sino para evitar que la administración activa llegue a tener dictámenes –ambos vinculantes– sobre un mismo punto, sin que sepa cuál debe acatar, lo que produce inseguridad jurídica…


 


 


Los asuntos ahora consultados, derivan, precisamente, del ejercicio de competencias propias de la Contraloría General en aplicación del artículo 68 de su Ley Orgánica. En dicho numeral se le faculta para recomendar, con carácter vinculante, la aplicación de sanciones a los servidores públicos. (…)  En razón de lo anterior, como las consultas por usted planteadas forman parte de la ejecución del ejercicio de esa competencia ya ejercida por la Contraloría General de la República, consideramos que lo que en Derecho corresponde es que sus inquietudes sean atendidas por el propio Órgano Contralor, y no por la Procuraduría General de la República”.


De conformidad con lo expuesto, y siendo que no existe razón para cambiar de criterio en esta oportunidad, reiteramos nuestra posición en el sentido de que las dudas relacionadas con la aplicación de las normas que rigen las competencias constitucional y legalmente atribuidas a la Contraloría General de la República, deben ser evacuadas por ese Órgano Contralor, ejerciendo para ello la potestad dictaminadora que le atribuye el artículo 29 de su Ley Orgánica, y no por esta Procuraduría…” [1] (El énfasis nos pertenece)


Consecuentemente, con lo expuesto, se encuentra compelida la Procuraduría General de la República a declinar su competencia consultiva, respecto de lo cuestionado, por tratarse de asuntos propios del manejo de la Hacienda Pública.


II.- SOBRE LA EVENTUAL VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO NON BIS  IN IDEM, ANTE LA REALIZACIÓN DE PROCEDIMIENTOS PARALELOS


 


Cuestiona el consultante, si la tramitación simultánea de procedimientos, ante la institución en la que se desplegó la conducta  investigada y la Contraloría General de la República, podría quebrantar el principio constitucional denominado non bis in ídem.


 


    Al respecto, se impone señalar que, la premisa que nos ocupa, determina la prohibición expresa de investigar y eventualmente sancionar a un sujeto dos veces por el mismo cuadro fáctico.


 


Así, la restricción citada, conlleva, entonces, que una vez analizada y resuelta la situación jurídica del sujeto, en este caso, por acto administrativo firme, la Administración se encuentra impedida, por imperio normativo, para intentar modificar aquella, mediante indagación de los mismos hechos.


 


En esta línea, se  ha decantado la jurisprudencia administrativa al sostener:


 


“…El principio "non bis in idem", que en su acepción general constituye una prohibición a la doble persecución judicial por un mismo hecho a una misma persona, es tutelado en el artículo 42 de la Constitución Política, y la jurisprudencia constitucional reiteradamente ha aceptado que es también de aplicación en sede administrativa, lo que implica la imposibilidad de sancionar doblemente, aún en sede disciplinaria, una misma infracción o hecho cometido por la misma persona”. (Resoluciones Nºs 2005-06235 de las 14:37 horas del 31 de mayo de 2005, 2006-011265 de las 09:31 horas del 1º de agosto de 2006 y 2007-004152 de las 12:15 horas del 23 de marzo de 2007, Sala Constitucional). [2]


 


Ahora bien, establecida que fuere la limitación que involucra el precepto en desarrollo, procede establecer los requisitos que deben cumplirse para determinar su configuración.


 


Así, tenemos que, la apertura de procedimientos múltiples transgrede el precepto intitulado non bis in ídem, cuando lo investigado coincide, en cuanto, al sujeto, objeto y causa.


 


Tal concordancia sucede, en el orden planteado, cuando a un sujeto se le endilga, en ambos asuntos, idéntica falta, sustentada en un cuadro fáctico coincidente y se persigue la tutela de un bien jurídico único.   


 


Tocante al tópico en estudio, este órgano técnico asesor, ha reseñado:


 


“…Doctrinal y jurisprudencialmente se afirma que el principio de “non bis in idem” envuelve tres presupuestos: identidad de sujeto, identidad de objeto e identidad de causa (eadem persona, eadem res y eadem causa) (MAIER, Julio B. J. Derecho Procesal Penal. Tomo I. Fundamentos. Editores del Puerto s. r. l. Buenos Aires, 2ª edición, 2ª reimpresión 2002, Pág. 603 y resoluciones Nºs 2000-08191 de las 15:03 horas del 13 de setiembre del 2000 y 2007-13580 de las 14:55 horas del 19 de setiembre de 2007, Sala Constitucional).


La identidad en la persona refiere a que el sujeto incriminado debe ser la misma persona física en dos procesos o procedimientos de la misma índole.


 


La identidad del objeto alude al hecho respecto del cual se solicita la aplicación del correctivo sancionador, sea penal o administrativo (correspondencia en la especie fáctica de la conducta; es decir, ambos procesos deben estar referidos a la  misma acción u omisión atribuidas a la misma persona).


 


La identidad en la causa o fundamento se refiere a que el motivo de la iniciación del proceso sea el mismo en ambos casos; es decir, que la finalidad de dichos procedimientos sea la protección del mismo o semejante bien jurídico.


 


En consecuencia, este principio que, de acuerdo con la jurisprudencia y la doctrina, tiene como objeto primordial evitar la duplicidad de sanciones por los mismos hechos, sólo opera en los casos en que exista identidad de causa, identidad de objeto e identidad en la persona a la cual se le hace la imputación. Esa triple identidad constituye entonces el presupuesto esencial de aplicación de la interdicción constitucional de incurrir en bis in idem.


 


En nuestro medio, a nivel constitucional se ha insistido en que no se vulnera este principio si no hay coincidencia fáctica (identidad del objeto).


 


Así la Sala Constitucional ha reafirmado que para que resulte operativa la prohibición que representa el principio “non bis in idem” es imprescindible una "coincidencia fáctica", como uno de los presupuestos necesarios para poder apreciar la concurrencia de la vulneración de aquel principio que a nuestro entender se configura como un derecho fundamental. (Resoluciones Nºs 2005-06235, 2006-011265 Y 2007-004152 op. cit., Sala Constitucional).


 


En lo que interesa a su consulta, debemos señalar que aún en casos en los que administrativamente se dictó falta de mérito por los hechos denunciados y se ordenó el archivo del expediente, esto por no haber interés de parte de la Administración en continuar con las diligencias o por no haberse acreditado que el funcionario incurriera en los hechos denunciados,  y luego se ha pretendido hacer una nueva investigación disciplinaria por presuntamente los mismos hechos, la Sala Constitucional ha entrado a analizar por la vía de amparo la existencia o no de la “coincidencia fáctica” y así determinar si se está o no infringiendo el principio del non bis in idem. (Resoluciones Nºs 2006-003169 de las 11:16 horas del 10 de marzo de 2006 y 2007-004152 de las 12:15 horas del 23 de marzo de 2007, Sala Constitucional); llegando incluso a advertir que cuando un primer expediente administrativo quedó archivado, la Administración debe recordar  “que solamente se puede seguir UN procedimiento en contra de la amparada en esa sede administrativa por los mismos hechos”. (Resolución Nº2005-04658 de las 17:51 horas del 26 de abril de 2005, Sala Constitucional); máxime si anteriormente hubo una resolución de fondo al respecto.…”  [3]


 


Así las cosas, corresponderá a la Administración, una vez analizados casuísticamente los asuntos, determinar si se cumplen o no los presupuestos para considerar que la apertura de procedimientos paralelos viola el tópico objeto de consulta.   


 


III.- SOBRE LA CONFORMACIÓN DE ÓRGANO DIRECTOR POR LOS POSIBLES INVESTIGADOS


 


En la especie, se peticiona criterio, en lo fundamental, respecto de la viabilidad jurídica de instruir procedimientos administrativos, en los que se analizan conductas irregulares, presuntamente, cometidas por aquellos que realizan esa función o por los sujetos que los instauraron en tal puesto.


 


Ante tal cuestionamiento, se impone indicar que, los funcionarios públicos que detentan las condiciones supra citadas – integran órgano director y decisor-, deben mantener total y absoluta imparcialidad, respecto de lo investigado, ya que, su eventual implicación en la falta imputada, podría generar un conflicto de intereses que conllevaría el quebranto del principio de transparencia en el actuar administrativo.


 


Véase que, tocante al tópico en estudio, la jurisprudencia administrativa, ha sostenido:


 “…el conflicto de intereses -bien entendido dentro del campo preventivo- no apareja el señalamiento de un acto indebido de favorecimiento (lo cual puede ameritar incluso la imposición de una sanción) sino que se refiere a una situación potencial, pues es justamente el riesgo para la imparcial y correcta toma de decisiones y actuaciones lo que amerita, como una medida netamente preventiva, eliminar toda posibilidad de que el conflicto llegue a producir una efectiva colisión de intereses en cabeza del funcionario, que le reste libertad u objetividad al momento de intervenir en un determinado asunto público.


En este punto cobra suma importancia recalcar que el fomento sostenido de la transparencia y la ética en el ejercicio de la función pública no puede apostar simplemente por mecanismos sancionatorios o coercitivos, cuando ya se ha detectado un acto indebido, sino que debe seguir el camino de la prevención, que exige limpiar el ejercicio de la función pública justamente de todo riesgo o situación que pueda generar algún tipo de duda sobre el íntegro, transparente e imparcial manejo de los asuntos del Estado.


Por eso el señalamiento de un conflicto de intereses no conlleva la constatación de un acto concreto indebido de favorecimiento, sino la advertencia acerca del riesgo que objetivamente se vislumbra sobre la eventual colisión entre los intereses de naturaleza personal del funcionario con el interés público que media en los asuntos que le corresponde conocer en ejercicio de su cargo, lo cual debe motivar indudablemente, como un compromiso de carácter moral y una obligación ética de raigambre constitucional en el campo de la función pública, su separación, a fin de no intervenir directa ni activamente en el asunto de que se trate...”  [4]


De la transcripción realizada, tenemos que, el conflicto de intereses conlleva el eventual riesgo de sesgar la integridad que debe tener todo funcionario público al momento de tomar decisiones,  pudiendo este resultar inclinado por un interés personal que privaría sobre el público perdiendo de vista que es este último el  que debe ser el norte de su conducta. Tal y como lo dispone el artículo tercero de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, en su literalidad establece:


 


“Deber de probidad. El funcionario público estará obligado a orientar su gestión a la satisfacción del interés público.  Este deber se manifestará, fundamentalmente, al identificar y atender las necesidades colectivas prioritarias, de manera planificada, regular, eficiente, continua y en condiciones de igualdad para los habitantes de la República; asimismo, al demostrar rectitud y buena fe en el ejercicio de las potestades que le confiere la ley; asegurarse de que las decisiones que adopte en cumplimiento de sus atribuciones se ajustan a la imparcialidad y a los objetivos propios de la institución en la que se desempeña y, finalmente, al administrar los recursos públicos con apego a los principios de legalidad, eficacia, economía y eficiencia, rindiendo cuentas satisfactoriamente.”


 


Consecuentemente con lo expuesto, no cabe duda que, resulta contrario al deber de probidad, principio de transparencia y, por ende, al de legalidad, que el sujeto competente para designar órgano director o que quienes lo integran, estén, presuntamente, implicados en la falta a investigar, ya que, tal conducta refleja diáfanamente,  el conflicto de intereses que se suscitaría, ante una posible superposición del beneficio personal, en aras de evitar una sanción, en detrimento del interés público.


 


Ilación contraria, conllevaría un quebranto directo al bloque de juridicidad y, por ende, resultaría ilegal, ya que, permitiría que sujetos involucrados en la comisión de una eventual irregularidad, participen en la investigación de esta o peor aún resuelvan finalmente el asunto.


 


En este punto, conviene, reseñar lo indicado por este órgano técnico asesor referente al quebranto de las premisas recién citadas, respecto de lo cual, indicó:


 


“…Ya en la sentencia n.°2000-00444 de las 16:51 horas del 12 de enero del 2000 de la Sala Constitucional se resaltaba que “el artículo 11 de la Constitución Política establece el principio de legalidad, así como también sienta las bases constitucionales del deber de objetividad e imparcialidad de los funcionarios públicos, que constituye el fundamento de las incompatibilidades; de manera que el servidor público no puede estar en una situación donde haya conflicto o colisión entre intereses públicos y privados.”


 


Por su parte, el artículo 3 de la Ley n.°8422 plasma ese Deber de probidad en los mismos términos de la resolución anterior al indicar que el “funcionario público estará obligado a orientar su gestión a la satisfacción del interés público.” A lo que agrega que este “deber se manifestará, fundamentalmente, al identificar y atender las necesidades colectivas prioritarias, de manera planificada, regular, eficiente, continua y en condiciones de igualdad para los habitantes de la República; asimismo, al demostrar rectitud y buena fe en el ejercicio de las potestades que le confiere la ley; asegurarse de que las decisiones que adopte en cumplimiento de sus atribuciones se ajustan a la imparcialidad y a los objetivos propios de la institución en la que se desempeña y, finalmente, al administrar los recursos públicos con apego a los principios de legalidad, eficacia, economía y eficiencia, rindiendo cuentas satisfactoriamente.”  Con lo cual se busca que las acciones de los funcionarios públicos vayan encaminadas a evitar la puesta en entredicho de la imparcialidad y objetividad en el ejercicio de las funciones públicas y colocarse en posibles situaciones de conflictos de intereses…” [5]


IV.- CONCLUSIONES:


A.- El tópico cuyo estudio se peticiona, conlleva indubitablemente inquietudes respecto de lo dispuesto en el cardinal 68 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y sus alcances, por ende, tiene relación directa con las investigaciones que se desarrollan en torno al manejo de la Hacienda Pública. Materia que, por disposición constitucional y legal, le compete exclusivamente a esta última, denotándose un problema insalvable de admisibilidad que impide rendir el dictamen peticionado


 


B.- La apertura de procedimientos múltiples transgrede el precepto intitulado non bis in ídem, cuando lo investigado coincide, en cuanto, al sujeto, objeto y causa.


 


Corresponderá, entonces, a la Administración, una vez analizados casuísticamente los asuntos, determinar si se cumplen o no los presupuestos para considerar que la apertura de procedimientos paralelos viola el tópico objeto de consulta.   


 


C.- Resulta contraria al deber de probidad, principio de transparencia y, por ende, al de legalidad, que el sujeto competente para instituir el órgano director o que quienes lo conforman, estén, presuntamente, implicados en la falta a investigar, ya que, tal conducta refleja diáfanamente,  el conflicto de intereses que se suscitaría, ante una posible superposición del beneficio personal, en aras de evitar una sanción, en detrimento del interés público.


 


Ilación contrario, conllevaría un quebranto directo al bloque de juridicidad y, por ende, resultaría ilegal, ya que, permitiría que sujetos involucrados en la comisión de una eventual falta, participen en la investigación de esta o pero aún resuelvan finalmente el asunto.


 


De esta forma se evacua la gestión sometida a conocimiento de este órgano consultivo. Sin otro particular, con toda consideración,


 


 


 


 


Laura Araya Rojas


Procuradora


Área Derecho Público


 


 


LAR/jlh


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 




[1] Procuraduría General de la República, Dictamen número C-360-2006  del 11 de setiembre del 2006.


[2] Procuraduría General de la República, Dictamen número C-021-2011 del 31 de enero de 2011.


 


 


[3] Ibídem


[4] Procuraduría General de la República, Dictamen C-163-2007 del 23 de abril del 2007 


[5] Procuraduría General de la República, Dictamen C-466-2014 del 15 de diciembre del 2014.