16 de marzo del 2015

C-056-2015

 

Lic.

Ronald Fonseca Vargas.

Director Ejecutivo.

Instituto Nacional de Fomento Cooperativo.

S.         O.

 

Estimado señor:

 

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, y con las disculpas del caso, por no haber podido rendirlo dentro del término solicitado, por razón de la carga de trabajo existente; me refiero a su oficio DE-91-2013 del 23 de enero de 2013 (recibido el 24 de igual mes y año), por el que, en cumplimiento del Acuerdo de Junta Directiva JD-541-2012, adoptado en la Sesión N° 3892, Artículo 2, inciso 3.15, del 26 de noviembre de 2012; solicita el criterio de la Procuraduría General, acerca de la procedencia de indemnizar a los funcionarios de nivel jerárquico superior (Director y Sub Director Ejecutivos) y el Auditor Interno, por la supresión del beneficio de vehículo de uso discrecional, según lo dispuesto en los artículos 251 y 252 de la Ley de Tránsito por Vías Públicas Terrestres y Seguridad Vial, N° 9078, publicada en el Alcance N° 165 de la Gaceta N° 207 del 26 de octubre de 2012; así como el trámite a seguir y la forma de cálculo de una eventual indemnización.

 

Con tal propósito, adjunta criterio jurídico emitido por el asesor externo del INFOCOOP en materia laboral, Dr. Alexander Godínez Vargas, de fecha 29 de diciembre de 2012; en atención a la recomendación de su Asesoría Jurídica interna, con el fin de evitar posibles conflictos de interés, debido a que el tema tiene implicaciones con respecto a funcionarios del nivel jerárquico y de fiscalización superior.

 

I.- SÍNTESIS DEL CRITERIO DEL ASESOR EXTERNO.

           

            Partiendo de lo expuesto por la Sala Constitucional en el voto N° 6499-94[1], emitido con ocasión de un recurso de amparo interpuesto en favor de un grupo de Jefes y Sub Jefes del ICE, inconformes con lo dispuesto por la Contraloría General de la República, en cuanto a que los excluía del derecho de disfrutar de un vehículo de uso discrecional, con motivo de la entrada en vigencia del otrora artículo 225 de la Ley de Tránsito N° 7331 del 13 de abril de 2012; se concluye que les fue reconocido un derecho a ser indemnizados, por el perjuicio patrimonial experimentado, al dejar de disfrutar del vehículo que se les había asignado para uso discrecional.

 

            De igual manera señala que el voto de cita, fue tomado en cuenta en el dictamen C-161-95 de este órgano superior consultivo, emitido a raíz de la consulta hecha por el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, sobre la situación de los vehículos de usos discrecional asignados a funcionarios de esa institución, tras la emisión de la Ley N° 7331; concluyendo con base en éste, que no obstante la asignación de los vehículos de uso discrecional, carecía de validez; en casos similares la Procuraduría ha establecido la necesidad de que, frente a este tipo de situaciones, el funcionario que de buena fe disfrutó de este beneficio, mantiene una situación que el Ordenamiento jurídico debe proteger, aunque ésta haya nacido de la ilegítima ejecución de una norma reglamentaria; por lo que en la medida que se afirma existe un derecho adquirido al uso discrecional del vehículo, los interesados pueden reclamar las prestaciones proporcionales ante esa pérdida; siempre y cuando no se destruya la presunción de buena fe.

 

            Refiere además que no obstante lo expuesto, el criterio de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, emanada con motivo de reclamaciones por pago de salario en especie, dentro de la liquidación de prestaciones al término de su contrato, por quienes disfrutaron de vehículo de uso discrecional; es que en el marco del Principio de Legalidad, solo si existe una norma legal o reglamentaria que le confiera al vehículo de uso discrecional, carácter se salario en especie,  puede dársele ese valor (ver sentencias N° 166-1995, N° 285-1998, N° 118-99, N° 2002-150, N° 2009-369 y N° 2009-796); no por ello puede estimarse contrario al expuesto en el citado voto de la Sala Constitucional y en el dictamen de la Procuraduría, si se comprende que la opinión de este último órgano jurisdiccional, y de la Procuraduría, se basa en la existencia de un perjuicio causado, sin que se califique este perjuicio, como salario; así como que la opinión de la Sala Segunda se basa en que el reclamo de diferencias en la liquidación de prestaciones, no puede concederse si antes no califica el beneficio como salario en especie; por lo que delimitadas así las opiniones, no existe contradicción, si de lo que se trata es de indemnizar un perjuicio, independientemente de que se trate de un beneficio salarial.     

 

            Indica que si bien el uso de vehículo discrecional, no significa una licencia para el aprovechamiento personal o privado de recursos públicos; ello no excluye que su empleo en los términos legalmente previstos, conlleva aun así, un beneficio patrimonial para sus titulares, quienes de ese modo se liberan del pago o gasto asociado con su transporte de al menos de la casa al trabajo; de forma tal que si existe un ahorro en el presupuesto personal de los funcionarios con el disfrute del vehículo, procede indemnizar su pérdida; recurriendo para ello a la liquidación parcial de prestaciones, conforme lo señaló la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, en el voto o resolución N° 2008-709, en el que habiéndose acreditado la existencia de una norma convencional (Convención Colectiva), que le daba el carácter de salario en especie, al vehículo de uso discrecional; y no obstante que el caso no involucraba terminación de los contratos de los demandantes; se estimó procedente la reclamada indemnización parcial, en aplicación del Principio de Continuidad, por el que se busca la conservación de las relaciones laborales, de manera que la solución no necesariamente tiene que ser, la ruptura de la relación con responsabilidad patronal; puntualizando que dado que no existe norma que regule lo requerido, pues el Código de Trabajo parte de un sistema tarifado de indemnizaciones, se consideraba oportuno aplicar el numeral 99 de la Convención Colectiva.

 

Concluye señalando que de lo expuesto en el voto de cita, y obviando las particularidades de la Convención Colectiva en que se sustenta; el procedimiento empleado por la Sala al que estima factible recurrir en el caso que se consulta sería: a) darle un valor al vehículo de un 37%[2], que fue el dado al reconocerlo como salario en especie; b) aplicar ese porcentaje sobre el salario promedio del último semestre para obtener el salario promedio mensual, y c) reconocer la cesantía solo sobre los años en que el beneficio se mantuvo y no sobre la antigüedad total del empleado.

 

II.- BREVE CONSIDERACIÓN PRELIMINAR.

Visto que de la lectura del planteamiento de la presente consulta, es desprende que el supuesto o situación fáctica sobre la que versa, es casuístico; procederemos a abocarnos a su análisis de manera abstracta.

 

III.- CRITERIO DE ESTE ÓRGANO SUPERIOR CONSULTIVO.

 

            Antes de entrar a valorar la pertinencia o no de una eventual indemnización y procedimiento a observar; es necesario tener claridad sobre lo que en relación con los funcionarios de interés en la consulta (Director y Sub Director Ejecutivo y Auditor Interno), estaba normado en la Ley de Tránsito por Vías Públicas Terrestres, Nº 7331 del 13 de abril de 1993, partiendo del hecho que el INFOCOOP es una institución autónoma[3].

 

En el artículo 240 de la Ley N° 7331 (hoy derogada), se establecía cuáles eran los funcionarios con derecho al uso de los llamados “vehículos de uso discrecional”, especificando:

 

“ARTÍCULO 240.- Uso discrecional. Los vehículos de uso discrecional son los asignados al Presidente de la República, el Presidente de la Asamblea Legislativa, los Vicepresidentes de la República, los Ministros de Gobierno, los Viceministros, los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia y del Tribunal Supremo de Elecciones, el Contralor General de la República, el Subcontralor General de la República, el Defensor de los Habitantes y el Defensor Adjunto, el Procurador General de la República, el Procurador Adjunto, los Presidentes Ejecutivos, los Gerentes, los Subgerentes, los Auditores y los Subauditores, de las instituciones autónomas, el Presidente y el Director Ejecutivo de la Comisión de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias. Estos vehículos no cuentan con restricciones en cuanto a combustible, horario de operación ni recorrido, características que asumirá, bajo su estricto criterio, el funcionario responsable de la unidad. Estos vehículos pueden portar placas particulares y no tienen marcas visibles, que los distingan como vehículos oficiales.” - Lo destacado es nuestro -.

 

            De ahí que entre los funcionarios que de acuerdo con la Ley N° 7331 estaban autorizados para emplear vehículos de uso discrecional, no se encontraban los Directores ni Subdirectores Ejecutivos, que son de interés para la consulta en estudio; sino tan solo el Auditor Interno; de forma tal que no vemos la pertinencia de que el ente consultante haya incluido a los primeros en su interrogante.

 

            Posteriormente, lo así dispuesto fue reformado por el artículo 237 de la Ley Nº 9078 del 4 de octubre de 2013, por el que se estableció una nueva clasificación de vehículos del Estado, en razón de su uso, catalogándolos como de “Uso discrecional” y de “Uso semidiscrecional”; y en su artículo 238 estableció cuáles serían los funcionarios autorizados para el uso de los vehículos discrecionales y semidiscrecionales; puntualizando:

 

 

“ARTÍCULO 238.- Uso discrecional y semidiscrecional. Los vehículos de uso discrecional son los asignados al presidente de la República, el presidente de la Asamblea Legislativa, los magistrados de la Corte Suprema de Justicia y del Tribunal Supremo de Elecciones, los vicepresidentes de la República, los ministros de Gobierno, los presidentes ejecutivos de las instituciones autónomas, el contralor general de la República, el procurador general de la República, el fiscal general de la República y el defensor de los habitantes. Estos vehículos no cuentan con restricciones en cuanto a combustible, horario de operación ni recorrido, características que asumirá, bajo su estricto criterio, el funcionario responsable de la unidad.

 

Estos vehículos pueden portar placas particulares y no tendrán marcas visibles que los distingan como vehículos oficiales.

 

Los vehículos de uso semidiscrecional serán asignados a los viceministros, el subcontralor general de la República, el procurador general adjunto de la República, el defensor adjunto de los habitantes, y el fiscal general adjunto de la República. Estos vehículos estarán sujetos a limitaciones de horario, uso de combustible y recorrido, pero pueden portar placas particulares y no tendrán marcas visibles que los distingan como vehículos oficiales. El uso de este tipo de vehículos deberá regularse conforme las disposiciones reglamentarias de cada institución”. – Lo destacado no corresponde al original -.

 

            Vemos como respecto a lo establecido por el artículo 240 de la Ley Nº 7331, el legislador redujo los funcionarios autorizados para el uso de vehículo discrecionales, al punto que del listado contenido en la anterior ley, los Viceministros, el Subcontralor General de la República, el Procurador General Adjunto, el Defensor Adjunto y el Fiscal General Adjunto, quedaron sujetos al uso semi discrecional del vehículo asignado, con las limitaciones de horario, recorrido y uso que la utilización de vehículos semi discrecionales conlleva; y fueron definitivamente excluidos de la utilización de vehículos discrecionales o semi discrecionales, los Gerentes, Subgerentes, Auditores, Subauditores de las Instituciones Autónomas, y el  Presidente y Director Ejecutivo de la Comisión de Prevención.

 

            Teniendo claro lo expuesto, procede ahora determinar si ante el cambio operado en la ley que nos ocupa, el auditor interno de una institución autónoma, tendría derecho a ser indemnizado, por los daños y perjuicios que ello le pueda haber efectivamente generado, y de ser así, cuál sería el procedimiento a seguir.

 

            Ahora bien, partiendo de lo expuesto en el supra citado precedente vinculante de la Sala Constitucional (voto N° 6499-94), dictado en un caso similar al que generó la consulta que nos ocupa; es indiscutible que en él se reconoció un derecho indemnizatorio, en favor de quienes acreditaran haber sido objeto de un daño, con motivo de un cambio en la legislación; o sea, se reconoció lo que se conoce como “Responsabilidad del Estado Legislador”, cuyo conocimiento es propio de la jurisdicción Contencioso Administrativa, a la que el citado voto remite.

 

            Así las cosas, es preciso recordar que de acuerdo con lo que al respecto refiere la doctrina[4] y nuestra legislación, el administrado debe manejar un margen de tolerabilidad respecto de las cargas impuestas por el Estado, traspasado el cual, nace un sacrificio especial que al no tener que deber legal de soportar, se le debe resarcir; en el entendido que el límite de lo soportable se rebasa, cuando se quebranta la equidad, el principio de igualdad ante las cargas públicas y la integridad relativa del patrimonio.

 

            De acuerdo con lo establecido en el ordinal 194[5] de la Ley General de la Administración Pública (LGAP) y parafraseando al Dr. Jinesta Lobo, el Estado será responsable por los daños causados directamente por una ley, que sean concomitantemente especiales por la “pequeña proporción de afectados” (por afectar a un solo administrado o a un grupo identificable dentro de una subcategoría –criterio cuantitativo- y anormal por su intensidad excepcional –criterio cualitativo), o por la “intensidad excepcional de la lesión”.

 

La especialidad del daño es un elemento de carácter cuantitativo que no puede ser meramente aritmético (número de personas afectadas), sino que debe ser diferencial, para lo cual debe acudirse a conceptos de categoría y subcategoría; de manera tal que en tesis de principio, el daño es especial cuando es sufrido por una o varias personas (física o jurídicas), o por un grupo determinable de éstas (subcategoría), dentro de una categoría; mientras que la anormalidad, es un criterio de orden cualitativo más que cuantitativo, dado que hace referencia a su gravedad, intensidad, importancia o trascendencia, de forma tal que si una carga pública sobrepasa el límite o canon de la tolerancia normal, se convierte en anormal y generadora de un derecho indemnizatorio.

 

            Lo anterior claro está, sin obviar el hecho que de acuerdo con lo establecido en el artículo 195[6] de la LGAP, la responsabilidad del Estado estará excluida cuando el interés lesionado no sea legítimo, o sea contrario al orden público, a la moral o a las buenas costumbres, aún si dicho interés no estaba expresamente prohibido antes o al momento del hecho dañoso.

 

            Enmarcando la consulta en estudio en el contexto expuesto, tenemos que si bien un Auditor Interno, representa una pequeña porción de los afectados, tras la modificación  hecha a la Ley de Tránsito mediante la Ley N°  9078; consideramos que, partiendo del hecho de que la asignación del vehículo de uso discrecional, solo responde a una forma de facilitar la ejecución del servicio público encomendado, y como tal, no implica una licencia para el aprovechamiento personal o privado de recursos públicos; y ponderando el hecho que la especialidad del daño también refiere a su gravedad, intensidad, importancia o trascendencia; al igual que teniendo claro que la responsabilidad del Estado se excluye, cuando el interés lesionado no resulte legítimo, o resulte contrario al orden público, a la moral o a las buenas costumbres; es claro que el único beneficio patrimonial legítimo, que el uso en mención le pudo haber generado, fue el que no tuviera que incurrir en gastos de transporte de su casa de habitación al trabajo y viceversa, pero éste no reviste el carácter de excepcional intensidad, tornando así ayuna de sustento fáctico legal, una indemnización sobre el particular.

 

            Si no obstante lo expuesto, llegare a presentarse un reclamo administrativo ante el órgano competente del INFOCOOP, tendiente a obtener el pago de una indemnización, presuntamente generada por la indicada reforma legal; será dicho órgano quien en el marco de la normativa aplicable, determine bajo su entera responsabilidad, si de acuerdo con lo argumentado y acreditado por el interesado, existe algún deber de indemnizar.

 

            En lo que respecta a la inquietud sobre el sistema de cálculo a emplear, de llegar a estimarse procedente un eventual reclamo por indemnización, a causa de la reforma de repetida cita; procede en primer término destacar, que la cuantía de una eventual indemnización dependerá de que habiéndose demostrado la existencia de un daño en los términos antes expuestos, éste resulte efectivo, evaluable e individualizable, conforme lo establece el numeral 196 de la LGAP. 

 

            En segundo lugar, está claro que de acuerdo con lo establecido en el numeral 9 de la Ley  de Salarios N° 2166 del 09 de octubre de 1957 y sus reformas; el criterio reiterado de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia[7], ha sido que en tesis de principio, dentro del Régimen de Empleo Público, el reconocimiento como salario en especie del vehículo de uso discrecional, procede dentro del cálculo de las prestaciones a cancelar, cuando el vínculo llegó a su término con responsabilidad del Estado, únicamente cuando habiéndose disfrutado de un vehículo en dichas condiciones, existe norma que de manera expresa le haya otorgado el carácter de salario en especie, o sea; cual no ocurre en el sub exánime.  

 

            La única excepción a lo antes expuesto, la encontramos en los votos N° 2008-709 y N° 2009-744 de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, en los que a raíz de la demanda interpuesta por algunos funcionarios de la Compañía Nacional de Fuerza y Luz S.A., se estimó procedente respecto a algunos de ellos, la indemnización por el daño causado con la supresión de la asignación de un vehículo de uso discrecional, al que normativamente se le había dado el carácter de salario en especie, precisándose al respecto en el primero de ellos que:

 

“IV.- (…).

 En efecto, analizadas las pruebas que constan en los autos, se tiene que en un pronunciamiento de la Contraloría General de la República, fechado el 5 de mayo de 1987, se concluyó que el uso discrecional de un vehículo podía conceptuarse como salario en especie, cuya valoración no debía exceder del 37%, según la jurisprudencia que imperaba en ese momento (folios 29-30). A la luz de ese criterio, en la Compañía Nacional de Fuerza y Luz, S.A., el 3 de noviembre de 1988, se emitió una “Política sobre uso discrecional de vehículos”, en la que se daba cuenta de que por muchos años se había concedido el uso discrecional de vehículos a ciertos trabajadores, sin que a la fecha se hubiera reconocido esa concesión como salario en especie, indicándose que mediaba jurisprudencia que la admitía como tal, por lo que se decidió “Reconocer, como salario en especie, un 37% del salario total para los trabajadores que disfrutan de vehículos de uso discrecional” (folios 219- 220). Más adelante, ante requerimiento del Ministerio de Hacienda de fecha 10 de mayo de 1989 (folio 21), se procedió a retener el impuesto sobre la renta, respecto del porcentaje de salario valorado en especie, deduciéndose de los salarios de los actores, por tal concepto, un 3,7% mensual, a partir de julio de 1989 (folios 22, 28, 36, 43, 50, 65, 98, 114, 119). De igual forma, se procedió a reconocer y pagar esa parte del salario en los aguinaldos subsiguientes (folios 36, 65). En el 2003 se les comunicó que los vehículos que usaban discrecionalmente serían rotulados y deberían permanecer en las instalaciones de la demandada después de la jornada laboral, con lo que se eliminaba el uso discrecional (folios 63, 64, 70, 79, 81, 100, 101, 103, 117, 120). Luego, se les comunicó que dejaría de realizarse la correspondiente deducción del impuesto sobre la renta, a partir del mes de abril del 2003 (folios 62, 80, 97, 113). Así las cosas, está claro que en este caso medió un reconocimiento expreso del derecho, lo cual no puede ser desconocido en esta sede, dado que el acto por el cual se declararon sus derechos nunca fue anulado por el procedimiento correspondiente. (…)”.

 

            Lo anterior a pesar de no tratarse de un caso de fenecimiento de los contratos de trabajo, sino tan solo del reclamo de una indemnización parcial, por la disminución de sus salarios, al suprimírseles la retribución en especie; y tras considerar que visto que en el marco del Principio de Continuidad, lo que se busca es la conservación de las relaciones laborales más no su término, la última opción debe ser la ruptura de la relación con responsabilidad patronal.

 

            Con base en las referidas consideraciones, lo que finalmente se determinó en dicha resolución y destaca el criterio legal ut supra, fue que:

 

“V.- (….).

A la luz de lo señalado se estima que la liquidación parcial pretendida por los demandantes resulta procedente, a los efectos de indemnizar el daño ocasionado con la supresión del salario en especie y dado que no se prevé normativa que regule la situación, pues el Código de Trabajo parte de un sistema tarifado de indemnizaciones, se considera oportuno aplicar el numeral 99 de la Convención Colectiva, invocada por la parte actora, aunque no con los alcances que se pretenden en la demanda. A ese tenor, para los efectos de la liquidación, (….), deberá tomarse en cuenta como fecha de inicio del derecho el 3 de noviembre de 1988, que es la data consignada en la “Política sobre uso discrecional de vehículos”, por la cual se reconoció el uso del vehículo como salario en especie, sin que se haya acreditado una diferente. Como fecha de fin del derecho se fija el 1° de abril del 2003, que fue la data a partir de la cual se dejó de realizar la deducción correspondiente por el impuesto sobre la renta y se procedió a la rotulación de los vehículos, (…). Luego, se tomará en cuenta el promedio salarial correspondiente por el salario en especie (37% del salario en dinero) de cada uno de los accionantes en los seis meses previos a la supresión del derecho. La suma que resulte se aplicará a los 14 años señalados y después, al resultado, se aplicará un 60%, conforme lo regula la norma convencional citada, en cuanto señala: “En caso de renuncia, despido con responsabilidad patronal o pensión por vejez, los trabajadores tendrán derecho a percibir por concepto de auxilio de cesantía, un porcentaje sobre el cálculo de los veinte salarios posibles de cesantía conforme al número de años servidos, y de acuerdo a la siguiente tabla: ...14 años ... 60%...” (…..)”.

No obstante, considerando que:

1)      En el dictamen de este órgano superior consultivo C-016-1996, emitido en atención a la solicitud de adición y aclaración del C-161-1995, al que alude el criterio legal ut supra; fue claro al indicar que, de acuerdo con lo expuesto por la Sala Constitucional en el voto N° 6499-1994; se  reconoce la existencia de un derecho de indemnización por la variante en las condiciones laborales que implica la eliminación del uso discrecional de vehículo, pero dicho reconocimiento se diferencia del salario en especie.

 

2)      En lo de interés ahora, en el  dictamen C-159-93 se concluyó que: “3-. En virtud de que la Administración no puede beneficiarse de sus errores y de la presunción de buena fe de los funcionarios del Consejo Nacional de Producción con derecho a vehículo de uso discrecional, según lo previsto por los artículos 4 y 28 del Reglamento Autónomo de Organización y Servicio, que no fueron mencionados expresamente por el numeral 225 de la Ley de Tránsito, mantienen para sí como derecho adquirido de buena fe, el derecho de que se les incluya un reconocimiento como salario en especie equivalente al porcentaje del salario que en el curso de la relación de servicio hayan establecido las normas reglamentarias en la materia, por concepto del uso discrecional del vehículo, únicamente a los efectos de la indemnización por conclusión de la relación de servicio”; sin que lo así expuesto fuera modificado con el C-025-1994, que se emitió a raíz de una solicitud de aclaración y reconsideración.

 

3)      En el contexto expuesto, no hay duda que el objeto en consulta se enmarca en la noción de la Responsabilidad del Estado Legislador, prevista en el artículo 194 siguientes, y concordantes de la LGAP.

 

4)      Tanto la sentencia N° 2008-709 como la N° 2009-744 que la retoma, dictadas ambas por la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia; parten de la premisa ausente en el supuesto en estudio, de que al uso de vehículo discrecional, se le confirió el carácter de salario en especie.

 

5)      Dichas resoluciones, adolecen del efecto vinculante que de acuerdo con el ordinal 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, sí tienen los precedentes y resoluciones de la Sala Constitucional, y no constituyen jurisprudencia[8].

Se concluye que en el supuesto objeto de estudio, no resulta aplicable el sistema de cálculo empleado en el comentado voto N° 2008-709; de manera que la estimación o ponderación del monto que podría alcanzar una indemnización como la expuesta, deberá sujetarse a la sumatoria de los especiales y anormales daños que en efecto llegaren a demostrarse generados, con motivo de la reforma introducida con la supra citada ley N° 9078.

En los términos expuestos, damos por evacuada la consulta de interés del INFOCOOP.

 

Sin otro particular,

 

 

 

Licda. Ana Lorena Pérez Mora

Procuradora Adjunta

Área Función Pública

 

 

 

 

ALPM