OJ-70-2015

16  de julio del 2015

 

 

Licenciada

Ericka Ugalde Camacho

Jefa de Área

Comisión Permanente de Asuntos Municipales

Asamblea Legislativa

 

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio número CPEM-138-2014 de fecha 09 de octubre del 2014, mediante el cual, solicita el criterio, en torno al proyecto de ley denominado “MODIFICACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 13, 17, 18, 20, 32, 74 y 79  DEL CÓDIGO MUNICIPAL”, el cual, se tramita en el expediente legislativo número 18.990.

 

De previo a rendir el criterio peticionado, valga aclarar que, este último no constituye un dictamen vinculante para el consultante. Lo anterior, por cuanto, lo cuestionado no refiere a actividad de carácter administrativo, por el contrario se relaciona con la función que le endilga la Constitución Política - emisión de leyes-.

 

En consecuencia, tomando en consideración la competencia de la Procuraduría, la naturaleza del órgano consultante y la materia sometida a nuestro conocimiento, lo vertido, se circunscribe a una opinión jurídica y se emite como una colaboración institucional en la difícil labor de legislar.

 

Para efectos de la consulta, el proyecto se analiza y se comentan únicamente  aquellos artículos o contenidos que lo requieren.

 

Aunado a lo anterior y como ha sido criterio reiterado de esta Procuraduría, “…al no estarse en los supuestos que prevé el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa (consulta al Tribunal Supremo de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o una institución autónoma), a la solicitud que nos ocupa no le es aplicable el plazo de ocho días hábiles que dicho artículo dispone” (véase, entre otras, la opinión jurídica No OJ-065-2009 del 23 de julio de 2009).

 

 

I.-        RESUMEN DEL PROYECTO DE LEY

 

Con la iniciativa se pretende  modificar parcialmente el Código Municipal, en aras de privilegiar la tutea de los intereses locales y generar mayor seguridad jurídica en la interpretación de aquel.

 

Los diputados promoventes del proyecto que nos ocupa, en la exposición de motivos, indicaron lo siguiente:

 

“…Como parte del proceso de ajuste, se hace necesario modificar algunas normas con el propósito de modernizar, aún más, el funcionamiento institucional municipal y aclarar algunos artículos cuya redacción no resulta ser la más clara, lo que genera diversas discusiones e interpretaciones que podrían estar atentando contra el principio de seguridad jurídica...”

 

II.-       SOBRE LA PROPUESTA SOMETIDA A CRITERIO DE ESTE ÓRGANO TÉCNICO ASESOR

El proyecto en análisis, propugna por la modificación de los numerales 13, 17, 18, 20, 32, 74 y 79  del Código Municipal.  

Así, estudiada que fuera la propuesta sometida a criterio de este órgano técnico asesor, se impone, referirse a lo dispuesto en las reformas de los ordinales 18, 20,  79, en aras de determinar un eventual roce de índole constitucional.

 

En este sentido, se promueve, la reforma del inciso b) del cardinal 18 del cuerpo de normas recién citado, para que se lea:

 

“Artículo 18. - Serán causas automáticas de pérdida de la credencial de alcalde municipal:

 

(...)

 

d) La resolución judicial firme de cualquiera de las causales previstas en el artículo se comunicara al Tribunal Supremo de Elecciones para la respectiva cancelación de credenciales”

 

Sin embargo, la variación dicha, excluye de las causales, que generan la pérdida de credencial como Alcalde, la que actualmente figura en el inciso d) del canon 18 en análisis, el cual, dispone  “...Incurrir en alguna de las causales previstas en el artículo 73 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República”.

 

Tal supresión podría resultar inconstitucional, al generar una suerte de inmunidad, a los Alcaldes que infrinjan el sistema de control y fiscalización de la Hacienda Pública, otorgada por la Carta Magna –ordinal 183- a la Contraloría General de la República.

 

 

En esta línea, la jurisprudencia constitucional, ha sostenido:

 

“...DE LA COMPETENCIA CONSTITUCIONAL DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA.- Para analizar la conformidad constitucional de la norma impugnada, debe de atenderse primero a la competencia que la Carta Fundamental le ha conferido a la Contraloría. Así, en virtud de lo dispuesto en los artículos 183 y 184 constitucionales se constituye en el órgano contralor por excelencia de la hacienda pública, lo cual, según ha sido entendido por este Alto Tribunal, comprende los procedimientos de contratación administrativa, manejo y ejecución presupuestaria, y vigilancia de los funcionarios que administran o manejan esos fondos...

 

En efecto, es con fundamento en estas dos disposiciones que en forma constante y reiterada, la jurisprudencia constitucional se ha manifestado acerca de las especiales competencias que la Constitución Política le asigna a la Contraloría General de la República en lo que respecta a la vigilancia en el manejo de los fondos públicos y en la gestión financiera de los empleados públicos, específicamente. En todos y cada uno de los fallos citados, la Sala enfatiza que por expresa voluntad del constituyente originario se creó la Contraloría General de la República como órgano auxiliar de la Asamblea Legislativa con una función específica y determinada: la vigilancia de la Hacienda Pública, de manera que por mandato constitucional tareas tales como la fiscalización de los procedimientos de contratación administrativa y el funcionamiento del sistema financiero, sobre todo en lo que se refiere a la movilización de capitales a fin de que se mantenga la confianza en la correcta administración de los entes bancarios, el manejo del presupuesto de todas y cada una de las dependencias públicas, así como el control del personal que "recibe, custodia, paga o administra bienes o valores del Estado" no están más allá de las funciones encomendadas a éste órgano contralor, sino todo lo contrario, ya que responden al interés del buen funcionamiento de los servicios y dependencias administrativas. Refuerza lo anterior, el hecho de que para que la Contraloría lleve en forma efectiva esta tarea, la propia Constitución Política en su artículo 24 le dota de una facultad especial, cual es la posibilidad de revisar los libros de contabilidad y sus anexos con fines tributarios y para fiscalizar la correcta utilización de los fondos públicos respectivamente, facultad que la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República desarrolla en el artículo 13. Queda claro que estas competencias tienen su origen en normas de rango constitucional, y están desarrolladas en leyes, tales como en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, número 7428, la Ley de Creación de la Autoridad Presupuestaria, número 6821, la Ley de Equilibrio Financiero del Sector Público, número 6955, y en lo que respecta al control del presupuesto, contratación y recursos municipales, en el propio Código Municipal vigente; y aún en normas reglamentarias, como lo es el Reglamento sobre el funcionamiento de empresas estatales estructuradas como sociedades mercantiles, Decreto Ejecutivo número7927-H...

 

Se advierte que las potestades de la Contraloría General para fiscalizar la hacienda pública subsiste y se mantiene precisamente con sustento en las citadas normas constitucionales, por lo que no requiere ley de desarrollo para su implementación, como lo consideró con anterioridad este Tribunal (a tal efecto, consultar la sentencia número 2005-9802). Este es el marco jurídico-constitucional sobre el que se analizará la norma impugnada...

 

III.- DE LA PÉRDIDA DE LA CREDENCIAL DE LOS FUNCIONARIOS DE ELECCIÓN POPULAR DE LAS MUNICIPALIDADES- Con fundamento en las normas constitucionales citadas, es que no es posible estimar las infracciones constitucionales estimadas infringidas por el accionante, procediendo al rechazo por el fondo de la acción, conforme lo permite el párrafo primero del artículo 9 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional...

 

en la sentencia número 2000-6326, de las dieciséis horas dieciocho minutos del diecinueve de julio del dos mil, bajo la consideración de que la propia jurisprudencia constitucional había llegado a considerar posteriormente que no es violatorio de tal principio el procedimiento que la Contraloría General de la República inicia a fin de realizar el control y fiscalización de los fondos públicos, dado que responde a la facultad investigativa que la propia Constitución Política le confiere, y por tratarse de un procedimiento en el que hay pleno respeto y reconocimiento de las garantías del debido proceso (sentencias número 3607-94, 0016-95), de manera tal que debe hacerse un traslado de los cargos investigados, conferirse el derecho de audiencia, da oportunidad de que aporte prueba de descargo, otorgar plazos razonables, etc., de conformidad con la propia jurisprudencia constitucional (por ejemplo las sentencias número 0015-90 y 1739-92, en sentido general del contenido de este principio, y las números 2130-94, 2360-94 y 771-98, entre otras, en relación con el reconocimiento del debido proceso en la vía administrativa); además de que es un procedimiento que está exhaustivamente previsto en el artículo 68 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República. Además, que en relación con la condición de funcionarios de elección popular, indicó:

 

"Es precisamente en atención al tipo de funcionario al que va dirigida la norma –funcionarios municipales de elección popular- que resulta necesario rescatar la función contralora de la Hacienda Pública que por mandato constitucional se le encomienda a la Contraloría General de la República, a fin de garantizar el principio de la buena fe en el ejercicio de la función pública y el correcto manejo de los fondos públicos; obligar a que tales investigaciones se hagan únicamente en la sede penal-jurisdiccional, haría desmerecer las competencias constitucionales y legales asignadas al órgano contralor, en primer lugar, y de alguna manera facilitaría una situación de incerteza sobre el resultado de las investigaciones en el sistema penal, dada las notorias dificultades que en este campo experimenta, cuando administrativamente, y con la intervención de un órgano altamente cualificado (y especializado) como lo es la Contraloría, se puede llegar a establecer la responsabilidad administrativa, que de toda suerte puede ser muy diferente de la responsabilidad de tipo penal en sentido estricto. Está claro, pues, que nos ubicamos en el ámbito de la competencia investigativa de la Contraloría General de la República para la verificación de la responsabilidad administrativa de los funcionarios investigados únicamente, pudiendo recomendar al órgano constitucional correspondiente –Tribunal Supremo de Elecciones– la cancelación de la credencial. Esto es independiente, entonces, de la responsabilidad penal que también pudiera estimar el órgano contralor, pero para tal determinación, el asunto deberá trasladarse, paralelamente, al órgano competente de la investigación penal...” (Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, voto número 2006-015958 de las catorce horas con cincuenta y un minutos del primero de noviembre del dos mil seis.)

Conjuntamente, se intenta variar el párrafo segundo del numeral 20 del Código Municipal, para que, en adelante se lea:

 

“En los casos en que el Alcalde electo disfrute de pensión o jubilación, sino ha suspendido tal beneficio, podrá solicitar el pago del importe total del salario correspondiente conforme las reglas de este Código, incluido el concepto de prohibición para el ejercicio profesional, cuando corresponda.”   

 

La modificación que nos ocupa, propone el pago de salario y pensión de forma conjunta, empero, la Sala  Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, consideró que tales rubros eran excluyentes entre sí, ya que, la segunda funge como suplente del primero y, por ende, deviene inviable su remuneración concurrente.  Así, sostuvo:

 

 

“No obstante, debe advertirse ahora, que para resolver la presente acción la Sala revisó su posición sobre el tema de la percepción simultánea de pensión y salario por el desempeño de un cargo público, y decidió por mayoría de sus miembros, cambiar el criterio expuesto...

 

En consecuencia, la mayoría de este Tribunal considera que disposición contenida en el artículo 20 del Código Municipal,   resulta razonable, dado  que su finalidad, es una adecuada distribución de los fondos públicos y de las posibilidades de empleo en el sector público. Además, la norma cuestionada,  deja abierta la posibilidad de que el Alcalde pensionado que decida no suspender el beneficio de la pensión, solicite el 50% mensual de la pensión,  por concepto de gastos de representación, disposición que ofrece una mayor protección al funcionario. Asimismo,  la prohibición de recibir salario y pensión, se circunscribe  solo al sector  público...

 

En conclusión, queda  claro que salario y pensión, cuando  son pagados con fondos públicos, son opciones excluyentes, ya que esta última  tiene  por  finalidad  sustituir  al  primero,  de  manera  que jurídicamente  resulta  inconcebible  que  ambas  puedan  coexistir simultáneamente”. (Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, voto número 4108 -2012 de las catorce horas treinta minutos del 27 de marzo del 2012.)

 

En idéntico sentido, el canon 79 del proyecto, establece la posibilidad jurídica que las municipalidades, autoricen por sí mismas impuestos.  Empero, la competencia para tal conducta, esta otorgada, por imperio constitucional, a la Asamblea Legislativa, a través del artículo 121 inciso 13, el cual, indica:

 

“ARTÍCULO 121.- Además de las otras atribuciones que le confiere esta Constitución, corresponde exclusivamente a la Asamblea Legislativa:

 

(...)

 

13) Establecer los impuestos y contribuciones nacionales, y autorizar los municipales...”

 

Consecuentemente, la anuencia pretendida sería viable, únicamente, reformando la Carta Magna, ya que, mediante modificación de Ley ordinaria, no podría despojarse, al Primer Poder de la República, de la potestad otorgada por la norma suprema, respecto de autorizar o no la creación de impuestos.

 

En lo que respecta a la técnica jurídica, deben realizarse las siguientes acotaciones.

 

En el cambio establecido para el artículo 32, se definen las licencias sin goce de dieta, entre otros, para el Alcalde. Sin embargo, este último, asiste a las sesiones del Concejo Municipal, como parte de sus funciones y por ende, no es jurídicamente viable el pago del estipendio citado, ya que, por el cumplimiento de aquellas percibe salario. 

 

Tocante a este tópico, la jurisprudencia administrativa, ha señalado:

 

“…debe tenerse presente que el Alcalde debe acudir a las sesiones del Concejo Municipal, como parte del cumplimiento de sus funciones ordinarias. Al respecto, explica el dictamen N° C-042-2005 del 28 de enero del 2005:

 

“En repetidas ocasiones nos hemos referido a la obligación de los alcaldes de asistir a las sesiones del Concejo Municipal. Y sobre el particular hemos expresado lo siguiente:

 

“(...) Efectivamente, el alcalde municipal está obligado a asistir a las sesiones del Concejo como parte de sus funciones y atribuciones, debiendo, en caso de omisión, presentar ante este órgano colegiado la respectiva justificación y, sobre todo, informarle acerca de las reuniones, gestiones asambleas y actividades a las que asista, en las que, como administrador general, comprometa los intereses o recursos de la municipalidad que representa…”  [1]

 

Tomando en consideración lo expuesto, se recomienda, señalar que las licencias dispuestas en el texto del numeral en estudio, se concederán, sin goce de dieta para los regidores, síndicos y sin goce de  salario para el Alcalde.

 

En el canon segundo, se indica la adición de un párrafo al artículo 79, no obstante,  se agregan dos, por lo que, se aconseja la corrección del error material.

 

Bajo esta inteligencia, el proyecto en análisis contiene roces de constitucionalidad y no se conforma con la técnica jurídica.

 

III.-     CONCLUSIÓN

 

En los términos planteados se observa la existencia de posibles roces de constitucionalidad y de técnica jurídica. No obstante, la aprobación final del proyecto analizado, resulta resorte exclusivo de los señores (as) diputados (as).

 

De esta forma se evacua la gestión sometida a conocimiento de este órgano consultivo. Sin otro particular, con toda consideración,

 

 

 

 

                                                                                Laura Araya Rojas

Procuradora

Área Derecho Público

 

 

LAR/jlh