OJ-073-2015

17 de julio de 2015

Señora

Silma Elisa Bolaños Cerdas

Jefe de Área

Comisión Permanente Ordinaria de Asuntos Económicos

Asamblea Legislativa

Estimada señora:

            Me refiero a su atento oficio ECO-135-2015 de 9 de junio último, mediante el cual somete a consulta de la Procuraduría General de la República el texto sustitutivo, aprobado en sesión N. 4 de 9 de junio anterior, del proyecto de Ley que otorga competencias a SUTEL para administrar, fiscalizar, cobrar e imponer sanciones administrativas sobre el canon de reserva del espectro radioeléctrico y a la contribución parafiscal, que se tramita bajo el Expediente Legislativo N. 18901.

De previo a referirnos al fondo de proyecto, procede aclarar que la opinión consultiva que se emite no tiene carácter vinculante, dado que se está ante una solicitud de una Comisión Legislativa Permanente y no de un órgano de la Administración Pública, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Además, la consulta se plantea respecto de un proyecto que es manifestación de la potestad legislativa, cuyo ejercicio corresponde exclusivamente a la Asamblea Legislativa. No obstante, se entra a analizar su solicitud como muestra de colaboración de este Órgano con el Poder Legislativo, en razón de la trascendencia de la función legislativa que constitucionalmente le es atribuida.

            El objetivo de este proyecto de ley es dotar a la Superintendencia de Telecomunicaciones de competencias tributarias en orden a la contribución parafiscal para financiar a FONATEL y el canon de reserva del espectro radioeléctrico. En la base de la propuesta está la afirmación de que SUTEL tiene una competencia más específica para determinar y fiscalizar estos tributos, por una parte, y que centralizar esas competencias en SUTEL permite que se liberen recursos del Ministerio de Hacienda, destinados hoy día al ejercicio de competencias en orden a los tributos antes mencionados, por otra parte. Al emitirse la Ley 8642 el legislador tomó la decisión de destinar el canon de reserva del espectro radioeléctrico en favor de la Superintendencia, sin atribuir ninguna suma al Estado, titular del espectro radioeléctrico, ni considerar el costo que la administración y recaudación de este tributo originaba para el Ministerio de Hacienda. Objetivos que se plasman en reformas a los numerales 59 de la Ley de Creación de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos y 39  y 63 de la Ley General de Telecomunicaciones, reformas  a las que de seguido nos referimos.

REFORMA ARTÍCULO 59 LEY 7593

            El artículo 59 de la Ley de la ARESEP define la naturaleza de la Superintendencia de Telecomunicaciones, otorgándole competencias de supervisión y regulación del mercado de telecomunicaciones. Los poderes y deberes de este organismo a través de los cuales ejerce la regulación y supervisión son enumerados en el artículo 60 de la misma Ley.

            Con esta reforma se establecería que SUTEL actuará como Administración Tributaria de los tributos establecidos en la Ley. Así, como se dispone que podrá ejercer las potestades que el Título III del Código de Normas y Procedimientos Tributarios otorga a la Administración Tributaria, precisando que ese ejercicio es para administrar, fiscalizar y cobrar “únicamente” el canon de reserva del espectro radioeléctrico y la contribución parafiscal en favor de FONATEL.

            En primer término, procede recordar que la contribución parafiscal de mérito y el canon de reserva del espectro radioeléctrico son establecidos en la Ley General de Telecomunicaciones, no en la ley que crea la ARESEP. Por lo que debería hacerse la referencia a la Ley de Telecomunicaciones.

Por otra parte, tomando en cuenta que es el artículo 60 la norma que determina la competencia de la SUTEL, cabría considerar que es en este numeral donde tendría que atribuirse competencia tributaria a la SUTEL. Cabe señalar que entre los términos “Tributaria” y “para administrar” falta algo.

Resulta redundante que en un mismo párrafo se especifique que SUTEL fungirá como Administración Tributaria “únicamente para efectos del canon de reserva del espectro radioeléctrico y contribución especial parafiscal” y de seguido se indique que le corresponde “administrar, fiscalizar y cobrar únicamente” esos tributos. Por demás, si el interés es que pueda ejercer la competencia tributaria desarrollada en el Título III del Código de Normas y Procedimientos Tributarios la reforma podría circunscribirse a dicha remisión.

REFORMA AL ARTÍCULO 39 DE LA LEY 8642

La propuesta de reforma al artículo 39 de la Ley General de Telecomunicaciones reafirma la finalidad de la contribución parafiscal de FONATEL, como medio de financiamiento a los proyectos que tienden a concretizar los objetivos de acceso universal, servicio universal y solidaridad de las telecomunicaciones. Se mantiene que la contribución para fiscal está a cargo de aquellos sujetos que operen redes públicas y provean servicios de telecomunicaciones y que desarrollen las actividades mencionadas, de forma que se verifique el hecho generador de la obligación tributaria.

Con el proyecto de ley se confirma que en tanto una persona perciba ingresos brutos por la operación de una red pública de telecomunicaciones o porque provea un servicio de telecomunicaciones disponible al público será contribuyente y como tal obligado a pagar el tributo. Asimismo, la forma de cálculo de la contribución: sobre los ingresos brutos obtenidos directamente por la operación de las redes o bien por proveer servicios de telecomunicaciones, o sea que para determinar el monto a pagar por concepto de esta contribución es necesario llegar a determinar a cuánto asciende la suma de los ingresos directos provenientes de operar redes públicas o proveer servicios de telecomunicación disponibles al público. De modo que se toma en cuenta concretamente los ingresos brutos de la operación de redes públicas y la prestación de servicios disponibles al público, para que a partir de ellos se financie el Fondo Nacional de Telecomunicaciones.

Tres son los puntos objeto de reforma. En primer término, conforme la reforma que se propone al numeral 56 de la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, se elimina el párrafo que hoy día define como administración tributaria de la contribución especial parafiscal a la Dirección General de Tributación del Ministerio de Hacienda. Eliminación que es procedente en razón de los fines del Fondo, la naturaleza de parafiscalidad y el tanto que los artículos 35 y 36 de la Ley General de Telecomunicaciones afirman la competencia de la SUTEL para administrar los recursos de FONATEL.

El tributo, incluida la contribución parafiscal, se determina aplicando la tarifa a la base imponible, lo cual retiene la reforma introducida, reafirmado que la determinación de la obligación tributaria es por medio de una declaración jurada del contribuyente. Respecto de esa declaración se precisa el plazo de presentación (15 de marzo siguiente al cierre del respectivo período fiscal, que entendemos equivale al año calendario).

REFORMA AL ARTÍCULO 63 DE LA LEY 8642

Se trata quizás de la reforma más importante de la propuesta. La regulación actual del canon del espectro radioeléctrico no es clara, lo que ha motivado diversos problemas en su aplicación.

Problemas que se derivan, en primer lugar, de la naturaleza misma de la contraprestación. Se está en presencia de un tributo, no obstante lo cual el legislador lo denomina canon, contraprestación que no es de naturaleza tributaria. El canon es una contraprestación que se exige en virtud de la presencia de dominio público o bien, porque se está ante una concesión de servicio. De modo que si hay canon, en principio, no hay tributo.  Empero, la confusión se mantiene en el proyecto de ley que nos ocupa.

En segundo lugar, está el tema de los contribuyentes, obligados a contribuir con esta tasa. El artículo propuesto mantiene que la obligación recae sobre operadores de redes y proveedores de servicios de telecomunicaciones a quienes se haya asignado bandas de frecuencias del espectro radioeléctrico, sin que se defina la situación de la radiodifusión de acceso libre.

  Luego, el problema de los parámetros para determinar el tributo. El texto vigente establece parámetros con los cuales se debe establecer la tasa, pero no atribuye un valor económico a estos parámetros, de manera que la aplicación de ese valor permita calcular el tributo. El establecimiento de esos valores se deja a la consideración de SUTEL.

No se determina cuál es la base imponible y este problema fundamental no se resuelve en el texto sustitutivo del proyecto de ley. En efecto, al igual que sucede con el texto en vigor no se determina, cuál sería la base imponible ni la tarifa. Cabe recordar que el principio de reserva de ley en materia tributaria establece que el tributo debe tener su origen en la ley. Tal como lo dispone el artículo 121, inciso 13 de la Constitución Política, corresponde a la Asamblea Legislativa, por medio de la ley, establecer los tributos. Y por "establecer" los tributos debe entenderse no sólo crearlos sino también disponer sobre sus elementos estructurales esenciales, incluyendo la regulación sobre el contenido y alcance de la obligación tributaria. Conforme a este principio, es el legislador quien debe decidir sobre el hecho imponible, la base imponible, la determinación del sujeto pasivo y del sujeto activo, la tarifa del impuesto, así como el procedimiento sancionatorio. La Sala Constitucional ha admitido que en materia tributaria la reserva de ley es relativa, por lo que puede existir delegación legislativa. Empero, está prohibido al legislador crear una norma que por su ambigüedad o equivocidad, "deja un espacio casi irrestricto a la Administración que se ve forzada, por así decir a "reconstruir la norma a fin de aplicarla", caso en el que "se sustrae realmente del principio de legalidad en materia tributaria…"  (Sala Constitucional, resolución N° 8001-98 de 16:42 hrs. del 11 de noviembre de 1998).

            En orden al canon de reserva del espectro radioeléctrico desde el trámite legislativo de la Ley de Telecomunicaciones la Procuraduría manifestó su preocupación porque la regulación propuesta no establecía la base imponible ni la tarifa correspondiente (OJ-015-2007 de 26 de febrero de 2007), deficiencia que se consolidó en el artículo 63 vigente.

Y que se reforzaría en caso de que se aprobara el texto sustitutivo de reforma.

La base imponible de un tributo es la magnitud que permite cifrar la prestación tributaria del contribuyente en consonancia con su capacidad económica (cabe recordar que el principio de capacidad contributiva es un principio constitucional de la tributación). Base a partir de la cual puede determinarse el monto de la obligación tributaria a cargo del sujeto pasivo y a favor de la administración tributaria” (dictamen N. C-346-2002 de 19 de diciembre de 2002). Es el caso, por ejemplo, de los ingresos brutos obtenidos por la operación de redes públicas de telecomunicaciones, considerado por el legislador como la base imponible de la contribución parafiscal en favor de FONATEL, según preceptúa el artículo 39 y se mantendría con la reforma que nos ocupa. El texto propuesto no permite establecer, repetimos, cuál es esa magnitud, cuantificable, expresión de la capacidad contributiva, a la cual se le va a aplicar la tarifa. Tarifa que tampoco establece el texto propuesto. Se deja su fijación a SUTEL, sin que para tal efecto se establezcan mínimos y máximos dentro de los cuales pueda actuar.

Esa ausencia de elementos determinantes del canon como tributo no se conforma con el interés en atribuir a la Superintendencia de Telecomunicaciones la condición de Administración Tributaria y el ejercicio de potestades que hoy día están dispuestas para los órganos del Ministerio de Hacienda que son Administración Tributaria. En consecuencia, no sería congruente con la reforma que se propone al artículo 59 de la Ley de la ARESEP. Si se pretende la titularidad de esa competencia tributaria es porque se considera que el canon de reserva del espectro radioeléctrico es un tributo, no un canon y como tal debería ser regulado por el legislador. Y si el interés es establecer un canon como el de regulación calculado al costo, no tributario, habría que determinar la razonabilidad de la atribución de una competencia tributaria.

            La propuesta conduce a que SUTEL no solo calcule el canon, sino que lo establezca; de modo que a partir de la resolución que determina el cálculo del canon, surja en cabeza de los sujetos pasivos la obligación de pagar la suma “calculada” por SUTEL.

Al eliminarse la competencia del Poder Ejecutivo en orden a la determinación del canon, cabe plantearse si la resolución que emita la SUTEL tiene recurso de apelación. La propuesta de artículo no señala nada al respecto. En efecto, no se indica que lo resuelto por la SUTEL no tendrá recurso alguno en vía administrativa. Debe recordarse que, conforme el artículo 53, inciso o) de la Ley de la ARESEP, la Junta Directiva es titular de una competencia para conocer de determinadas decisiones de la SUTEL y en particular de aquellas que tienen una incidencia económica, como es el caso de los cánones y las tasas.  El inciso o) de ese numeral le habilita, así, para conocer y resolver recursos contra resoluciones de SUTEL sobre “cánones, tasas y contribuciones de telecomunicaciones”, por lo que dicho Órgano Colegiado ejerce un contralor sobre la resolución que la Superintendencia emita en materia de cánones, contribuciones y tasas. Con base en dicho inciso, se puede afirmar que la Junta Directiva de la ARESEP es competente para conocer de recursos de apelación contra una fijación de este canon de reserva del espectro. Lo que implicaría que un órgano que no tiene competencia tributaria conocería de una resolución con contenido tributario. Si el interés del legislador es que la Junta Directiva de ARESEP no sea competente para conocer de un recurso de apelación contra la determinación del canon, el principio de seguridad jurídica obliga a que así lo establezca la ley.

  En torno a esa apelación cabría también determinar si actos del procedimiento tributario pueden ser recurridos ante la Junta Directiva de la ARESEP.

CONCLUSION:

En la forma expuesta, la Procuraduría General de la República, deja rendida su Opinión sobre el texto sustitutivo del proyecto de ley intitulado Ley que otorga competencias a SUTEL para administrar, fiscalizar, cobrar e imponer sanciones administrativas sobre el canon de reserva del espectro radioeléctrico y a la contribución parafiscal.

Atentamente,

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

PROCURADORA GENERAL ADJUNTA

MIRCH/gap