4 de agosto de 2015

OJ-083-2015

Licenciado

Otto Guevara Guth

Diputado Partido Movimiento Libertario

Asamblea Legislativa

Estimado señor:

          Me refiero a su atento oficio N. AG-061-2015 de 7 de julio anterior, por medio del cual solicita de la Procuraduría General de la República que se pronuncie sobre si el principio de legalidad, que define los objetivos que tiene el ICE, lo autoriza para incursionar en actividades como construcción de edificios y obras viales “u otras que no estén contempladas dentro de sus objetivos y competencias”.

El Instituto Costarricense de Electricidad constituye una empresa pública, como tal sujeta al principio de especialidad de su objeto, que es definido por la Ley. Para el cumplimiento de ese objeto, el Ente puede constituir alianzas empresariales o bien, vender servicios o productos afines a su competencia.

A-.  EL ICE SE SUJETA AL PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD

El principio de especialidad, manifestación del principio de legalidad, rige a las empresas públicas, condición propia del Instituto Costarricense de Electricidad.

El principio de legalidad establece que los entes y los órganos públicos sólo pueden realizar los actos que están previamente autorizados por el ordenamiento jurídico (todo lo que no está permitido está prohibido). En efecto, señala el artículo 11 de Ley General de la Administración Pública que la Administración Pública debe actuar sometida al ordenamiento jurídico y sólo puede realizar aquellos actos o prestar aquellos servicios públicos que autorice dicho ordenamiento, según la escala jerárquica de sus fuentes.

En igual forma, el principio de especialidad prohíbe a las empresas públicas desarrollar actividades no comprendidas en su campo de competencia, por lo que no pueden asumir funciones o actividades no comprendidas en la misión que le ha sido confiada. Consecuentemente, tampoco pueden tomar decisiones que la conduzcan a salir del ámbito de especialidad. Las empresas públicas creadas por ley no son libres para decidir realizar acciones, planes, proyectos no enmarcados en el objeto social definido por el legislador, salvo que la ley lo permita. En ausencia de esa autorización legal, solo puede realizar las actividades que se enmarcan dentro de su objeto social, tal como resulta de la ley. Ergo, la empresa pública solo puede actuar para la realización del fin para el cual fue creado: « todo acto extraño a las misiones para las cuales el establecimiento ha sido constituido es, en consecuencia, ilegal. »  S. BRACONNIER : Droit des services publics. PUF, 2007, p. 445. Así, el principio de especialidad garantiza tanto el respeto de las competencias que han sido asignadas a otros organismos públicos, como la libertad de comercio e industria, la libre competencia e igualdad, en relación con empresas privadas.

En consecuencia, la competencia de la empresa es determinada por la especialidad de su objeto social, definido por el legislador. Cabe recordar, al efecto, que la competencia de un ente es la medida de los poderes y deberes que el ordenamiento le otorga; comprende entonces el conjunto de poderes conferidos para la satisfacción de los fines públicos que justifican la creación y existencia del ente. 

            Al crear el Instituto Costarricense de Electricidad, el Decreto Ley 449 de 8 de abril de 1949 le atribuye como competencia fundamental el dotar de energía eléctrica al país. Así, el artículo 1 del Decreto le encomienda el “desarrollo racional de las fuentes productoras de energía física que la Nación posee, en especial los recursos hidráulicos”. Obligación de encauzar el aprovechamiento de la energía hidroeléctrica en el fortalecimiento de la economía nacional y del bienestar de nuestros habitantes. Ámbito de competencia que fue ampliado por la Ley Nº 3226 de 28 de octubre de 1963, para que estableciera, extendiera y pusiera en operación servicios de comunicaciones telefónicas, telegráficas, radiotelegráficas y radiotelefónicas, para lo cual se le otorga de pleno derecho la concesión correspondiente por tiempo indefinido.

            A lo cual se agrega la competencia otorgada por la Ley que aprueba el Tratado Marco del Mercado Eléctrico de América Central, Ley N. 7848 de 20 de noviembre de 1998. El artículo 2 de dicha Ley le atribuye la representación de Costa Rica en el Ente Operador Regional (EOR), encargado de la red regional, para lo cual se le autoriza a constituirse accionista de la empresa propiedad de esa red, artículo 3. Asimismo, la ley de aprobación le atribuye la condición de agente de Costa Rica en el mercado regional.

            Esos ámbitos de competencia son reiterados en la Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones, N. 8660 de 8 de agosto de 2008. En el marco de fortalecimiento y modernización del Instituto Costarricense de Electricidad, esta Ley tiene como objetivos:

“ARTÍCULO 2.-   Objetivos de la Ley

Son objetivos de esta Ley:

a) Fortalecer, modernizar y dotar al Instituto Costarricense de Electricidad (ICE), a sus empresas y a sus órganos adscritos, de la legislación que le permita adaptarse a todos los cambios en el régimen legal de generación y prestación de los servicios de electricidad, así como de las telecomunicaciones, infocomunicaciones, productos y servicios de información y demás servicios en convergencia.

b) Complementar el Decreto-Ley N.° 449, de 8 de abril de 1949, Reglamento para la creación del Instituto Costarricense de Electricidad, y sus reformas, para dotar al ICE de las condiciones jurídicas, financieras y administrativas necesarias para que continúe con la prestación y comercialización de productos y servicios de electricidad y telecomunicaciones, dentro del territorio nacional y fuera de él (….)”.

            Objetivos que deben alcanzarse con el desarrollo y ejecución de la competencia asignada en el artículo 6 de la misma Ley:

“ARTÍCULO 6.- Competencias del Instituto Costarricense de Electricidad y sus empresas        

El ICE y sus empresas, dentro del territorio nacional y fuera de él, serán competentes para lo siguiente:

a) Generar, instalar y operar redes, prestar, adquirir y comercializar productos y servicios de electricidad, telecomunicaciones e infocomunicaciones, así como otros productos y servicios de información y otros en convergencia, de manera directa o mediante acuerdos, convenios de cooperación, asociaciones, alianzas estratégicas o cualquier otra forma de asociación con otros entes nacionales o extranjeros, públicos o privados.

b) Ser agentes del mercado eléctrico en los demás países que se adhieran al Tratado marco del mercado eléctrico de América Central, aprobado mediante la Ley N.° 7848, de 20 de noviembre de 1998, o a cualquier otro instrumento que en el futuro se suscriba y ratifique”.

            Generación, instalación y operación de redes de electricidad y telecomunicaciones, prestación de servicios de electricidad, de telecomunicaciones e infocomunicaciones y otros servicios en convergencia. Para el cumplimiento de estas competencias se le autoriza a suscribir asociaciones empresariales, así como a vender servicios a terceros.

B-.  ALIANZAS ESTRATÉGICAS, VENTA DE SERVICIOS: INSTRUMENTOS PARA LA EJECUCIÓN DE LA COMPETENCIA

            De acuerdo con el inciso a) del artículo 6 antes transcritos, el ICE cumple su competencia de forma directa o mediante “acuerdos, convenios de cooperación, asociaciones, alianzas estratégicas o cualquier otra forma de asociación con otros entes nacionales o extranjeros, públicos o privados”.

            El carácter instrumental de las asociaciones empresariales es reafirmado por el artículo 8 de la Ley 8660:

“ARTÍCULO 8.- Asociación empresarial

Al ICE y sus empresas, con el propósito de promover su competitividad, se les autoriza para que suscriban alianzas estratégicas, dentro del país y fuera de él, o cualquier otra forma de asociación empresarial con otros entes públicos o privados, nacionales o extranjeros, que desarrollen actividades de inversión, de capital, comerciales, de investigación, desarrollo tecnológico, prestación de servicios y otras relacionadas con las actividades del ICE y sus empresas. Los términos y las condiciones generales de las alianzas se definirán reglamentariamente.

Las disposiciones del párrafo anterior no deberán afectar los procedimientos de concentración establecidos en la legislación y tendientes a prevenir, controlar y sancionar cualesquiera prácticas o condiciones contrarias a la competencia efectiva”.

            La asociación empresarial deviene así un medio para asegurarse el posicionamiento en el mercado de su competencia, incrementando su competitividad. De acuerdo con el texto transcrito es indispensable que la asociación se realice con empresas u organizaciones “relacionadas con las actividades del ICE y sus empresas”. Es decir, la otra parte en la asociación o alianza debe ser un inversionista, desarrollar actividades de investigación, desarrollo tecnológicos o prestación de servicios en ámbitos propios de la actividad del ICE.

            La suscripción de asociaciones empresariales no es el único instrumento con que cuenta el ICE para desarrollar su competencia. El ICE puede vender servicios o productos afines a su competencia. Dispone el artículo 9 de la Ley 8660:

 “ARTÍCULO 9.- Servicios de consultoría y afines

            El ICE y sus empresas están autorizados para vender, en el mercado nacional e internacional, directa o indirectamente, servicios de asesoramiento, consultoría, capacitación y cualquier otro producto o servicio afín a sus competencias. Los precios de estos productos y servicios serán determinados libremente por el ICE o sus empresas, según sea el caso, de conformidad con el plan estratégico de la Institución, siempre que no se encuentren sujetos a regulación.

El ICE y sus empresas podrán vender estos servicios y productos, siempre que dicha venta no impida el cumplimiento oportuno de los objetivos institucionales. La venta de servicios y productos se realizará conforme al inciso b) del artículo 23 de esta Ley”

            De acuerdo con este artículo, el ICE podría vender servicios o productos regulados pero también productos cuyo precio no se encuentra sujeto a regulación. Se encuentran regulados el suministro de energía eléctrica en sus distintas etapas, servicio regulado por el artículo 5 de la Ley de Creación de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos y en el estado actual del ordenamiento, los servicios de telecomunicaciones, artículo 73 de la Ley de la ARESEP y 50 de la Ley General de Telecomunicaciones. En estos supuestos el ICE no podría fijar precios porque esa competencia corresponde al regulador. No obstante, en el tanto SUTEL decida que debe liberarse el precio de los servicios de telecomunicaciones, el ICE podría vender servicios estableciendo su precio como decisión de empresa. Pero ¿puede vender cualquier otro servicio o producto?

De lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley 8660, se podría interpretar que el ICE puede vender servicios o productos distintos al suministro de energía eléctrica y de  telecomunicaciones. Esta posibilidad se enmarca, empero, dentro de sus competencias. En efecto, el primer párrafo del artículo indica que la venta concierne el asesoramiento, consultoría y capacitación y cualquier otro producto o servicio “afín a sus competencias”. Y estas competencias son las derivadas de los artículos 1 y 2 del Decreto-Ley de creación y 6 de la Ley 8660. No se indica que pueda prestar otros servicios o productos no afines a su competencia. Y por afines debe entenderse próximos, similares, relacionados, vinculados con esa competencia. Ese marco es reafirmado por el artículo 23 de la misma Ley 8660, que establece como excepción al procedimiento de contratación administrativa del ICE:

            “b) La venta, en el mercado nacional e internacional, de servicios de asesoría, consultaría, capacitación y cualquier otro producto o servicio afín a sus competencias”.

            Ciertamente, el legislador puede ampliar el marco de acción del Instituto de forma que pueda desarrollar y prestar servicios no afines a su competencia. Por ejemplo, al discutirse la Ley para el Desarrollo de Obra Pública Corredor Vial San José- San Ramón y sus radiales mediante fideicomiso, Ley 9292 de 23 de febrero de 2015, uno de los textos sustitutivos autorizaba expresamente al Instituto Costarricense de Electricidad “para brindar servicios en la construcción de esta obra mediante su estructura técnica constructiva y de logística”, artículo 17. Igual disposición contiene el proyecto de Ley intitulado Ley de Desarrollo de Obra Pública, Corredor Vial San José-Cartago mediante fideicomiso, Expediente N. 19280. Al referirnos a este proyecto de ley, mediante Opinión Jurídica N. OJ-178-2014 de 10 de diciembre de 2014, indicamos:

“El ICE está autorizado, artículo 8, para suscribir cualquier forma de asociación empresarial con otros entes públicos o privados que desarrollen actividades de de inversión, de capital, comerciales, de investigación, desarrollo tecnológico, prestación de servicios y otras relacionadas con las actividades del ICE y sus empresas. Así, como para vender servicios de asesoramiento, consultoría, capacitación y cualquier otro producto o servicio afín a sus competencias, artículo 9. De modo que si la decisión es que el ICE venda servicios en la construcción de la obra deben considerarse las otras regulaciones en orden a la competencia técnica del Instituto y las relativas a la actividad financiera y administrativa; en especial lo dispuesto en los numerales 13, 14 y 18 de la Ley 8660”.

            Cabe señalar, no obstante, que la Ley que aprueba el fideicomiso Corredor Vial San José- San Ramón no contempla la autorización para que el ICE preste servicios en la construcción correspondiente.

            La pretensión de autorizar expresamente la participación en la construcción de obras viales estriba en que esa construcción no es una competencia sustancial del Instituto. En el estado actual del ordenamiento, el ICE contrata a terceros o realiza actividades de construcción porque las obras son necesarias para satisfacer la demanda de energía eléctrica del país y, en su caso, prestar los servicios de telecomunicaciones. El segundo párrafo del inciso a) del artículo 2 del Decreto –Ley 449 previó, en efecto, un programa de trabajo para construir plantas de energía hidroeléctrica y redes de distribución. Lo que no excluye la construcción de obras necesarias para generar electricidad mediante otras fuentes de energía. Construcción de redes de telecomunicaciones autorizada en la Ley 3226 de 28 de octubre de 1963 y que está implícita en la Ley de la ARESEP, artículo 79. Es decir, la construcción de redes eléctricas o de telecomunicaciones, de plantas de generación eléctrica es un medio para satisfacer los objetivos y competencia del ICE según resulta del Decreto-Ley de repetida cita y de la Ley 8660.

CONCLUSION:

            Conforme lo expuesto, es opinión no vinculante de la Procuraduría General de la República, que:

1-. El Instituto Costarricense de Electricidad está autorizado para cumplir su competencia mediante “acuerdos, convenios de cooperación, asociaciones, alianzas estratégicas o cualquier otra forma de asociación con otros entes nacionales o extranjeros, públicos o privados”.

2-. Para ese efecto, el ICE puede constituir asociaciones empresariales con organizaciones o empresas “relacionadas con las actividades del ICE y sus empresas”. Es decir, la otra parte en la asociación o alianza debe ser un inversionista, desarrollar actividades de investigación, desarrollo tecnológicos o prestación de servicios en ámbitos propios de la actividad del ICE.

3-. En tanto no afecte el funcionamiento del Instituto, este puede vender servicios de asesoramiento, consultoría, capacitación y cualquier otro producto o servicio afín a sus competencias. No se indica que pueda prestar otros servicios o productos no afines a su competencia.

4-. Así, asociaciones empresariales, de una parte, y venta de servicios, de otra parte se enmarcan dentro de las competencias que los artículos 1 y 2 del Decreto-Ley de creación y 6 de la Ley 8660 atribuyen al ICE.

5-. En caso de que lo considere conveniente y necesario, el legislador puede ampliar, reforzar o de cualquier forma modificar la competencia del Instituto Costarricense de Electricidad.

Atentamente,

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

PROCURADORA GENERAL ADJUNTA

MIRCH/gap