28 de abril, 2014

OJ-049-2014

Lic. Jorge Rojas Segura

Diputado

Asamblea Legislativa

Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, doy respuesta a su oficio DJRS-017-14 de 24 de marzo de 2014.

En su oficio DJRS-017-14 se ha consultado si al Director Ejecutivo de la Junta de Desarrollo Regional de la Zona Sur (JUDESUR), le alcanza la prohibición para ejercer profesiones liberales prevista en el artículo 14 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, N.° 8422 de 6 de octubre de 2004.

Ahora bien, es conocido que en lo que compete a la función consultiva, la Procuraduría General de la República es el Órgano Superior Consultivo de la Administración Pública. Esto está establecido en su Ley Orgánica. Sin embargo, también es notorio que, en un afán de colaboración y por un prurito de deferencia hacia el Poder Legislativo, ha sido práctica histórica de este Órgano Superior Consultivo atender las consultas formuladas por las distintas comisiones legislativas, o por señores o señoras diputados, en relación con determinados proyectos de Ley. Lo anterior en razón de la existencia de un evidente interés público y sin perjuicio de que las opiniones jurídicas, que en estos casos se emitan, carezcan de un carácter vinculante. (Sobre el punto, basta consultarse la Opinión Jurídica OJ-31-2011 de 7 de junio de 2011)

En este sentido, debe indicarse que efectivamente el tema consultado responde, evidentemente, a un interés público, por lo que y con el objetivo de evacuar la consulta, se ha considerado oportuno referirse a los tres siguientes extremos: a. En orden a la aplicación  del artículo 14 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública en relación con los Directores Ejecutivos de las Instituciones Semiautónomas y  b. En orden a la aplicación del artículo 14 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública en relación con el Director Ejecutivo de JUDESUR.

A.                EN ORDEN A LA APLICACIÓN  DEL ARTÍCULO 14 DE LA LEY CONTRA LA CORRUPCIÓN Y EL ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO EN LA FUNCIÓN PÚBLICA EN RELACIÓN CON LOS DIRECTORES EJECUTIVOS DE LAS INSTITUCIONES SEMIAUTÓNOMAS

El texto expreso del artículo 14 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública (LCEIFP) ha establecido que la prohibición para ejercer las profesiones liberales se aplica a los, presidentes ejecutivos, gerentes y directores administrativos de las denominadas instituciones semiautónomas.

“Artículo 14.—Prohibición para ejercer profesiones liberales.  No podrán ejercer profesiones liberales, el presidente de la República, los vicepresidentes, los magistrados del Poder Judicial y del Tribunal Supremo de Elecciones, los ministros, el contralor y el subcontralor generales de la República, el defensor y el defensor adjunto de los habitantes, el procurador general y el procurador general adjunto de la República, el regulador general de la República, el fiscal general de la República, los viceministros, los oficiales mayores, los presidentes ejecutivos, los gerentes y los directores administrativos de entidades descentralizadas, instituciones autónomas, semiautónomas y empresas públicas, los superintendentes de entidades financieras, de valores y de pensiones, sus respectivos intendentes, así como los alcaldes municipales y los subgerentes y los subdirectores administrativos, los contralores y los subcontralores internos, los auditores y los subauditores internos de la Administración Pública, así como los directores y subdirectores de departamento y los titulares de proveeduría del Sector Público. Dentro del presente Artículo quedan comprendidas las otras profesiones que el funcionario posea, aunque no constituyan requisito para ocupar el respectivo cargo público.

De la prohibición anterior se exceptúan la docencia en centros de enseñanza superior fuera de la jornada ordinaria y la atención de los asuntos en los que sean parte el funcionario afectado, su cónyuge, compañero o compañera, o alguno de sus parientes por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive. En tales casos, no deberá afectarse el desempeño normal e imparcial del cargo; tampoco deberá producirse en asuntos que se atiendan en la misma entidad pública o Poder del Estado en que se labora.” (El subrayado es nuestro)

Luego, es notorio que en el dictamen C-133-2006 de 29 de marzo de 2006, ya este Órgano Superior Consultivo habría señalado que el artículo 14 LCEIFP es aplicable, entonces, a los directores administrativos entendidos como los órganos de carácter ejecutivo – órganos unipersonales - de la más alta jerarquía de las entidades descentralizadas, concepto que incluye, evidentemente, a las instituciones semiautónomas. Se transcribe, en lo más relevante, el dictamen C-133-2006:

“En consecuencia, el supuesto de referencia no resultaría aplicable al caso en consulta. Precisamente en razón de lo anterior, como es de su conocimiento, mediante el oficio N° 3992 de fecha 17 de marzo recién pasado, la Contraloría General aclaró los términos del mencionado oficio N° 12230, y, dejando de lado el supuesto de los directores generales de órganos desconcentrados -hipótesis que el Órgano Contralor reconoce en dicha aclaración que no resulta aplicable al caso del Patronato Nacional de Ciegos- se pronunció en el sentido de que el artículo 14 de la Ley N° 8422 cubre a todo cargo unipersonal de carácter ejecutivo de la más alta jerarquía de las entidades descentralizadas.

Bajo este entendido, si bien las normas en cuestión no mencionan expresamente el cargo de director para el caso del sector descentralizado, sino únicamente el de presidente ejecutivo y gerente general, también debe tomarse en cuenta que la Contraloría General en este tema ha interpretado que es el criterio material de las funciones ejercidas y no necesariamente la nomenclatura clasificatoria lo que debe prevalecer para efectos de tener a un funcionario como sujeto pasivo del régimen de prohibición contenido en la Ley N° 8422.

Lo anterior significa que, según esa tesis, debe analizarse la estructura organizativa interna de cada institución, así como los niveles de responsabilidad y complejidad de las tareas propias del cargo, de tal suerte que las denominaciones técnicas de los puestos pueden variar según la entidad, sin que ello afecte la naturaleza del puesto como máximo jerarca ejecutivo de la entidad.

En consecuencia, y bajo el entendido de que el puesto de Directora al que hace alusión su consulta se refiere a un puesto de dirección ejecutiva asimilable al de un presidente ejecutivo, deberá acatarse el pronunciamiento de la Contraloría General en el sentido de que efectivamente quedaría sometido al régimen de prohibición, por tratarse del cargo unipersonal de carácter ejecutivo de la más alta jerarquía de esa institución descentralizada”. (El subrayado pertenece al original)

            Luego, debe subrayarse que la Contraloría General ha adoptado este mismo criterio, al señalar que el director ejecutivo de una institución descentralizada, en el tanto constituya el cargo unipersonal de la más alta jerarquía administrativa, se encuentra sujeto a la prohibición del artículo 14 LCEIFP. Al respecto, se transcribe el oficio DAGJ-1413-2006 de 29 de agosto de 2006 (Oficio 12358):

“Ahora bien, cabe señalar que esta Contraloría General ha interpretado que también se encuentran incluidos dentro del mencionado régimen de prohibición los directores ejecutivos de las instituciones   autónomas, semiautónomas, entidades descentralizadas y empresas públicas, lo anterior en virtud de una asimilación que se puede hacer entre tales cargos y el cargo de “presidente ejecutivo” referenciado en la norma. Así en el oficio No. 03992 (DAGJ-0510-2006) del 17 de

marzo de 2005 se indicó: “...se desprende de una lectura comprensiva de la misma que todo cargo unipersonal de carácter ejecutivo de la más alta jerarquía a nivel de una entidad descentralizada, institución autónoma, semiautónoma y empresa pública se encuentra vinculado a tal restricción, lo cual constituye el fundamento jurídico para considerar que el cargo de Director del Patronato Nacional de Ciegos,

como ente descentralizado, está afectado por dicha restricción, situación fáctico-jurídica que es independiente de otro de los supuestos regulados en el artículo 27 del Reglamento a la Ley No.8422 como es el caso de los directores y subdirectores de órganos desconcentrados, naturaleza jurídica ésta última que no es la del Patronato Nacional de Ciegos.”

            En todo caso, conviene insistir, tal y como lo ha hecho la Contraloría General en su oficio DAGJ-1413-2006,  en el sentido de que, a efectos de aplicar el  artículo 14 LCEIFP, no basta con ostentar alguno de los cargos públicos expresamente referenciados por dicha norma, sino que además se requiere que el servidor público cuente con el grado académico necesario, así como que en su caso se encuentre debidamente incorporado al colegio profesional respectivo, que lo faculte a ejercer una o varias profesiones liberales.

B.                EN ORDEN A LA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 14 DE LA LEY CONTRA LA CORRUPCIÓN Y EL ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO EN LA FUNCIÓN PÚBLICA EN RELACIÓN CON EL DIRECTOR EJECUTIVO DE JUDESUR.

Luego, debe advertirse que, por disposición expresa de Ley, la Junta de Desarrollo Regional de la Zona Sur es una institución semiautónoma. Se transcribe, en lo relevante, el artículo 10 de la Ley N.° 7012 del 4 de noviembre de 1985:

“Artículo 10.- Créase la Junta de desarrollo regional de la Zona Sur de la provincia de Puntarenas, llamada en esta ley la Junta, como Institución semiautónoma del Estado, con personalidad jurídica propia e independencia administrativa, domiciliada en el cantón de Golfito.”

Un desarrollo del régimen de autonomía de la Junta se puede encontrar en el dictamen C-83-2012 de 28 de marzo de 2012.

Ahora bien, lo cierto es que la propia Ley N.° 7012, que crea la Junta de Desarrollo Regional de la Zona Sur, en el mismo artículo 10, párrafo in fine, prevé la figura del Director Ejecutivo como el órgano unipersonal encargado de ejecutar las tareas propias de la Junta.

Igualmente, el Decreto Ejecutivo N.° 30251 de 25 de marzo de 2002, Reglamento de Organización y Servicios de la Junta, ha dispuesto que el Director Ejecutivo, amén de ser el órgano ejecutivo de la Junta – según lo dispone también  los  35 y 41.g del Reglamento – es también  el órgano unipersonal de más alta jerarquía administrativa de la Junta de Desarrollo Regional de la Zona Sur, pues de este órgano depende el funcionamiento y coordinación de todas las unidades administrativas de esa Junta y es responsable del buen gobierno y dirección superior de la misma. Se transcribe, en lo conducente, el artículo 41 del Reglamento:

“Artículo 41.—Funciones del Director Ejecutivo. Serán funciones y atribuciones del Director Ejecutivo de JUDESUR, quien será el Administrador del Depósito las siguientes:

a) Ejecutar y velar por el cumplimiento de los acuerdos y resoluciones que dicte la Junta Directiva de JUDESUR y el Puesto de Control de Golfito, en la materia de su competencia.

b) Nombrar al funcionario administrativo de JUDESUR, quién será el Administrador del Depósito y tendrá a su cargo la planificación, control, verificación y seguimiento de todo lo relacionado con el correcto funcionamiento y adecuada operación del Depósito Libre Comercial de Golfito. Este dependerá del Director Ejecutivo para el desempeño de su cargo.

Asimismo, el Director Ejecutivo será el responsable del funcionamiento y coordinación de todas las unidades administrativas de JUDESUR y deberá velar por el acatamiento de las reglamentaciones y acuerdos de la Junta Directiva de JUDESUR.

c) Suministrar a la Junta Directiva la información requerida para asegurar el buen gobierno y dirección superior del Depósito, de manera exacta, completa y oportuna.(…)”

Igualmente, debe destacarse que, conforme el artículo 12.9 también del Reglamento, el Director Ejecutivo es el superior jerárquico inmediato de todo el personal de la Junta de Desarrollo Regional de la Zona Sur.

Así las cosas, es claro que el Director Ejecutivo es el cargo unipersonal de la más alta jerarquía administrativa de la Junta. Ergo, es claro que se encuentra sujeto a la prohibición de ejercer profesiones liberales,  prevista en el artículo 14 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito. Por supuesto, es de suyo que la aplicación a un caso concreto del artículo 14 LCEIFP dependerá de si el funcionario que ejerce el cargo de Director Ejecutivo ostenta un título profesional que le habilite para ejercer una profesión liberal y se encuentra debidamente incorporado al colegio profesional respectivo.

C.                CONCLUSION       

Con fundamento en lo expuesto se concluye que la prohibición para ejercer profesiones liberales, prevista en el  artículo 14 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, alcanza al cargo de Director Ejecutivo de la Junta de Desarrollo Regional de la Zona Sur.

                                                                                Atentamente,

                                                                                Jorge Oviedo Álvarez

                                                                                Procurador Adjunto

JOA/jmd