03 julio de 2015

OJ-063-2015

 

Señora

Linyi Baidal Sequeira

Directora General de Política Exterior

Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto

 

Estimada señora:

 

            Por encargo y con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, Ana Lorena Brenes Esquivel, nos es grato responder a su atento oficio Nº DGPE-DT/009-2015 de fecha 27 de enero de 2015, mediante el cual se solicita a esta Procuraduría General que vierta su criterio técnico-jurídico en relación con el “Convenio del Consejo de Europa contra el Tráfico de Órganos Humanos”.

 

I.                               ASPECTOS PRELIMINARES

Como primera apreciación, debe hacerse ver que el pasado 25 de marzo en la ciudad de Santiago de Compostela, se llevó a cabo la Sesión del Consejo de Europa, en la que algunos de los Estados miembros acordaron la firma del presente Convenio. A partir de esa fecha el Convenio está disponible para su ratificación, aprobación o aceptación tanto para los Estados miembros que no asistieron a la reunión indicada, como para los Estados que ostentan la condición de observadores y los Estados no miembros que cuenten con invitación para ello.

 

 

II.-ANÁLISIS DEL CONVENIO

De la lectura del texto sometido a análisis y la motivación que lo sustenta, se evidencia el interés de crear un mecanismo convencional destinado a prevenir y combatir el tráfico de órganos humanos, mediante el establecimiento de la criminalización de ciertos actos, con el fin de proteger los derechos de las víctimas de este tipo de delitos, especialmente el derecho a la vida y a la dignidad humana.

Asimismo, se busca lograr la cooperación entre las naciones, teniendo como fin común la lucha contra el tráfico de órganos humanos, considerado una grave amenaza para la salud pública.

Esta Convención, pretende motivar o incentivar a los Estados Parte o invitados a crear instrumentos legislativos en su derecho interno, para la tipificación de varias conductas ilícitas relacionadas con el tema, además de establecer como mecanismo de seguimiento específico un Comité de Partes, cuyo fin es la supervisión de la aplicación del Convenio que se consulta.

Este Convenio nace como respuesta al reciente auge que ha tenido en el mundo el tráfico de órganos humanos, el cual pone en evidencia la posición de vulnerabilidad social de las víctimas, que es aprovechada por personas inescrupulosas que lucran con este negocio ilícito, y  es concordante con los compromisos adquiridos por nuestra nación al suscribir el Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas especialmente mujeres y niños, que complementa  la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Trasnacional.

En consecuencia con lo dicho, debe tenerse presente -además-  la promulgación de la Ley de Donación y Trasplante de Órganos y Tejidos Humanos, N° 9222 de fecha 13 de marzo de 2014, la cual introdujo en nuestra legislación tipos penales tendientes a sancionar la extracción ilícita de órganos y el comercio ilegítimo de los mismos.

 

III.- CRITERIO DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA.

Luego de analizado el documento sometido a nuestro criterio, la labor encomendada a este Órgano Consultivo debe reducirse a mencionar los aspectos que podrían producir una discusión atinente a presuntos roces constitucionales, convencionales o en general, con el Ordenamiento Jurídico vigente, así como también reseñar aspectos relevantes que contribuyan a enriquecer el tema. Esta tarea, ha sido realizada con el apoyo del Resumen Explicativo de la Convención bajo análisis, resultado de las negociaciones y reuniones de los Estados Parte del Consejo de Europa, mediante el cual se pretende facilitar la aplicación de las previsiones contenidas en el Convenio.[1]

En consecuencia con el exordio anterior, consideramos que la suscripción del “Convenio del Consejo de Europa contra el Tráfico de Órganos Humanos”, resulta viable y conveniente, en vista de que en términos generales se adapta a nuestra realidad jurídica y constitucional.

            Refiriéndonos propiamente al texto de la Convención y después de una lectura pormenorizada del mismo, este Órgano Asesor procede a emitir las siguientes consideraciones extraídas del estudio integral del documento:

 

1.                   Artículo 4°. Extracción ilícita de órganos humanos.

El Convenio en estudio establece que cada Parte adoptará las medidas legislativas y de otra índole, necesarias para tipificar como delito ciertas conductas. El numeral indicado destaca la calificación dolosa de las conductas (intencionalmente), así como la cobertura de donantes vivos o muertos.

 

            1.1. Artículo 4°, párrafo 1°, inciso a).

            El inciso a) del primer párrafo del artículo en examen, establece que cada parte adoptará las medidas legislativas y de otra índole necesarias para tipificar como delito en su derecho interno, cuando se cometan intencionalmente, la extracción de órganos humanos procedentes de donantes vivos o fallecidos:

 “a) cuando la extracción se lleva a cabo sin el consentimiento libre, informado y específico del donante vivo o fallecido, o, en el caso de los donantes fallecidos, sin que la extracción sea autorizada conforme a su derecho interno;…”

 

            Este inciso establece la necesidad de tipificar la extracción de órganos cuando hay una ausencia total de consentimiento por parte del donante. El mecanismo legislativo requerido en este inciso, ya fue adoptado previamente por nuestro país, mediante la aprobación de la Ley de Donación y Trasplante de Órganos y Tejidos Humanos, N° 9222 de fecha 13 de marzo de 2014, que introdujo en nuestra legislación el artículo 384 ter del Código Penal, el cual contempla la sanción a aplicar ante la ausencia total de consentimiento del donante vivo o fallecido o de sus representantes, para la extracción del órgano:

“Artículo 384 ter.- Extracción ilícita de órganos, tejidos humanos y/o fluidos humanos: Será sancionado con pena de prisión de cinco a doce años, quien realice la extracción de órganos, tejidos y/o fluidos humanos sin contar con el consentimiento informado previo de la persona donante viva, de conformidad con lo establecido en los artículos 15 y 16 de la Ley de Donación y Trasplante de Órganos y Tejidos Humanos (…) Será sancionado con pena de tres a diez años de prisión, quien extraiga órganos, tejidos y/o fluidos humanos de una persona fallecida sin que esta haya manifestado su anuencia en vida o sin contar con la autorización de sus parientes o representantes, de conformidad con la ley.”

 

            Lo anterior, en concordancia con los artículos 23 y 24 de la misma Ley, que señalan que la obtención de órganos de donante fallecido solo podrá realizarse cuando este haya manifestado expresamente su anuencia en vida o, cuando no conste la misma, sus parientes por consanguinidad hasta el cuarto grado o por afinidad hasta el primero den su consentimiento informado escrito.

            Sin embargo, este inciso no establece únicamente que debe existir un consentimiento expreso del derechohabiente para la extracción de órganos, sino que además señala que el mismo debe otorgarse de manera libre. Es decir, se busca la sanción a quien obtenga el consentimiento para la donación o extracción de órganos humanos mediante la coacción o condicionamientos de cualquier naturaleza.

Esta tipificación también  fue introducida en nuestro ordenamiento por la Ley de Donación y Trasplante de Órganos y Tejidos Humanos, ya indicada, que creó el inciso b) del artículo 384 bis de nuestro Código Penal, en el cual se sanciona esta conducta.

“Artículo 384 bis. b) Realice actos de coacción o imponga condicionamientos económicos, sociales, sicológicos o de cualquier otra naturaleza para que una persona consienta la donación o la extracción con fines de donación de órganos, tejidos y/o fluidos humanos.”

 

Asimismo, en cuanto al otorgamiento de consentimiento de manera libre e informada, vemos que el legislador costarricense fue un paso más allá, sancionando  en el  artículo 384 ter de nuestro Código Penal la obtención del consentimiento del donante vivo mediante engaño o inducción a error, lo cual no se comprende en el Convenio en estudio.

En este contexto, es importante analizar también la protección especial que debe darse a las personas incapaces de consentir, referida a niños, personas con discapacidad mental o bajo algún tipo de tutela. Respecto a este tema, el Resumen Explicativo del Convenio señala que esta protección se encuentra comprendida en la previsión del párrafo 1° inciso a) del artículo 4° antes mencionado, y deja abierta la posibilidad de que los Estados Parte establezcan reservas sobre el tema, basados en el manejo en su derecho interno de la representación de estas personas con el fin de

 obtener consentimiento.[2]

Este aspecto también ya fue regulado en la legislación costarricense en el artículo 17 de la Ley de Donación y Trasplante de Órganos y Tejidos Humanos, que señala que:

“No podrá realizarse la extracción de órganos y tejidos en los siguientes casos: a) Personas con incapacidad volitiva y cognoscitiva para tomar decisiones válidas, certificada por profesional competente o declarada judicialmente. b) Persona menor de edad, salvo cuando la donación se trate de residuos quirúrgicos o de progenitores hematopoyéticos. En estos casos, el consentimiento informado será otorgado por quien ostente la representación legal y, en mayores de doce años, deberá constar además su asentimiento informado (…).”  

 

Puede considerarse, haciendo una interpretación paralela al Convenio, que la sanción a quien trasgreda esta prohibición estaría contenida en el artículo 384 ter párrafo primero, que se refiere a la ausencia de consentimiento.

 

1.2. Artículo 4°, párrafo 1°, incisos b) y c).

Continuando el análisis del párrafo primero del artículo 4° del Convenio, en el inciso b)  se sanciona la extracción de órganos de donante vivo, a cambio de una ventaja económica y el inciso c) contempla el supuesto de que la ventaja económica la haya recibido un tercero, a cambio de la extracción de órganos de un donante fallecido.

“b) donde, a cambio de la extracción de órganos, al donante vivo, o a un tercero, se le haya ofrecido o haya recibido un beneficio económico o de ventajas similares;

 

c) donde a cambio de la extracción de órganos al donante vivo, o a un tercero, se le haya ofrecido o haya recibido un beneficio económico o de ventajas similares.”

            Respecto de este apartado, podemos indicar que mediante la Ley 9222 ya indicada, se introdujo también en nuestra legislación el artículo 384 bis del Código Penal, el cual en su inciso a) tipifica como delito la conducta descrita en los incisos b) y c) del párrafo primero del documento sujeto a examen. Dicho artículo de la normativa nacional vigente no hace distinción entre donante vivo o fallecido, sino que deja abierta la posibilidad de que quien entregue, ofrezca o reciba la dádiva sea cualquier persona:

“Artículo 384 bis. a) Entregue, ofrezca, solicite o reciba cualquier forma de gratificación, remuneración o dádiva en efectivo o en especie por la donación de órganos, tejidos y/o fluidos humanos o la extracción de estos con fines de donación.”

 

            La normativa penal introducida por la Ley de Donación y Trasplante de Órganos, viene a sancionar tanto el tráfico de órganos así como el de tejidos y fluidos humanos. Lo anterior, no está tan ampliamente contenido en el proyecto en estudio ya que en el mismo solamente se persigue el tráfico de órganos, definidos en el artículo 2° del mismo convenio como: (…) “una parte diferenciada  del cuerpo humano, formada por diferentes tejidos, que mantiene su estructura, vascularización y capacidad para desarrollar funciones fisiológicas con un nivel significativo de autonomía(…)”. En este sentido, se considera que la legislación nacional ha sido más visionaria al abarcar con más amplitud el tráfico de todo tipo de partes humanas, ya sean órganos capaces de funcionar de forma independiente o tejidos y fluidos cuya donación en circunstancias ilícitas, puede afectar también el derecho a la vida y a la dignidad humana de la víctima.

 

1.3. Artículo 4°, párrafo 4°.

Por último, en cuanto a los aspectos relevantes del artículo 4°, tenemos que en el párrafo 4) el Convenio persigue la sanción de quien realice la extracción de órganos humanos fuera del marco del sistema de trasplantes del Estado Parte. Esta conducta también se encuentra tipificada en nuestra legislación penal, en la parte final del primer párrafo del artículo 384 ter, que señala que se impondrá pena a quien realice la extracción de órganos sin someter el caso al comité de bioética del hospital respectivo.

            Es importante acotar que el artículo 4° del Convenio en examen solamente contempla la extracción, pues según se indica en su Resumen Explicativo, no se incluyen los fines de implantación para evitar tener que probar el propósito de la remoción. En consecuencia con lo anterior, con el fin de perseguir la sanción de las conductas tendientes al uso e implantación de los órganos extraídos ilegalmente, se establecieron los artículos 5° y 6°.

 

2.                  Artículos 5° y 6°. El uso de órganos removidos ilícitamente para efectos de implantación y otros propósitos.

Los artículos 5° y 6° del Convenio buscan establecer una sanción penal a quien utilice o implante de manera ilícita órganos humanos obtenidos ilegalmente.

“Artículo 5. El uso de órganos extraídos ilícitamente a los efectos de la implantación u otros fines que no sean la implantación.

Cada Parte adoptará las medidas legislativas y de otra índole necesarias para tipificar como delito en su derecho interno, cuando se cometan intencionalmente, la utilización de órganos extraídos ilícitamente, como se describe en el artículo 4, párrafo 1, a los efectos de la implantación u otros fines que no sean la implantación.

 

Artículo 6. La implantación de órganos fuera del sistema de trasplante doméstico o en violación de los principios esenciales de la legislación nacional de trasplante.

Cada Parte considerará la posibilidad de adoptar las medidas legislativas o de otra índole necesarias para tipificar como delito en su derecho interno, cuando se cometan intencionalmente, la implantación de órganos humanos procedentes de donantes vivos o fallecidos donde se realiza la implantación fuera del marco de su sistema de trasplante doméstico o cuando la implantación se realizó en violación de los principios esenciales de las leyes o normas nacionales de trasplante. Si una Parte establece delitos penales de conformidad con esta disposición, se procurará aplicar también los artículos 9 a 22 a tales delitos.”

 

Respecto de estos numerales, encontramos en la legislación costarricense un vacío. Si bien nuestros legisladores han procurado la tipificación de conductas que sancionen el tráfico de órganos humanos, lo cierto es que esta labor no está concluida, lo cual se ejemplifica claramente con el Convenio en estudio, ya que el mismo introduce varios conceptos que hasta hoy no han sido contemplados en nuestra normativa.

No existe en nuestro Código Penal sanción alguna contra el uso e implantación de los órganos humanos extraídos ilícitamente. Los artículos introducidos por la Ley de Trasplante de Órganos y Tejidos Humanos se limitan a sancionar la donación y extracción ilícita de los órganos, sin deparar en cuál será el destino de este material humano, siendo su utilización tan ilegal como su obtención.

Por lo anterior, de suscribir nuestro país el Convenio en cuestión, deberá adecuar su legislación penal para incluir como tipos penales el uso de órganos removidos ilícitamente para efectos de implantación u otros propósitos.

 

3.                  Artículo 7°. Solicitación ilícita, el reclutamiento, la oferta y requerimiento de ventajas indebidas.

            Este apartado en su párrafo primero, busca el compromiso de los Estados Parte para imponer sanciones a quienes soliciten o contraten un donante de órganos o su destinatario con fines de lucro para la persona que solicita, la que recluta o para un tercero.

Esta conducta, se encuentra ya tipificada en nuestro ordenamiento jurídico, contenida en el inciso c) del artículo 384 bis del Código Penal, el cual va más allá y sanciona incluso a quien realice publicidad sobre el tema:

“c) Solicite públicamente o realice publicidad, por cualquier medio, sobre la necesidad de un órgano, tejido o fluido humano, o sobre su disponibilidad, ofreciendo o solicitando algún tipo de gratificación, remuneración o dádiva en efectivo o en especie, o imponiendo condicionamiento económico, social, sicológico o de cualquier otra naturaleza.”

 

Sin embargo, el artículo en estudio también contiene otro ejemplo de los vacíos aún existentes en nuestra legislación, en sus párrafos 2) y 3), los cuales establecen la necesidad de imponer sanciones contra los funcionarios de los centros de salud públicos o privados o profesionales sanitarios, que faciliten de alguna forma la extracción o implantación ilegal de órganos humanos:

“2. Cada Parte adoptará las medidas legislativas y de otra índole necesarias para tipificar como delito, cuando se cometan intencionalmente, la promesa, el ofrecimiento o la concesión por cualquier persona, directa o indirectamente, de cualquier ventaja indebida a los profesionales sanitarios, a sus funcionarios públicos o personas que dirijan o trabajen para las entidades del sector privado, en cualquier capacidad, con miras a que la remoción o la implantación de un órgano humano sea realizada o facilitada, donde dicha remoción o implantación se lleva a cabo en las circunstancias descritas en el artículo 4, apartado 1, o el artículo 5 y donde el artículo apropiado 4, apartado 4, o del artículo 6.

 

3. Cada Parte adoptará las medidas legislativas y de otra índole necesarias para tipificar como delito, cuando se cometan intencionalmente, la solicitud o la recepción por parte de los profesionales sanitarios, los funcionarios públicos o personas que dirigen o trabajan para las entidades del sector privado, a cualquier título, de cualquier ventaja indebida con miras a realizar o facilitar la realización de un traslado o la implantación de un órgano humano, donde la remoción o la implantación se lleva a cabo en las circunstancias descritas en el artículo 4, apartado 1, o el artículo 5 y en su caso el artículo 4, apartado 4, o Artículo 6.”

 

Este escenario tampoco es contemplado en nuestra legislación vigente, lo cual consideramos que sería de gran importancia dada la posición de ventaja y autoridad

que revisten a estos individuos, lo cual incluso podría considerarse como una circunstancia agravante de las conductas ya tipificadas, e incluso, como causal de inhabilitación de la profesión o el cierre del establecimiento sanitario. 

 

4.                  Artículo 8°. Preparación, conservación, almacenamiento, transporte, traslado, recepción, importación y exportación, de órganos humanos extraídos ilícitamente.

            Este artículo del Convenio en estudio, penaliza todas aquellas conductas que se relacionan con la logística del manejo de los órganos humanos extraídos de manera ilegal. Es decir, el proceso al cual se someten estos órganos una vez extraídos, para llegar exitosamente a la implantación o al uso que se les pretende dar.

“Cada Parte adoptará las medidas legislativas y de otra índole necesarias para tipificar como delito en su derecho interno, cuando se cometan intencionalmente:

 

a)      la preparación, conservación y almacenamiento de órganos humanos extraídos ilícitamente como se describe en el artículo 4, apartado 1, y en su caso el artículo 4, apartado 4;

 

b)      el transporte, el traslado, la recepción, la importación y exportación de órganos humanos extraídos ilícitamente como se describe en el artículo 4, apartado 1, y en su caso el artículo 4, apartado 4.”

 

Hasta ahora, la normativa costarricense solamente sanciona en el artículo 384 bis del Código Penal a quien posea o transporte órganos humanos de forma ilícita:

 

“Será sancionado con pena de prisión de ocho a dieciséis años, quien venda o compre órganos, tejidos y/o fluidos humanos o los posea o transporte de forma ilícita.”

 

Se considera de gran importancia incorporar otros verbos típicos como preparar, conservar y recibir, indicados en el artículo 8° del Convenio a la legislación penal nacional, con el fin de perseguir no solo la extracción de órganos realizada de forma ilícita sino también todas las conductas relacionadas con el fin para el que fue realizada dicha extracción. Se busca con esto que se amplíe el alcance de la regulación, para lograr la persecución de todos los sujetos involucrados en esta infame industria.

            Asimismo, debemos hacer ver que el ordenamiento jurídico costarricense no sanciona específicamente el tráfico internacional de órganos, y en el artículo 8° del Convenio que nos ocupa se establece la necesidad de tipificar tanto la importación como la exportación ilícita de órganos, por lo que dichas conductas deberán introducirse en nuestra legislación penal, en aras de fomentar la cooperación internacional en este tema.

            Por último, es importante indicar que en el Resumen Explicativo del Convenio en estudio, se indica que se deja a discreción de los Estados Parte, de conformidad con su derecho interno, si deciden integrar al ordenamiento jurídico las conductas establecidas en el artículo 8° como una ofensa criminal independiente, o si las consideran como instigación, complicidad o tentativa de los delitos establecidos en el apartado de Derecho Penal Sustantivo del mismo Convenio, circunstancia que deberá ser analizada por nuestros legisladores al momento de poner en ejecución los mecanismos, a fin de dar cumplimiento a los compromisos que pretenden adquirirse con la adhesión a este Convenio.

 

2.         Artículo 11. Responsabilidad Corporativa.

            Este artículo propone la necesidad de sancionar no solo a las personas físicas que cometen las infracciones penales que pretende introducir este Convenio, sino también a las personas jurídicas que faciliten o para cuyo beneficio se realicen los tipos penales enunciados en los artículos 4° a 8° ya reseñados. También se contempla la responsabilidad de las empresas por la falta de supervisión de sus representantes en las actuaciones que puedan realizar sus empleados, y que conlleven a la comisión de un delito de esta índole.

“1. Cada Parte adoptará las medidas legislativas y de otra índole necesarias para, garantizar que las personas jurídicas puedan ser consideradas responsables de los delitos tipificados de conformidad con el presente Convenio, cuando se cometa en su provecho por cualquier persona física, actuando a título individual o como parte de un órgano de la persona jurídica, que tiene una posición de liderazgo dentro de ella en base:

 

a.      poder de representación de la persona jurídica;

 

b.      una autoridad para tomar decisiones en nombre de dicha persona jurídica,

 

 

c.       una autoridad para ejercer el control en la persona jurídica.

 

2. Además de los casos previstos en el apartado 1 del presente artículo, cada Parte adoptará las medidas legislativas y de otra índole necesarias para garantizar que una persona jurídica pueda ser considerada responsable cuando la falta de vigilancia o control por una persona física se refiere el apartado 1 ha hecho posible la comisión de un delito tipificado con arreglo a la presente Convención en beneficio de la persona jurídica, una persona física que actúe bajo su autoridad.

 

3. Con sujeción a los principios jurídicos de la Parte, la responsabilidad de las personas jurídicas podrá ser penal, civil o administrativa.

 

4. Dicha responsabilidad existirá sin perjuicio de la responsabilidad penal de las personas físicas que hayan cometido el delito.”

 

            Este enunciado es consistente con la tendencia que cada vez toma más fuerza en el continente europeo, de introducir la responsabilidad penal de las empresas por las ofensas criminales que cometan sus representantes o que empleados de la misma cometan en su nombre y beneficio.

“La desde hace tiempo conocida y creciente división del trabajo conduce, de un lado, a un debilitamiento de la responsabilidad individual y, de otro lado, a que las entidades colectivas sean consideradas, en base a diversos fundamentos, responsables (también en el orden fiscal y civil), en lugar de las personas individuales. Esta « colectivización » de la vida económica y social sitúa al Derecho penal ante problemas novedosos. En este sentido, la sociología enseña que la agrupación crea un ambiente, un clima que facilita e incita a los autores físicos (o materiales) a cometer delitos en beneficio de la agrupación. De ahí la idea de no sancionar solamente a estos autores materiales (que pueden cambiar y ser reemplazados), sino también y, sobre todo, a la agrupación misma. De otra parte, nuevas formas de criminalidad como los delitos en los negocios (comprendidos aquéllos contra el consumidor), los atentados al medio ambiente y el crimen organizado, colocan a los sistemas y medios tradicionales del Derecho penal frente a dificultades tan grandes que resulta indispensable una nueva manera de abordar los problemas.” [3]

 

Nótese que en la Comunidad Europea sí se admite -aún más, se fomenta-, la introducción de la posibilidad de achacar responsabilidad penal a una persona jurídica:

“Para evidenciar la necesidad de una nueva discusión sobre la responsabilidad penal colectiva, basta recordar, a nivel legislativo, que - después de los Códigos holandés (1976) y noruego (1992) - el Código penal francés de 1994 ha previsto una verdadera responsabilidad penal de las personas jurídicas. Además, sendos proyectos, orientados en esta dirección, han sido publicados en Suiza, Bélgica, e Islandia. Es de citar, igualmente, la Recomendación n° 18 del Consejo de Europa de 1988 y el esfuerzo realizado, a partir de principios de 1996, de la Comisión de Bruselas para introducir en las legislaciones nacionales de la Unión Europea la responsabilidad criminal de las personas jurídicas en materia de fraude contra los ingresos y egresos de las Comunidades” [4]

 

            En la legislación costarricense, la responsabilidad penal se atribuye solamente a los individuos, no a las empresas o personas jurídicas que representen o que se vean de alguna forma involucradas o beneficiadas en la comisión del delito. Este tema ha sido zanjado por la jurisprudencia de la Sala Constitucional, que en la resolución número 6361 de las 15:03 horas del 1° de diciembre de 1993 dispuso:

“Como bien lo señala la Procuraduría General de la República en su respuesta, esta Sala, mediante sentencias número 500-90 y 2063-91 definió en qué términos debe entenderse la responsabilidad objetiva a la luz del artículo 39 de nuestra Constitución. En lo que interesa se indicó: "El constituyente en el artículo 39 de la Carta Magna estableció el principio de culpabilidad como necesario para que una acción sea capaz de producir responsabilidad penal, el Código de esta materia en los artículos 30 y siguientes desarrolla este principio, disponiendo que "Nadie puede ser sancionado por un hecho expresamente tipificado en la ley sino lo ha realizado por dolo, culpa o preterintención", de donde no resulta posible constitucional y legalmente hablando, aceptar la teoría de la responsabilidad objetiva o culpa in vigilando que sí resulta de aplicación en otras materias, pero que por el carácter propio de la pena se encuentran excluidas de aplicación en lo penal, pues en ésta -como ya se dijo-debe demostrarse necesariamente una relación de culpabilidad entre el hecho cometido y el resultado de la acción, para que aquél le sea atribuido al sujeto activo; la realización del hecho injusto debe serle personalmente reprochable al sujeto para que pueda imponérsele una pena, a contrario sensu, si al sujeto no se le puede reprochar su actuación, no podrá sancionársele penalmente." (sentencia 500-90)(…) Nuestro sistema penal está basado en la imputabilidad personal o subjetiva, por ello, no resulta posible la sanción penal de las personas jurídicas, ello, independientemente de la responsabilidad civil solidaria de la persona jurídica por las consecuencias derivadas del ilícito penal. No se puede en consecuencia, responsabilizar penalmente a los representantes o gerentes por la comisión de ilícitos penales si a éstos no se les puede imputar en forma personal, como actos suyos (ver sentencia 2063-91).”

 

            Afortunadamente, el Convenio en examen, deja a criterio de los Estados Parte, en apego a su derecho interno, el definir qué clase de responsabilidad recaerá sobre las entidades jurídicas que faciliten o se beneficien de la comisión de las infracciones penales que se busca tipificar.

            En nuestro caso, debemos indicar que la responsabilidad que se puede imputar a estas agrupaciones, según nuestro ordenamiento jurídico, sería únicamente civil y administrativa, según lo establecido en los artículos 1045 y 1048 del Código Civil. Sin embargo, las consecuencias de esta responsabilidad en cuanto a las sanciones a imponer a las empresas que infrinjan las prescripciones legales de nuestro país, son muy similares a las que se busca imponer mediante una responsabilidad penal de la persona jurídica en otras jurisdicciones.

            A este respecto, la Sala Constitucional, en la resolución 8193-2000 de las 15:05 horas del 13 de setiembre de 2000 dispuso:

“(…) No puede desconocerse una tendencia asimilativa de las sanciones administrativas a las penales, como una defensa frente a la tendencia de liberar –en sede administrativa- al poder punitivo del Estado de las garantías propias del sistema penal. Siendo innegable que las sanciones administrativas ostentan naturaleza punitiva, resulta de obligada observancia, al menos en sus líneas fundamentales, el esquema de garantías procesales y de defensa que nutre el principio del debido proceso, asentado principalmente en el artículo 39 de la Constitución Política, pero que a su vez se acompaña de las garantías que ofrecen los artículos 35, 36, 37, 38, 40 y 42 también constitucionales.”

 

            En el mismo sentido, el Tribunal Contencioso Administrativo, Sección IX, en la resolución número 43-2008 de las 16:23 horas del 28 de noviembre de 2008, resolvió:

“(…) Se estima que en el caso en examen no se ha producido violación alguna al principio de legalidad penal, en tanto éste principio no constituye en el ámbito del derecho administrativo un límite para la imputación de responsabilidad a las personas jurídicas por la conducta de sus agentes, ni tampoco existe en el ordenamiento jurídico administrativo norma que establezca la imposibilidad de hacerlo, amén que en el subexamine, todos los participantes en las aludidas sesiones de la Cámara eran personeros de las personas jurídicas investigadas, y es claro, para este Colegiado de Jueces, que en todo momento esas personas físicas actuaron por cuenta de sus representadas y con ocasión del giro comercial que realizan sus empresas.”

 

            En este sentido, existen en nuestro ordenamiento diversos tipos de sanciones que se dirigen directamente a las irregularidades cometidas por los personeros de empresas jurídicas, en beneficio de éstas y con ocasión de su funcionamiento, que si bien es cierto no tienen un componente penal, son punitivas en su esencia y por ende, imponen sanciones a las empresas involucradas en las infracciones que establece cada materia según su especialidad.

            Específicamente, podemos citar a manera de ejemplo el artículo 225 de la Ley General de Aduanas, que establece una sanción específica para las personas jurídicas que hayan cometido un ilícito penal de Hacienda:

“ARTICULO 225.- Sanciones accesorias. Además de las penas privativas de libertad y multa correspondientes, en los delitos contemplados en este Título, se aplicarán las siguientes  sanciones: (…) b) Cuando el hecho delictivo se haya cometido utilizando a una persona jurídica o lo hayan cometido personeros, administradores, gerentes o empleados de ella, además de las penas que sean impuestas a cada uno por su participación en los hechos punibles, se impondrá, en la vía correspondiente, una sanción administrativa consistente en multa de tres a cinco veces el monto del valor aduanero de las mercancías, para el caso del contrabando, o en el monto de los tributos dejados de percibir, para el caso de la defraudación fiscal aduanera. Asimismo, la autoridad competente podrá disponer que la empresa no disfrute de incentivos aduaneros ni de beneficios económicos aduaneros por un plazo de uno a diez años. Si el hecho es cometido por los accionistas, personeros, administradores, gerentes o apoderados que ejercen la representación legal de la persona jurídica, o bien por uno de sus empleados, y aquellos consienten su actuar por acción u omisión en forma dolosa, sin que medie caso fortuito ni fuerza mayor, la autoridad judicial le impondrá a la persona jurídica una sanción de inhabilitación para el ejercicio de la actividad auxiliar aduanera, por un plazo de uno a diez años. Las personas jurídicas responderán solidariamente por las acciones u omisiones que sus representantes realicen en el cumplimiento de sus funciones.”

 

            Igualmente, los artículos 157 y 158 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores, enumeran una serie de infracciones graves que pueden cometer las personas físicas o jurídicas, en el giro del mercado bursátil y las sanciones establecidas para este tipo de conductas.

            Asimismo, la responsabilidad civil, derivada del hecho penal, inevitablemente recaerá sobre las personas jurídicas que se hayan beneficiado del actuar de sus personeros, al momento de cometer los ilícitos que contempla el Convenio.

            Por lo anterior, no existe ningún roce entre esta disposición y nuestro derecho interno, y tampoco existirá una imposibilidad de cumplimiento de las obligaciones que se adquieran con la aprobación del Convenio respecto a la responsabilidad de las empresas, pues las sanciones que pueden imponerse a las personas jurídicas que participen en la comisión de este tipo de delitos -según nuestro ordenamiento jurídico-, se equiparan con las sanciones penales a imponer por parte de los Estados Parte que sí contemplan en su ordenamiento jurídico la responsabilidad penal de las empresas.[5]

 

3.         Artículo 12. Sanciones y medidas.

            Este apartado del Convenio complementa los artículos 4° a 9° del mismo cuerpo normativo, y establece en cuanto a las sanciones penales que éstas deben ser proporcionadas y disuasorias, entendiendo que en lo que respecta a las personas físicas, las penas deben ser privativas de libertad y que puedan dar lugar a extradición.

En cuanto a las sanciones para las personas jurídicas, el Convenio exige que se ordene el decomiso de los bienes producto del delito, así como penas de inhabilitación temporal o permanente para el ejercicio de la actividad, cierre temporal o permanente de establecimientos y sometimiento a vigilancia judicial o medida de liquidación.

A manera de ejemplo, podemos apreciar que la legislación española admite este tipo de sanciones, cuando se encuentra a una entidad jurídica responsable de un ilícito penal:

“Las penas que figuran para las personas jurídicas son idén­ticas nominalmente que las consecuencias accesorias previstas hasta la nueva regulación por el art. 129 CP para su aplicación a las personas jurídicas: disolución de la persona jurídica, suspensión de actividades, clausura de locales o establecimientos, prohibi­ción de realizar en el futuro actividades e intervención judicial.”[6]

 

Sin embargo, en cuanto a la imposición de cierres e inhabilitaciones permanentes, el ordenamiento jurídico costarricense, en el artículo 40 de la Constitución Política, prohíbe el sometimiento a sanciones perpetuas o confiscatorias:

“ARTÍCULO 40.- Nadie será sometido a tratamientos crueles o degradantes ni a penas perpetuas, ni a la pena de confiscación. Toda declaración obtenida por medio de violencia será nula.”

 

Esta norma ha sido ampliamente respaldada por nuestra Sala Constitucional, la cual en la resolución 3133-1992 de las 10:00 horas del 21 de octubre de 1992 estableció que:

“Para la Sala la inconstitucionalidad de las normas impugnadas resulta evidente, en cuanto violan frontalmente el principio consagrado en el artículo 40 de la Constitución Política. En efecto, ese texto expresamente incluye la frase "ni a penas perpetuas" que no existía en la Constitución de 7 de diciembre de 1871, que al no contener una norma equivalente, permitía que por ejemplo, en materia penal, se pudiera pensar en sanciones perpetuas, como lo afirma el accionante. El caso en examen no ofrece resistencia alguna, puesto que se trata de un enfrentamiento evidente con la garantía constitucional, que obliga a declarar su supremacía y prominencia y la consecuente anulación y desaplicación de las que resulten en conflicto con ella, con efectos declarativos y retroactivos a la fecha de entrada en vigencia de la actual Constitución Política, sin perjuicio de lo que en ejercicio de las facultades de dimensionamiento de los efectos de la sentencia, se dispone en la parte resolutiva de esta sentencia.”

 

Por lo anterior, no podrían aplicarse estas sanciones en apego al ordenamiento jurídico nacional. Afortunadamente, aunque no se menciona esto en el texto del Convenio por suscribir, en su Resumen Explicativo sí se indica que la lista de medidas que se enumeran en el artículo 12 que nos ocupa no es obligatoria ni exhaustiva, y que las Partes tienen la libertad, en apego a su derecho interno, de no aplicarlas o sustituirlas por otras. Según explica el Resumen de comentario, lo que se busca con este artículo es establecer medidas para imponer alguna sanción de tipo monetario a las agrupaciones que se presten para facilitar o beneficiarse de este tipo de crímenes.

En consecuencia con lo dicho, desde el punto de vista técnico jurídico, esta Procuraduría General considera que el “Convenio del Consejo de Europa contra el Tráfico de Órganos Humanos”–prima facie- carece de roces con nuestra Constitución y nuestro Ordenamiento Jurídico, por lo que a criterio de este Órgano Asesor no existe impedimento alguno en suscribir el Convenio de comentario.     

Cordialmente,

 

 

 

Lic. José Enrique Castro Marín                            Licda. Jeannette Castrillo Vargas

Procurador Director                                                           Abogada

 

 

 

 

JEC/JCV/sac