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 PGR - SINALEVI >> Pronunciamientos >> Resultados >> Opinión Jurídica 062 del 02/07/2015
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Texto Opinión Jurídica 062
 
  Opinión Jurídica : 062 - J   del 02/07/2015   

02 de julio, 2015


OJ-062-2015


 


Licenciada


Ericka Ugalde Camacho


Jefe de Área


Comisión Permanente de Gobierno y Administración


Asamblea Legislativa:


 


Estimada señora:


 


            Me refiero a su atento oficio N. CG-038-2015 de 17 de junio del presente año, mediante el cual comunica que la Comisión Permanente de Gobierno y Administración acordó solicitar el criterio de la Procuraduría General de la República, en relación con la propuesta de ley intitulada “Ley para Racionalizar los Superávits de las Instituciones y programas públicos con cargo al Presupuesto Nacional, Expediente N. 19.419.


 


De previo a referirnos al fondo de proyecto, procede aclarar que la opinión consultiva que se emite no tiene carácter vinculante, dado que se está ante una solicitud de una Comisión Legislativa Permanente y no de un órgano de la Administración Pública, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Además, la consulta se plantea respecto de un proyecto que es manifestación de la potestad legislativa, cuyo ejercicio corresponde exclusivamente a la Asamblea Legislativa. No obstante, se entra a analizar su solicitud como muestra de colaboración de este Órgano con el Poder Legislativo, en razón de la trascendencia de la función legislativa que constitucionalmente le es atribuida.


 


            De acuerdo con la Exposición de Motivos de esta propuesta legislativa, el objeto de la reforma al artículo 46 de la Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos es crear un mecanismo para que los recursos de los superávits se destinen obligatoriamente al pago de la deuda pública, así como obligar al Ministerio de Hacienda a girar la totalidad de los recursos presupuestados a las instituciones y programas financiados con la Ley de Presupuesto a más tardar en el mes de septiembre. Todo con el objeto de que se promuevan soluciones a problemas nacionales acuciantes, como es la deuda pública y el déficit fiscal. El traslado de fondos superavitarios al pago de la deuda pública y sus intereses generaría un alivio para el Estado costarricense.


 


El proyecto de ley atañe directamente la ejecución presupuestaria. Una ejecución que debe ser conforme con los principios presupuestarios y debe respetar las obligaciones debidamente suscritas.


 


 


A-. LOS GASTOS COMPROMETIDOS: UN LIMITE A LA EJECUCION PRESUPUESTARIA


 


            Se propone la modificación del artículo 46 de la Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos, a efecto de que los créditos correspondientes a los gastos comprometidos pero no devengados al 31 de diciembre de cada año, se apliquen para el pago del principal e intereses de la deuda pública.


 


            De disponer en los términos indicados se produciría una modificación del destino de los créditos correspondientes, pero fundamentalmente se dejarían al descubierto obligaciones contraídas por las distintas Administraciones Públicas con cargo a los citados créditos, desfinanciándolas. Ante lo cual es necesario recordar que la ejecución del gasto tiene como límite el respeto de las obligaciones incurridas.


 


1)      La autorización del gasto: una autorización limitada


 


La materia presupuestaria es definida en los artículos 176 y 180 de la Constitución Política. Conforme el primero de dichos artículos, el Presupuesto comprende todos los ingresos probables y todos los gastos autorizados de la Administración Pública durante el año económico. Pero el presupuesto es algo más que un balance de ingresos y egresos, es el límite de acción de los poderes públicos en materia de gasto público (artículo 180 constitucional). El Presupuesto es el vehículo de la política del Estado, es su plan de acción y es, como se dijo, un límite para esa acción, puesto que si determinados gastos no están autorizados presupuestariamente, no pueden ser realizados. Lo que reafirma la naturaleza del Presupuesto como fuente del gasto.


 


El principio de legalidad presupuestaria determina que la Administración sólo puede realizar los gastos expresamente autorizados en la Ley de Presupuesto. Sin embargo, ésta es considerada normalmente como una "autorización para gastar". De lo que se deriva que, en principio, la autoridad administrativa posee discrecionalidad para precisar la necesidad y conveniencia de efectuar el gasto autorizado. Compete al Ejecutivo decidir dentro del límite máximo autorizado por la Ley de Presupuesto, el monto efectivo del gasto por realizar y, por ende, cuáles son las partidas cuya ejecución es prioritaria.


 


El Presupuesto es una autorización limitada, entre otros criterios, por el objeto del gasto. Conforme el principio de especialización presupuestaria, la Ley de Presupuesto autoriza el gasto para un destino preciso y por un monto específico. Lo que constituye un límite, en principio, no solo para el Poder Ejecutivo sino también para la Asamblea Legislativa en el ejercicio de su potestad legislativa ordinaria. No obstante, es conocida la jurisprudencia constitucional que señala la constitucionalidad de los destinos específicos y la sujeción del legislador presupuestario al legislador ordinario.


 


Para el Poder Ejecutivo, la regla es que debe utilizar los créditos presupuestarios en el destino precisado por la Ley de Presupuesto. Con lo que se reafirma la competencia de la Asamblea para precisar cuál es el destino del gasto, en qué se deben gastar los recursos del Estado.  El Poder Ejecutivo no puede modificar o crear otras partidas ni puede gastar cantidades superiores a lo presupuestado; ese excedente de la partida implica en el fondo destinar o modificar el destino de los recursos.


 


La especificidad del presupuesto determina, además, que no sea fuente de obligaciones a cargo del Estado. Obligaciones que pueden provenir de una ley no presupuestaria, resoluciones judiciales, contratos o actos administrativos. En relación con estas fuentes frente a la ejecución del presupuesto hemos indicado:


 


“La discrecionalidad del Ejecutivo (para ejecutar el presupuesto) tiene como límite el funcionamiento normal de la Administración Pública y, por ende, la satisfacción del fin público que justifica su existencia.  Podría decirse que la autorización presupuestaria se convierte en obligatoria cuando el gasto autorizado responde a una obligación establecida por norma jurídica, un contrato suscrito o bien una sentencia. Como se ha indicado, las leyes ordinarias no pueden ser fuente del gasto, pero sí pueden ser fuente de las obligaciones a cargo del Estado. Si el Estado ha contraído obligaciones particularmente por vía legal, está obligado a respetarlas, asumiendo los gastos correspondientes. Consecuentemente, debe presupuestar los montos necesarios para darles sustento económico y, una vez presupuestado ejecutarlos en los términos debidos. Por el contrario, la circunstancia de que distintas leyes de presupuesto hayan contemplado y autorizado un gasto, no puede considerarse como fuente de una obligación para el Estado. La obligación tiene que surgir de una norma jurídica, de un negocio jurídico, acto administrativo o de una sentencia. En el caso de los dos primeros la autorización del gasto es, sin embargo, una condición de la validez del negocio o de acto administrativo. Ello significa que la Administración no está autorizada a incurrir en obligaciones financieras si no cuenta con cobertura presupuestaria suficiente que permita su pago”. Dictamen C-039-2005 de 28 de enero de 2005.


 


En la medida en que alguna de esas fuentes haya originado una obligación a cargo del Presupuesto del Estado, esta se impone al Estado que no puede desconocerla alegando la falta de contenido presupuestario. Aspecto que cobra particular importancia en razón de que se pretende normar el destino de saldos comprometidos pero no devengados, con lo cual no se trata solamente de un cambio de “destino” de los créditos correspondientes.


 


b) Los saldos comprometidos pero no devengados: obligaciones a cargo del Presupuesto.


 


            La ejecución del Presupuesto Nacional encuentra su regulación legal en los artículos 41 y siguientes de la Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos. No obstante que el numeral 41 remite al Reglamento a la Ley para que regule las etapas y procedimientos necesarios para esa ejecución, lo cierto es que los artículos siguientes contienen disposiciones fundamentales en orden a esas etapas de ejecución, como es la programación de la ejecución y lo dispuesto en el artículo 46 en orden a los saldos comprometidos al final del período de ejecución. 


           


Dispone hoy día este último numeral:


“ARTÍCULO 46.- Compromisos presupuestarios.


Los saldos disponibles de las asignaciones presupuestarias caducarán al 31 de diciembre de cada año.


Los gastos comprometidos pero no devengados a esa fecha, se afectarán automáticamente en el ejercicio económico siguiente y se imputarán a los créditos disponibles para este ejercicio.


Los saldos disponibles de las fuentes de financiamiento de crédito público externo y las autorizaciones de gasto asociadas, se incorporarán automáticamente al presupuesto del ejercicio económico siguiente.


El monto no utilizado de la autorización por endeudamiento interno incluida en el presupuesto nacional, caducará el 31 de diciembre del año correspondiente; por ende, no podrá ser utilizado con posterioridad a tal fecha.


Mediante reglamento, se emitirán los criterios y mecanismos para aplicar   este artículo”.


            Lo primero que debe indicarse es que conforme el primer párrafo de este artículo, los saldos disponibles caducan al 31 de diciembre del año correspondiente. Saldos que son disponibles porque no han sido comprometidos. La caducidad de estas asignaciones presupuestarias impide considerar que el presupuesto nacional se cierra con un superávit. Circunstancia que tampoco podría afirmarse en caso de compromisos no devengados, lo que nos remite a las etapas de la ejecución presupuestaria. El Reglamento a la Ley 8131, Decreto Ejecutivo N. 32.988 de 31 de enero de 2006 establece al respecto:


“Artículo 51.-Etapas de la ejecución. La ejecución del presupuesto tiene las siguientes etapas:


a) Solicitud: consiste en la separación de los recursos presupuestarios para adquirir bienes y servicios o realizar otros gastos, de manera que se garantice el contenido presupuestario para ese efecto.


b) Compromiso: consiste en el compromiso real de los recursos como resultado de una contratación efectuada con terceros para adquirir bienes o servicios, o de realizar gastos por otros conceptos. Representa una posible salida de recursos, condicionada a la prestación o no de los bienes y servicios contratados. Conlleva la identificación de la persona física o jurídica con la cual se establece la relación que da origen al compromiso, así como la especie y cantidad de los bienes por recibir, o, en su defecto, el destino de los gastos sin contraprestación.


c) Devengo: consiste en el reconocimiento del gasto por la recepción a conformidad, por parte del órgano respectivo, de cualquier clase de bien y servicios contratados o consumidos, durante el ejercicio económico, independientemente de cuando se efectúe el pago de la obligación”.


Saldo comprometido hace referencia a una obligación a cargo del Estado. Obligación que no tiene su origen en la Ley de Presupuesto, sino en una de las fuentes de las obligaciones del Estado. Nótese que la definición de compromiso refiere a una contratación para adquirir bienes o servicios o bien, a un compromiso derivado de otro concepto, ergo de alguna de las fuentes de obligaciones. Es por ello que se indica que el compromiso implica identificar a la persona con la cual se establece la relación que da origen al compromiso o “el destino de los gastos sin contraprestación”.


El artículo indica que el compromiso está condicionado a la prestación o no de los bienes y servicios contratados, con lo que remite al devengo, sea el reconocimiento del gasto por la recepción a conformidad del bien o servicio contratado o consumido.


Consecuentemente, saldo comprometido no devengado refiere a una obligación del Estado que no ha sido ejecutada, por lo que no puede reconocerse el pago. En términos del Reglamento a la Ley se trata:


“Artículo 58.-Compromisos no devengados. Los compromisos no devengados a que se refiere el artículo 46 de la Ley de la Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos, son aquellas obligaciones que tienen su origen en una relación jurídica con un tercero y se respaldan en documentos de ejecución debidamente aprobados, autorizados, refrendados y registrados en los sistemas informáticos de apoyo a la gestión financiera, antes del 31 de diciembre de cada año”.


En el estado actual del ordenamiento, el saldo comprometido no devengado no impide el cumplimiento de la obligación, en el tanto el segundo párrafo del artículo 46 dispone que los saldos comprometidos no devengados al 31 de diciembre del año de ejecución se afectan automáticamente al ejercicio económico siguiente y se imputan a los créditos disponibles para ese ejercicio. Con lo cual se posibilita el cumplimiento de la obligación suscrita y no ejecutada.


En orden a ese cumplimiento, cabe recordar que constituye un derecho del contratista de la Administración el poder ejecutar el contrato suscrito:


“ARTICULO 17.-


 


Derecho a la ejecución. Los contratistas tienen derecho de ejecutar plenamente lo pactado, excepto si se produce alguno de los supuestos mencionados en el artículo 11 de esta Ley”.


 


Correlativamente, la Administración está obligada a permitir que el contratista ejecute el objeto del contrato:


 


ARTICULO 15.-


 


Obligación de cumplimiento. La Administración está obligada a cumplir con todos los compromisos, adquiridos válidamente, en la contratación administrativa y a prestar colaboración para que el contratista ejecute en forma idónea el objeto pactado”.


Impedir el objeto del contrato generaría la obligación de reconocer al contratista no solo la parte que haya ejecutado sino también los daños y perjuicios ocasionados, en los términos del artículo 11 de la misma Ley:


“ARTICULO 11.-


Derecho de rescisión y resolución unilateral. Unilateralmente, la Administración podrá rescindir o resolver, según corresponda, sus relaciones contractuales, por motivo de incumplimiento, por causa de fuerza mayor, caso fortuito o cuando así convenga al interés público, todo con apego al debido proceso. Cuando se ponga término al contrato, por causas que no se le imputen al contratista, la Administración deberá liquidarle la parte que haya sido efectivamente ejecutada y resarcirle los daños y perjuicios ocasionados. En los supuestos de caso fortuito o fuerza mayor, se liquidará en forma exclusiva la parte efectivamente ejecutada y los gastos en que haya incurrido razonablemente el contratista en previsión de la ejecución total del contrato. La Administración podrá reconocer, en sede administrativa, los extremos indicados en los incisos anteriores. Para hacer efectiva la resolución deberá contar con la aprobación de la Contraloría General de la República”.


Si se modifica la afectación automática de compromisos no devengados, a efecto de destinar los créditos a cubrir gastos de naturaleza distinta, tendríamos que la obligación correspondiente no podría ser ejecutada. Sencillamente no se contaría con los créditos indispensables para hacer frente a esa obligación y consecuentemente, la Administración no podría realizar ningún pago. De darse este supuesto, el contratista podría exigir la responsabilidad de la Administración en los términos indicados. 


            De lo anterior se sigue que a través de una disposición que podría imposibilitar el cumplimiento de obligaciones contraídas se pretende generar un excedente para efecto de incrementar los recursos destinados al servicio de la deuda. Es importante que se tome en cuenta que esa disposición puede originar un mayor gasto para el Estado, susceptible de incidir en un mayor déficit, cuya disminución última ratio de la proposición de ley.


            Finalidad que también podría verse entrabada con la propuesta de reforma para establecer un plazo al giro de las transferencias presupuestarias.


 


 


B-. UNA EJECUCIÓN SUJETA A PROGRAMACION 


 


Como respuesta a la situación que provoca el peso de la deuda pública en el presupuesto, se propone la adición de un párrafo al artículo 46, que diría:


“Con el objeto de que las instituciones y programas con cargo al presupuesto nacional racionalicen su programación de gastos y reduzcan al máximo la generación de superávits presupuestarios al final del ejercicio económico pertinente, el Ministerio de Hacienda girará la totalidad del presupuesto anual a más tardar el 30 de setiembre del año correspondiente.


La redacción propuesta llama la atención por cuanto ha sido redactada para explicar el motivo por el cual se pretende agregar una nueva norma jurídica. Esta es ordenar al Ministerio de Hacienda que gire la totalidad de las sumas que correspondan a instituciones y programas antes del 30 de septiembre del año correspondiente. Una disposición que se motivaría en que las instituciones reduzcan la generación de superávits presupuestarios al final del ejercicio económico y así racionalicen su programación de gastos. Lo que implica que el giro de los recursos por parte de la Tesorería es considerado responsable de los superávits.


Más allá de la técnica legislativa detectada en el párrafo anterior, procede notar que la ejecución presupuestaria e incluso la ejecución financiera responden a una programación que involucra a la institución o programa con cargo al presupuesto nacional. Una programación que debe hacer posible la ejecución eficaz y eficiente de las transferencias realizadas. Eficacia y eficiencia de la ejecución que se cuestionan por la existencia de superávits.


1)      El principio de programación de la ejecución


La Ley de Administración Financiera pretende establecer una relación entre programación, planificación y presupuesto. El presupuesto debe responder a la planificación nacional pero también a la programación. El artículo 5 de la Ley consagra la programación como principio presupuestario:


"e) Principio de programación. Los presupuestos deberán expresar con claridad los objetivos, las metas y los productos que se pretenden alcanzar, así como los recursos necesarios para cumplirlos, de manera que puedan reflejar el costo".


            De esa forma se pretende que el presupuesto contemple no sólo ingresos y gastos sino, ante todo, que responda a determinados objetivos, planes y metas, de manera que los recursos sean utilizados en la forma más racional y eficiente posible: la gestión financiera debe tender a la racionalidad. Lo cual implica que los recursos deben ser utilizados en orden a la atención de determinados resultados. La programación rige tanto la elaboración como la ejecución presupuestaria.


            La elaboración, por cuanto el presupuesto debe responder a una programación macroeconómica, comprensiva de la evaluación y proyección del estado de la economía, cuyo objetivo es la formulación de directrices y lineamientos (artículos 19 y 20) y que se fundamenta en las "consideraciones de tipo estratégico, de orden económico y social, así como en las prioridades definidas por los jerarcas de los respectivos Poderes". En último término, la programación debe reflejarse en las directrices que prepara la Autoridad Presupuestaria y emite el Poder Ejecutivo.


            Programación en la ejecución presupuestaria, por cuanto es objetivo del Subsistema de Presupuesto que esa ejecución "se programe y desarrolle coordinadamente, utilizando los recursos según las posibilidades financieras, la naturaleza de los gastos y los avances en el cumplimiento de los objetivos y las metas" (artículo 31 de la Ley 8131). Programación de actividades, pero también de la utilización de los ingresos públicos y de las erogaciones a cargo del Tesoro Público. De esa forma, la ejecución de presupuesto debe ser coordinada con las funciones de tesorería, lo que debe propiciar que la etapa de ordenación del pago responda a un plan sobre disposición de fondos. Establece en lo que interesa el artículo 32 de la citada Ley:


"Como órgano rector del Subsistema de Presupuesto, la Dirección General de Presupuesto Nacional, órgano al que se refiere el artículo 177 de la Constitución Política, tendrá las funciones y los deberes siguientes:


(…).


g) Elaborar, en coordinación con la Tesorería Nacional, la programación financiera de la ejecución del Presupuesto de la República de conformidad con lo establecido en el artículo 43".


Si bien el artículo remite al artículo 43, la programación financiera es definida en el artículo 42 de la Ley:


“ARTÍCULO 42.- Programación financiera de la ejecución


La Dirección General de Presupuesto Nacional, en coordinación con la Tesorería Nacional, elaborará la programación financiera de la ejecución del presupuesto de la Administración Central, a partir de la información que deberán presentarle sus dependencias. Dicha información será especificada en el reglamento respectivo. En lo que corresponde a los entes y órganos incluidos en el inciso b) del artículo 1, deberán presentar la programación financiera de la ejecución de sus presupuestos a la Dirección General de Presupuesto Nacional.


De requerirse subejecutar la autorización inicial, al Consejo de Gobierno le corresponderá aprobar los lineamientos generales de la subejecución a propuesta del Ministerio de Hacienda; corresponderá a los jerarcas de cada ente u órgano la decisión final sobre las partidas que se subejecutarán”.


Subjecución que tiende a mantener el equilibrio presupuestario ante el riesgo de un déficit. El artículo 2 del Reglamento a la Ley, al definir la programación financiera hace referencia a ese objetivo:


Programación financiera de la ejecución presupuestaria: Es el proceso que permite mantener el equilibrio entre los ingresos efectivos y los gastos autorizados para ejecutar el presupuesto, en donde la Dirección General de Presupuesto Nacional, conjuntamente con la Tesorería Nacional, aprueban las cuotas de gasto del ejercicio económico de que se trate”.


Programación financiera que imposibilita que el monto de los recursos asignados sea transferido en un solo pago y, por el contrario, obliga a que los recursos se transfieran en cuotas según las necesidades expresadas por la Administración y las disponibilidades de la Tesorería Nacional. El objetivo es ordenar la ejecución del presupuesto y administrar la liquidez. Administración de liquidez que debe procurar el mayor beneficio para las finanzas públicas y la realización eficaz y oportuna de los pagos.


Ahora bien, el artículo 32 antes transcrito remite al numeral 43 de la propia Ley, disposición que tiene por objeto la programación de las transferencias por destino específico. Por ende, impone una programación financiera no ya respecto de la ejecución del presupuesto para los órganos del Poder Ejecutivo, sino de las transferencias que contempla el Presupuesto del Estado para otros organismos, públicos o privados. Preceptúa el artículo 43:


"Ejecución de transferencias presupuestarias. Los recursos que se asignen como transferencias presupuestarias, tanto a favor de sujetos de derecho público como de derecho privado, se mantendrán en la caja única del Estado y serán girados a sus destinatarios conforme a la programación financiera que realice el Ministerio de Hacienda, con base en la programación que le presenten los respectivos destinatarios y la disponibilidad de recursos del Estado".


            La consecuencia general y, quizás la más importante, de esta disposición es que el Ministerio de Hacienda queda facultado expresamente para no girar en un solo momento y por el monto total de la partida, los montos señalados. En ese sentido, pareciera que la entidad beneficiaria de la transferencia carecería de un derecho para pretender la disponibilidad inmediata y total de la partida que la favorece. Por el contrario, el traslado de los recursos debe ser programado. Lo que reafirma el artículo 66 de la Ley:


“ARTÍCULO 66.- Caja única


Todos los ingresos que perciba el Gobierno, entendido este como los órganos y entes incluidos en los incisos a) y b) del artículo 1º de esta Ley, cualquiera que sea la fuente, formarán parte de un fondo único a cargo de la Tesorería Nacional. Para administrarlos, podrá disponer la apertura de una o varias cuentas en colones o en otra moneda.


Los recursos recaudados en virtud de leyes especiales que determinen su destino, se depositarán en cuentas abiertas por la Tesorería Nacional en el Banco Central de Costa Rica. Estos recursos financiarán total o parcialmente, según lo disponga la ley respectiva, el presupuesto de gastos del ente responsable de la ejecución del gasto. La Tesorería Nacional girará los recursos a los órganos y entes, de conformidad con sus necesidades financieras según se establezca en la programación presupuestaria anual”. (Así reformado por el artículo 7 de la Ley N° 8299 de 22 de agosto del 2002, Ley de Restructuración de la Deuda Pública)


            Esa programación es, ante todo, la programación realizada por la propia entidad beneficiaria. Programación que implica definir la finalidad del gasto que va a ser financiado con la transferencia y el momento en que se requiere contar con los recursos. La sujeción a esa programación actúa como una justificación tanto para la erogación de los fondos públicos por parte del Ministerio de Hacienda, como de la solicitud de la entidad beneficiaria de esos recursos y del gasto que a cargo de ellos va a realizar. La programación que requiere el numeral 43 es específica y no se identifica con el presupuesto del ente. Sobre este requisito hemos indicado:


    “A la programación de la entidad beneficiaria, se une la necesidad de programación por parte del Ministerio de Hacienda. Puesto que la base de la ejecución de las transferencias es la programación que hagan los sujetos beneficiarios, se sigue necesariamente que la programación que realice el Ministerio de Hacienda no puede desconocer ni afectar sensiblemente la citada programación. La programación tiende a establecer un orden en la gestión de los recursos públicos, pero no es un mecanismo para desconocer obligaciones legales ni afectar el funcionamiento de la entidad, particularmente si se trata de una entidad pública constituida para satisfacer el interés general. Por ello, al elaborar su programación, el Ministerio de Hacienda debe no sólo tomar en cuenta la "disponibilidad de recursos del Estado", sino necesariamente la programación base realizada por los beneficiarios. Máxime si la transferencia tiene como objeto dotar al organismo de los recursos necesarios para asegurar su suficiencia financiera y no simplemente financiar un determinado gasto.


            El giro de las transferencias conforme una programación permite que los recursos se mantengan en la caja única del Estado, lo cual entraña una mayor flexibilidad para la Tesorería. Empero, para el beneficiario tiene como perjuicio el que al no recibir los recursos de "una sola vez", no puede invertirlos para evitar que estén ociosos y por ende, no recibe el rendimiento que esa inversión puede significar.


            No escapa a la Procuraduría que la referencia a la disponibilidad de recursos del Estado podría hacer pensar que la transferencia se ejecuta si el Estado cuenta con recursos suficientes para ello. La programación financiera que realiza el Ministerio de Hacienda tiene como objeto ordenar la transferencia de los recursos, fijando el límite de su disponibilidad en relación con fracciones del período fiscal, a efecto de que pueda evitar que se presenten desfases o disposiciones excesivas que pongan en dificultad la gestión presupuestaria o la agoten prematuramente. Empero, debe quedar claro que dicho artículo se refiere a la ejecución de las transferencias, cuyo monto no es determinado por la ejecución o las posibilidades financieras del Ministerio, sino por la propia Ley que autoriza la transferencia y la de Presupuesto. Por consiguiente, la programación no puede tener como efecto determinar cuál es el monto de los recursos que se van a transferir a los beneficiarios, porque esta determinación escapa a la competencia del Ministerio y ya la hizo la Ley de Presupuesto al dotar de recursos a la partida correspondiente. Por el contrario, con la programación se determina en qué plazos y en qué orden se transferirá ese monto ya definido por normas legales”. Dictamen C- 333-2001 de 30 de noviembre de 2001.            


Considera la Procuraduría General que en caso de que se pretenda establecer una obligación a la Tesorería de girar el monto total de las transferencias, independientemente de la programación, antes del mes de setiembre, la disposición debería de incluirse en el artículo 66 y no en el 46 que refiere a compromisos presupuestarios pero no a la ejecución de transferencias ni a la gestión de tesorería. La inclusión en dicho artículo 66 permitirá además que todo giro, incluso de la totalidad o del remanente del monto de transferencia, responda a una programación por parte de la beneficiaria de la transferencia y, por ende, concierna la cantidad que esta, según su capacidad, puede efectivamente ejecutar. De lo contrario, bien podría suceder que la entidad beneficiaria acumule recursos sin cumplir las finalidades que le corresponde. Con lo cual tampoco se cumpliría el fin de evitar que haya instituciones con superávit cuando el Gobierno Central enfrenta un déficit que lo obliga a endeudarse cada vez más.


b) Superávits y uso eficiente de los recursos públicos


            La Exposición de Motivos señala que la agilidad con que el Ministerio de Hacienda gire los recursos presupuestados determina la eficiencia de la ejecución presupuestaria y de la eficacia. Ya que cuando la institución recibe transferencias al final del año presupuestario, una parte de los recursos no se puede aplicar, lo que redunda en el superávit que la entidad no puede usar después del 31 de diciembre.


            El uso racional y eficiente de los recursos públicos es afectado por diversos elementos. Entre ellos la existencia misma de los destinos específicos a que refieren los artículos 43 y 66 de la Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos y a que alude la adición que se pretende realizar al numeral 46 de esa Ley.


            Dado que la jurisprudencia constitucional es constante en cuanto que el legislador presupuestario se subordina al legislador ordinario en orden a estos destinos específicos, se sigue como lógica consecuencia que solo el legislador ordinario puede modificar o derogar esos destinos específicos. Aspecto que es importante en cuanto a la necesidad del destino y a la capacidad del destinatario para ejecutar los recursos asignados.


            En respeto a esa competencia legislativa, la programación financiera de los recursos con destino específico no puede conducir a desconocer la afectación de los recursos dispuesta legalmente, ni a subejecutarlos o bien a determinar qué gastos serán realizados. La programación financiera dispuesta en los artículos 43 y 66 no autoriza a subejecutar la transferencia aprobada por el Parlamento o de cualquier forma determinar cuánto de lo aprobado por el Parlamento se le girará al sujeto beneficiario; simplemente se determina en qué plazos y en qué orden se transferirá ese monto ya definido por normas legales.


Si en un determinado momento no se pueda hacer un pago en el plazo programado por falta de disponibilidad, el Estado no se libera de su deber de cumplir sus obligaciones. Los problemas de programación o de disponibilidad de recursos no son factores susceptibles de hacer extinguir las obligaciones que el Estado ha asumido, por lo que en estricto derecho, al momento de contar con la disponibilidad suficiente deberá girar los montos correspondientes.


Para paliar estas circunstancias, iniciativas legislativas han   pretendido autorizar el traslado de recursos de los superávits libres al Gobierno Central. Así, proyecto de “Ley para el Manejo Eficiente de las Finanzas Públicas”, expediente número 18.435, al cual se refirió la Procuraduría General mediante las Opiniones Jurídicas OJ-066-2012de 25 de setiembre y OJ-075-2012 de 8 de octubre, ambas de 2012.


Un traslado de fondos que consideramos requiere autorización legal:


La circunstancia de que no exista una norma legal general que regule el uso de los superávit libres o de las sumas no asignadas, no puede ser interpretado en el sentido de que en ausencia de una ley o en su defecto, un reglamento, los organismos del sector público tendrían libertad para disponer de los superávit libres o de las sumas sin asignación presupuestaria. Considera la Procuraduría que el principio de legalidad financiera, los principios presupuestarios y, en general, la necesidad de una norma legal que autorice donar, impiden esa libre disposición. Y en cuanto al superávit específico, habría que agregar el fin mismo fijado por la norma legal, que impide a la Administración darles un destino distinto al establecido por el legislador. Sobre el tema de la libre disposición de los recursos, hemos indicado:


 


“En orden a los recursos públicos, el principio es la indisponibilidad por la Administración. Lo anterior comprende también los derechos de crédito de que sea titular el organismo público. Esa indisponibilidad de los fondos sólo puede ser superada por disposición del legislador. De allí la necesidad de una ley que autorice o, en su caso, imponga la condonación, total o parcial de los créditos”. Opinión Jurídica, OJ-115-2002 de 9 de agosto de 2002.          


Ahora bien, se solicita expresamente informar cuál es la normativa que impide trasladar los superávits y sumas sin asignación presupuestaria al Gobierno Central. Como se acaba de indicar, no existe libre disposición de los recursos, los recursos otorgados a los entes públicos deben estar destinados a la satisfacción de los fines públicos que justifican su existencia. En ese sentido, el uso de los recursos asignados debe permitirle a la entidad satisfacer esos fines públicos y cumplir las funciones que el legislador le ha encomendado. El traslado de los recursos de una entidad descentralizada al Gobierno Central debe ser autorizado por una norma legal y, en todo caso, solo es posible en condiciones que no violenten la autonomía administrativa propia de los entes públicos”. Opinión Jurídica N. OJ-030-2011 de 6 de junio de 2011.


El traslado de fondos como una solución a los superávits ha sido señalado por la Contraloría General de la República. Al respecto, esta ha indicado:


“Es necesario enfatizar lo apuntado en torno a que los presupuestos reflejan niveles de gasto muy superiores a los que llegan a realizarse. El gasto que se presupuesta y no se ejecuta representa un porcentaje importante en cada ejercicio, cerca del 15% para el sector público. Ese porcentaje es particularmente alto en los Gobiernos Locales e Instituciones Públicas Financieras, del 25% o más (cuadro 3), situación que se relaciona consistentemente con la generación de superávits en las instituciones.


 


Si bien es cierto que, en algunas entidades importantes el mantenimiento de superávit está asociado a las necesidades de liquidez, sea para su giro normal o como reservas propias a la naturaleza de su negocio, así como para proyectos específicos, es necesario, también, plantearse cuál es el monto razonable de los saldos líquidos de las instituciones y órganos desconcentrados.


 


Por ejemplo, más de ¢600 mil millones son utilizados por el Gobierno Central, como cuentas por pagar de la caja única del Estado. Dichos saldos aumentan cada año en parte por la falta de utilización oportuna de los beneficiarios. En este sentido, podrían implementarse a futuro ajustes a la normativa y decisiones de política pública, para que estos recursos regresen a las arcas del Gobierno cuando no se utilicen oportunamente por parte de los beneficiarios. En este contexto, preocupada por esta situación, y en procura de propiciar mejoras en el sistema de programación y utilización de recursos, esta Contraloría improbó una suma considerable de gastos no clasificados en los presupuestos ordinarios del 2015, incluidos en las denominadas “sumas sin asignación presupuestaria”, Contraloría General de la República:


 


Presupuestos públicos 2015. Situación y perspectivas, febrero 2015, p 10.(http://www.cgr.go.cr/rev_dig/presup_pub/2015/files/assets/downloads/publicacion.pdf, revisado el 29 de junio de 2015).


 


El Órgano Contralor reitera que el Gobierno Central debe procurar un equilibrio fiscal duradero, en tanto que los organismos desconcentrados y descentralizados deben avanzar a un mayor “grado de ejecución” o de racionalización de recursos”.


 


            Concluyendo la Contraloría:


 


“Cabe mencionar que la CGR en el Informe Técnico sobre el Proyecto de Ley del Presupuesto de la República 2015 señala algunas limitaciones en torno a la ejecución de los recursos por parte de instituciones que reciben transferencias del Gobierno Central, principalmente sumas significativas de saldos en caja única, procesos de planificación deficientes, falta de capacidad de gestión, así como porcentajes relativamente bajos de ejecución presupuestaria, situación que debe ser objeto de monitoreo constante por parte de las administraciones”, Loc. Cit. p. 42.


 


            Análisis que podría llevar a considerar que la existencia de superávits presupuestarios al final del ejercicio económico por parte de las entidades descentralizadas y personas jurídicas instrumentales se origina en diversas causas; algunas de ellas propias de las entidades beneficiarias, por lo que el objetivo de la reforma legal podría no alcanzarse con la sola determinación de un plazo límite dentro del cual deba la Tesorería Nacional girar las transferencias correspondientes. Estos factores no contemplados en la propuesta legislativa son susceptibles de redundar en forma negativa en el logro del objetivo de disminuir la deuda pública y su incidencia en el déficit fiscal. Pero, además, afectan los principios de eficacia y eficiencia bases de la gestión financiera de los entes públicos y, por ende, del uso de los recursos públicos, artículo 5 en relación con el 3, inciso a).  La debida apreciación de todos estos factores es importante a efecto de ofrecer la respuesta más efectiva a los problemas que provocan la presente propuesta de ley.


 


 


CONCLUSION:


 


            Conforme lo expuesto, es criterio no vinculante de la Procuraduría General de la República que:


1-.  El proyecto de ley no presente problemas de constitucionalidad.


 


2-. La ejecución del presupuesto tiene como límite las obligaciones suscritas por el Estado. A lo cual responde el segundo párrafo del artículo 46 de la Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos en su texto vigente.


 


3-. Con el objeto de que los recursos se utilicen según las posibilidades financieras, tomando en cuenta la naturaleza de los gastos y el cumplimiento de los objetivos y metas de cada programa, la ejecución se sujeta al principio de programación financiera.


 


4-. Programación que se aplica también a las transferencias a cargo del Presupuesto Nacional, según se deriva de los artículos 32 y 66 de la Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos. La sujeción a esa programación actúa como una justificación tanto para la erogación de los fondos públicos por parte del Ministerio de Hacienda, como de la solicitud de la entidad beneficiaria de esos recursos y del gasto que a cargo de ellos va a realizar.


 


5-. La eficacia y eficiencia de la ejecución presupuestaria, el uso racional de los recursos públicos es afectado por diversos factores, cuya apreciación es importante en la adopción de las medidas legislativas para solucionar el problema del déficit fiscal y el peso de la deuda pública, problema que origina el proyecto de ley.


 


           Atentamente,  


 


 


 


           


Dra. Magda Inés Rojas Chaves


PROCURADORA GENERAL ADJUNTA


 


 


 


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