27 de julio del 2015

C-195-2015

 

Señor

Helio Fallas V.

Ministro de Hacienda

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, nos referimos a su oficio DM-1033-2015 del 27 de mayo de 2015, en el cual nos solicita nuestro criterio en relación al reconocimiento del incentivo de prohibición a un funcionario. Específicamente nos solicita criterio en torno a la siguiente interrogante:

 

¿Procede el reconocimiento del Incentivo de Prohibición a un funcionario que siendo Licenciado en Informática, ocupa un puesto clasificado como Profesional de Informática, realiza funciones propias del cargo y ha sido reubicado permanente desde hace más de seis meses en el Departamento de Informática; sin que a la fecha se haya realizado el traslado presupuestario de dicho puesto a esa dependencia?

 

          Junto con la solicitud de consulta se nos remite el criterio legal de la Dirección Jurídica del Ministerio de Hacienda, emitido por la Licda. Dagmar Hering Palomar, mediante oficio DJMH-1271-2015 del 12 de mayo de 2015, en el cual se concluye lo siguiente:

 

“Si un funcionario cumple con los requisitos para optar por el pago de la compensación por prohibición a que refiere la Ley 5867 de 15 de diciembre de 1075, específicamente para los funcionarios cubiertos por el Régimen del Servicio Civil, que tengan especialidad en cómputo y que laboren en el “Departamento de Cómputo”, tal y como lo establece el artículo 41 de la Ley número 7097 de 18 de agosto de 1988 anteriormente citado, lo procedente no solo es reconocer el pago del supracitado sobresueldo, sino que se debe reconocer el mismo desde la fecha de nombramiento del puesto afectado por la prohibición que ocupa ese funcionario con especialidad en cómputo.

 

Así mismo deberá tenerse presente, que mientras se mantenga la relación de servicio habida entre el servidor y la Administración Pública, los derechos que de allí deriven, deben ser compensados de acuerdo a lo que establece la ley y por ninguna razón, se debe ver afectado el funcionario por el trámite interno que requiera el traslado presupuestario del mismo.”

 

Aunado a lo anterior, véase que la resolución de traslado no afecta ni varía los requisitos para el otorgamiento del Incentivo por prohibición, razón por la cual, con fundamento en todo lo expuesto, el personal especializado en cómputo que labora en los Departamentos de Cómputo de las Instituciones cubiertas por el Régimen del Servicio Civil y que cumplen con todos los requisitos establecidos en el numeral 41 de la citada Ley N° 7097, tienen derecho al pago de la compensación económica desde el momento de su traslado o nombramiento en dicho departamento.”

 

 

I.                   SOBRE EL REGIMEN DE PROHIBICIÓN.

 

Como regla de principio, los funcionarios públicos tienen la libertad para ejercer la profesión que ostentan una vez que ha concluido su jornada de trabajo, salvo que esta libertad de ejercicio esté prohibida por una ley que así lo disponga.   

 

La prohibición para el ejercicio de una determinada profesión, forma parte de las incompatibilidades para el ejercicio de determinado cargo y tiene como fundamento, la “necesidad de dotar de independencia a los servidores públicos, a fin de situarlos en una posición de imparcialidad, para evitar el conflicto de intereses y la concurrencia desleal. Las incompatibilidades se basan en razones de moralidad y tienden a evitar la acumulación de facultades en una sola persona, así como que los funcionarios aparezcan en oposición con el organismo público del cual dependen, en contiendas judiciales o reclamos administrativos, a causa de la designación profesional por parte de particulares; es decir tiende a evitar la colisión de intereses- interés público e interés privado-. (Sala Constitucional, resolución número 3292-95 de las quince horas treinta y tres minutos del 18 de julio de 1995).

 

Como lo señalamos, la prohibición en el ejercicio de determinada profesión constituye una restricción a la libertad profesional, por lo tanto, se encuentra sujeta al régimen jurídico de libertades para su imposición, lo que supone la existencia de una reserva de ley para su implementación así como la obligatoriedad de interpretar restrictivamente las normas que la imponen.

 

A partir de lo señalado anteriormente, la jurisprudencia administrativa de este Órgano Técnico Jurídico ha sostenido que dentro del régimen de prohibición debemos distinguir entre dos presupuestos: el primero, la existencia de una ley que prohíba a un determinado grupo de funcionarios el ejercicio de una profesión y el segundo, una norma, también de rango legal, que permita el pago de una compensación económica derivada de esa prohibición.

 

“Esto es, que el pago por prohibición requiere de base legal, sin la cual deviene improcedente, es decir, que no solamente debe existir una norma legal que establezca la prohibición al ejercicio liberal de la profesión, sino que también, es indispensable otra disposición, de rango legal, que autorice la retribución económica, como resarcimiento al profesional por el costo de oportunidad que implica no ejercer en forma privada su profesión, a efecto de que todos sus conocimientos y energía los ponga al servicio de la entidad patronal.”   (Dictamen C-299-2005 del 19 de agosto del 2005.)

 

Diversas normas contienen la prohibición para el ejercicio de profesiones.  Así, el artículo 34 de la Ley de Control Interno establece una restricción para el ejercicio de profesionales liberales fuera del cargo para los funcionarios de las auditorias, restricción que se ha interpretado que incluye todas las profesiones que el servidor ostente. Señala la norma en comentario, lo siguiente:

 

Artículo 34.—“Prohibiciones. El auditor interno, el subauditor interno y los demás funcionarios de la auditoría interna, tendrán las siguientes prohibiciones:

 

a)      Realizar funciones y actuaciones de administración activa, salvo las necesarias para cumplir su competencia.

 

b)      Formar parte de un órgano director de un procedimiento administrativo.

 

c) Ejercer profesiones liberales fuera del cargo, salvo en asuntos estrictamente personales, en los de su cónyuge, sus ascendientes, descendientes y colaterales por consanguinidad y afinidad hasta tercer grado, o bien, cuando la jornada no sea de tiempo completo, excepto que exista impedimento por la existencia de un interés directo o indirecto del propio ente u órgano. De esta prohibición se exceptúa la docencia, siempre que sea fuera de la jornada laboral.

d) Participar en actividades político-electorales, salvo la emisión del voto en las elecciones nacionales y municipales.

 

e) Revelar información sobre las auditorías o los estudios especiales de auditoría que se estén realizando y sobre aquello que determine una posible responsabilidad civil, administrativa o eventualmente penal de los funcionarios de los entes y órganos sujetos a esta Ley.

 

Por las prohibiciones contempladas en esta Ley se les pagará un sesenta y cinco por ciento (65%) sobre el salario base.”

 

De manera similar, el artículo 118 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios establece una prohibición para el desempeño de cualquier otra profesión u actividad para aquellos empleados que ocupen los cargos allí señalados y que ejerzan funciones en la administración tributaria. Señala la norma en comentario, lo siguiente:

 

“Para el personal de la Administración Tributaria que, en razón de sus cargos, se encuentre sujeto a la prohibición contenida en  el artículo 118 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, excepto  para los miembros del Tribunal Fiscal Administrativo, se establece la  siguiente compensación económica sobre el salario base de la escala de  sueldos de la Ley de Salarios de la Administración Pública:  

 

a)      Un sesenta y cinco por ciento (65%) para los profesionales en el  nivel de licenciatura u otro grado académico superior.

 

b)      b) Un cuarenta y cinco por ciento (45%) para los egresados de programas de licenciatura o maestría.

 

c)      Un treinta por ciento (30%) para quienes sean bachilleres  universitarios o hayan aprobado el cuarto año de la respectiva carrera universitaria.

 

d)      Un veinticinco por ciento (25%) para quienes hayan aprobado el  tercer año universitario o cuenten con una preparación equivalente.

 

En todos los casos, dentro de la disciplina antes citada.

 

Tendrán derecho a los beneficios otorgados por este artículo, según  los porcentajes establecidos, sujetos a las mismas obligaciones y  prohibiciones de esta ley; los siguientes funcionarios:  

 

1)       Quienes desempeñen los puestos de jefatura en la organización  financiera básica del Estado, según el artículo 2 de la Ley de la Administración Financiera de la República, No. 1279, de 2 de mayo de 1951 y sus reformas.

 

2)       Quienes ocupen puestos de "técnicos" y "técnicos profesionales" en la Oficina de Presupuesto Nacional, la Tesorería Nacional, la Oficina Técnica Mecanizada del Ministerio de Hacienda, la Dirección General de Industrias del Ministerio de Industria, Energía y Minas y la Dirección General Forestal del Ministerio de Agricultura; asimismo, los servidores  de la Dirección General de Servicio Civil que ocupen puestos de la serie  técnico y profesional, los funcionarios de la Dirección General de Informática del Ministerio de Obras Públicas y Transportes, los del Centro  de Cómputo del Ministerio de Seguridad Pública y los funcionarios de la Dirección General de Tributación que gocen de este beneficio.

 

3)       El Jefe de la Oficina de Control de Presupuesto del Ministerio de Hacienda.

 

4)       Los administradores de aduanas, conforme a los procedimientos de  la norma general No. 31 de la Ley de Presupuesto Ordinario y Extraordinario del Gobierno de la República para el año 1982, No. 6700, de 23 de diciembre de 1981.  

 

Para aplicar este artículo, los funcionarios "técnicos" citados en el numeral 2) anterior tendrán derecho al beneficio por prohibición, siempre  y cuando reúnan los requisitos del puesto o cuenten con una combinación  equivalente, a juicio de la Dirección General de Servicio Civil. Sin  embargo, salvo los requisitos mayores, la compensación para los  funcionarios que ocupen puestos de la serie "técnico y profesional", se  hará de acuerdo con el requisito primario del puesto que desempeñen.

 

Los beneficios y las prohibiciones indicados en este artículo y sus  reformas, incluyen al personal técnico de la auditoría interna del Instituto Mixto de Ayuda Social (IMAS)”.

 

(Así reformado por Ley N° 7896 del 30 de julio de 1999) (NOTA: Sobre otros funcionarios a quienes, por diversas leyes, se les  han otorgado los beneficios de la presente Ley, véanse las OBSERVACIONES)

 

Por otra parte, el artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, somete al régimen de prohibición para el ejercicio liberal de la abogacía a algunos funcionarios públicos.  Señala la norma en comentario, lo siguiente:

 

“ARTICULO 244.-

 

Aunque sean abogados, no podrán ejercer la profesión los servidores propietarios de los Poderes Ejecutivo y Judicial, del Tribunal Supremo de Elecciones, de la Contraloría General de la República, de la Procuraduría General de la República y de las municipalidades, salvo en sus propios negocios y en los de sus cónyuges, ascendientes o descendientes, hermanos, suegros, yernos y cuñados.

 

Se exceptúan de la prohibición anterior los servidores del Poder Ejecutivo que presten servicios en los establecimientos oficiales de enseñanza y que no tengan ninguna otra incompatibilidad; lo mismo que los servidores judiciales interinos o suplentes, siempre que ese interinato no exceda de tres meses; los fiscales específicos; los munícipes y apoderados municipales; el Director de la Revista Judicial; los defensores públicos de medio tiempo y los que sean retribuidos por el sistema de honorarios y, en general, todos los servidores que no devenguen sueldo sino dietas.”

 

El Código Municipal en el artículo 20 párrafos 5 y 6 en relación al Alcalde y vicealcaldes, señala lo siguiente:

 

Artículo 20.

(…)

 

“Además, los alcaldes municipales devengarán, por concepto de dedicación exclusiva, calculado de acuerdo con su salario base, un treinta y cinco por ciento (35%) cuando sean bachilleres universitarios y un cincuenta y cinco por ciento (55%) cuando sean licenciados o posean cualquier grado académico superior al señalado. En los casos en que el alcalde electo disfrute de pensión o jubilación, si no suspendiere tal beneficio, podrá solicitar el pago de un importe del cincuenta por ciento (50%) mensual de la totalidad de la pensión o jubilación, por concepto de gastos de representación.

 

El primer vicealcalde municipal también será funcionario de tiempo completo, y su salario base será equivalente a un ochenta por ciento (80%) del salario base del alcalde municipal. En cuanto a la prohibición por el no ejercicio profesional y jubilación, se le aplicarán las mismas reglas que al alcalde titular, definidas en el párrafo anterior”.

(Así adicionado el párrafo anterior por el artículo 2° de la Ley N° 8611 del 12 de noviembre de 2007)

 

Bajo esta misma línea de pensamiento, la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, señala en los artículos 14 y 15, lo siguiente:

 

Artículo 14.—“ Prohibición para ejercer profesiones liberales .   No podrán ejercer profesiones liberales, el presidente de la República, los vicepresidentes, los magistrados del Poder Judicial y del Tribunal Supremo de Elecciones, los ministros, el contralor y el subcontralor generales de la República, el defensor y el defensor adjunto de los habitantes, el procurador general y el procurador general adjunto de la República, el regulador general de la República, el fiscal general de la República, los viceministros, los oficiales mayores, los presidentes ejecutivos, los gerentes y los directores administrativos de entidades descentralizadas, instituciones autónomas, semiautónomas y empresas públicas, los superintendentes de entidades financieras, de valores y de pensiones, sus respectivos intendentes, así como los alcaldes municipales y los subgerentes y los subdirectores administrativos, los contralores y los subcontralores internos, los auditores y los subauditores internos de la Administración Pública, así como los directores y subdirectores de departamento y los titulares de proveeduría del Sector Público. Dentro del presente Artículo quedan comprendidas las otras profesiones que el funcionario posea, aunque no constituyan requisito para ocupar el respectivo cargo público.

 

De la prohibición anterior se exceptúan la docencia en centros de enseñanza superior fuera de la jornada ordinaria y la atención de los asuntos en los que sean parte el funcionario afectado, su cónyuge, compañero o compañera, o alguno de sus parientes por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive. En tales casos, no deberá afectarse el desempeño normal e imparcial del cargo; tampoco deberá producirse en asuntos que se atiendan en la misma entidad pública o Poder del Estado en que se labora”.

 

Artículo 15.— Retribución económica por la prohibición de ejercer profesiones liberales . “Salvo que exista un régimen especial de remuneración para el funcionario público, la compensación económica por la aplicación del Artículo anterior será equivalente a un sesenta y cinco por ciento (65%) sobre el salario base fijado para la categoría del puesto respectivo.”

 

            La posibilidad de pago de compensaciones económicas por concepto de prohibición, está contemplada en la Ley 5867, Ley de Compensación por el Pago de Prohibición, la cual en su artículo 1 establece un sistema escalonado para el pago de dicha compensación, en orden al grado académico que ostente la persona que ocupe los cargos que allí se señalan y el artículo 2 señala la inclusión de los abogados de algunas entidades públicas a efectos del pago de la compensación económica.  Indican las normas en comentario, en lo que interesa, lo siguiente:

 

“Artículo 1.-

 

Para el personal de la Administración Tributaria que, en razón de sus cargos, se encuentre sujeto a la prohibición contenida en el artículo 118 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, excepto para los miembros del Tribunal Fiscal Administrativo, se establece la siguiente compensación económica sobre el salario base de la escala de sueldos de la Ley de Salarios de la Administración Pública:

 

a)      Un sesenta y cinco por ciento (65%) para los profesionales en el nivel de licenciatura u otro grado académico superior.

 

b)      Un cuarenta y cinco por ciento (45%) para los egresados de programas de licenciatura o maestría… ”

 

“Artículo 5.-

 

Los beneficios dispuestos en los incisos a) y b) del artículo 1 de esta ley, se aplican a los funcionarios y empleados del Poder Ejecutivo referidos en el artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y a los egresados de programas de licenciatura, maestría o doctorado en Derecho, que estén cumpliendo tales funciones.

 

Estos beneficios se aplicarán, igualmente, a los funcionarios que en el nivel de licenciatura o egresados, laboren para el Poder Judicial, el Tribunal Supremo de Elecciones, el Registro Civil y la Contraloría General de la República. Tal compensación se calculará sobre el salario de base correspondiente a cada institución.”   (lo resaltado no es del original)

 

El pago de la compensación económica ha sido regulado mediante Decreto Ejecutivo 22614, Reglamento para el Pago de Compensación Económica por concepto de Prohibición del 22 de octubre de 1993.  Para los efectos de esta consulta, nos interesa señalar lo indicado por los artículos 9, 10 y 11 del Reglamento, que señalan:

 

Artículo 9: “Salvo disposición expresa en contrario, procede el pago de compensación económica a los servidores que se ajusten a lo siguiente

 

a) Que ocupen puestos que estén afectados legalmente por prohibición;

 

b) Que reúnan alguno de los requisitos académicos indicados en el artículo 1° la Ley 5867 y sus reformas;

 

c) Que exista ley expresa o resolución judicial que autorice la compensación económica; y

 

d) Que ostenten una formación académica afín con el cargo que desempeñen; que dentro del ámbito del Régimen de Servicio Civil,

quedará a juicio de Dirección”.

 

Artículo 10: “La asignación del porcentaje que le corresponda al servidor efectuará de conformidad con lo que al efecto disponga la ley o resolución judicial que lo autorice.”

 

Artículo 11: “El porcentaje de pago por compensación económica asignado a cada servidor podrá variar por:

 

a) Disposición expresa de ley.

 

b) Variación de los requisitos académicos mayores, por parte del benefician dentro de los supuestos conferidos en la Ley.

 

c) Traslado, ascenso, descenso del servidor o reasignación o reestructuración del puesto que ocupa, siempre y cuando el puesto esté afectado por prohibición y compensación económica por tal concepto, que el servidor cumpla con los requisitos del artículo 1° de la Ley N° 5867 y sus reforma salvo disposición legal expresa en contrario, y la profesión del misma así se lo permita.”

            A partir de lo anteriormente expuesto, esta Procuraduría ha señalado que existen dos presupuestos para la procedencia del pago de la compensación económica:

 

“En lo que atañe al tema de consulta, se ha podido observar del anterior texto, dos supuestos importantes para la procedencia, en estricto sentido, del pago de la mencionada compensación económica, a saber: que el puesto ocupado por el funcionario se encuentre afectado por la aludida prohibición, y que al mismo tiempo se reúna el requisito mínimo académico que el cargo requiere para el ejercicio de las funciones correspondientes.”  (Dictámenes C-329-2005  del 16 de setiembre del 2005 y C-089-2006 3 de marzo de 2006, el resaltado es del original)

 

 

II.                SOBRE EL FONDO

 

Una vez aclarado el concepto citado en el apartado anterior, procedemos a dar respuesta a la interrogante planteada por el Ministerio de Hacienda.

 

¿Procede el reconocimiento del incentivo de Prohibición a un funcionario que siendo licenciado en informática, ocupa un puesto clasificado como Profesional de Informática, realiza funciones propias del cargo y ha sido reubicado permanente desde hace más de seis meses en el Departamento de Informática; sin que a la fecha se haya realizado el traslado presupuestario de dicho puesto a esa dependencia?

 

La Ley N° 7097 en su artículo 41 señala que la prohibición  que establece la Ley de Compensación por pago de Prohibición N° 5867 se reconoce al personal con especialidad en cómputo, en los mismos términos que se reconoce al personal de la Oficina Técnica Mecanizada. Señala la norma en comentario, lo siguiente:

 

ARTICULO 41.- “Al personal con especialidad en Cómputo que labora en los departamentos de Cómputo de las instituciones cubiertas por el Régimen de Servicio Civil y del Poder Judicial, se les reconocerá la prohibición establecida en la ley Nº 5867 del 15 de diciembre de 1975 y sus reformas, en los mismos términos en que se le reconoce al personal de la Oficina Técnica Mecanizada.”

 

Al respecto, este Órgano Asesor en su jurisprudencia ha señalado lo siguiente:

 

En efecto, mediante el Dictamen No. C-013 de 27 de enero del 2000, este Despacho al analizar acerca de una consulta similar a la que ahora se plantea esa Dirección General de Servicio Civil, indicó en lo conducente:

“(…)

 

Pues bien, hecha la observación que antecede, hay que continuar captando del texto recién transcrito que, pese el reconocimiento económico por la prohibición de ejercer liberalmente la profesión, el cual fue extendido por una norma extrapresupuestaria a los que ocupan puestos de auditoría, su aplicación se torna un poco diferente a la del original Ley No. 5867, ya que aquélla disposición no hace distinciones de grados académicos de ningún tipo para su otorgamiento; bastando, únicamente, que los auditores que laboran en el Gobierno Central y Poder Legislativo, sean técnicos en la materia y que tengan los requisitos que exige el Manual Descriptivo de Puestos para ocupar el cargo. En ese sentido, el artículo 15 de la Ley de Presupuesto Extraordinario No. 6982 de 19 de diciembre de 1984, modificado por el numeral 146 de la Ley No. 6995 de 22 de julio de 1985, dispone:

 

"Refórmase el párrafo segundo del artículo 15 de la Ley No. 6982 del 19 de diciembre de 1984 (Ley de Presupuesto Ordinario y Extraordinario de la República, Fiscal y por Programas para el ejercicio fiscal de 1985) para que diga así: Igualmente se hace extensiva esta prohibición, y sus beneficios, a los funcionarios de auditoría en las diferentes entidades del Gobierno Central y del Poder Legislativo, bajo las mismas condiciones compensatorias previstas en la precitada ley y sus reformas."

(Lo resaltado en negro no es del texto original)

 

Bajo esos supuestos jurídicos, es preciso, ahora, revisar lo que establece la disposición que atañe en este estudio, para ver, si efectivamente está dada en los mismos conceptos de la analizada en el mencionado Dictamen No. C-174-97; y, en esa medida, poder visualizar la procedencia del rubro salarial de consulta.

 

En efecto, el artículo 41 de la Ley No. 7097 de 18 de agosto de 1988 reza así:

(…)

Siendo que, para los efectos de ese reconocimiento, el numeral recién transcrito ordena remitirse a "los mismos términos en que se le reconoce al personal de la Oficina Técnica Mecanizada" es importante tener a la vista, la respectiva disposición, que a la letra dice:

"Artículo 40.-

 

Se acogerán a los beneficios de la Ley No. 5867 del 15 de diciembre de 1975, los técnicos de la OTM del Ministerio de Hacienda que ocupen puestos cuyos requisitos están cubiertos por los alcances de cada uno de los incisos de esta ley." (Ver, Ley No. 6975, publicado en el Alcance No. 22, a la Gaceta No. 230 de fecha 30 de diciembre de 1984)

 

De la lectura de ambas normas legales, se comprende que, para ser destinatarios de dicha compensación, los funcionarios no sólo deben ser técnicos en la materia de cómputo, sino además, deben reunir los requisitos que para los cargos respectivos, exige la Ley Número 5867. Pero en esto, hay que tomar en consideración, la realidad en que se desenvuelve la normativa de cuestión, ya que, para nadie es un secreto, el surgimiento de la reestructuración integral de puestos en la Administración Pública. De esa forma, hay que tratar de adecuar los supuestos jurídicos con los reales, en lo procedente y, claro está, dentro de los límites de la razonabilidad y proporcionalidad constitucionales y legales; pues de no utilizarse esta técnica jurídica, se podría incurrir en una transgresión contra lo que tuvo en mente el legislador para reconocer el citado rubro salarial a otras áreas profesionales. Verbigracia, si hoy han cambiado las nomenclaturas de puestos usados en la Ley No. 5867 de recién cita, por otras nuevas, pues, naturalmente, para la aplicabilidad de la norma en discusión, habrá que tomar en cuenta esas formalidades descriptivas de puestos, que en el caso bajo examen corresponderían a la tareas de computación, sin que por esa circunstancia, se esté violentando el espíritu y finalidad de la normativa.

 

El anterior razonamiento tiene cabida con lo que disponen los artículo 10 y 11 del Código Civil, en plena concordancia con la autorizada doctrina, en tanto " ha de aplicarse el principio de analizar la ley en su contenido normativo, pero el sentido de sus palabras tendrá relación con el contexto, los antecedentes jurídicos y legislativos, la realidad del tiempo de cuando han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente a su espíritu y finalidad, tratando de recurrir a la equidad en cuanto la ley expresamente lo permita:"

 

Por otra parte, del artículo 41 de la Ley No. 7097 al igual que el artículo 15 de la Ley de Presupuesto Extraordinario No. 6982 de 19 de diciembre de 1984, (modificado por el numeral 146 de la Ley No. 6995 de 22 de julio de 1985) tampoco se infiere la titularidad de una determinada formación académica o profesional para proceder al pago de la compensación por prohibición, más que, el personal sea especializado en cómputo y que labore en los departamentos de Cómputo de las instituciones cubiertas por el Régimen del Servicio Civil y del Poder Judicial. De modo que, también en esta oportunidad hay que aplicar el aforismo jurídico que dice: "no es lícito distinguir donde la ley no distingue", ya que de lo contrario, estaría incurriendo la Administración en un vicio de inconstitucionalidad y legalidad al interpretar la norma más allá de su contexto.

(Lo resaltado en negrilla no es del texto original)

 

Como se ha podido observar de lo transcrito, a través de este tipo de normas atípicas[1], se han incluido, para los efectos de reconocimiento del pago de la prohibición establecida en la Ley Número 5867 de 15 de diciembre de 1975, a grupos de servidores cubiertos por el Régimen de Servicio Civil (Ley No. 1581 de 30 de mayo de 1953, y sus reformas), en virtud del carácter de las funciones de los puestos (según el Manual Descriptivo de Puestos) que ocupan en las instituciones allí indicadas, tales como a los auditores de las diferentes entidades del Gobierno Central y del Poder Legislativo (véase Dictamen No. C-174-98, de 17 de setiembre de 1997), así como a los informáticos que laboran en los departamentos de Cómputo de las instituciones cubiertas por el Régimen de Servicio Civil, hipótesis ésta, en la que ponemos especial énfasis, por ser el tema, objeto de la presente consulta.

 

Esta Procuraduría comparte plenamente la tesis que sostiene la Asesoría Jurídica de esa Dirección General de Servicio Civil en torno al punto de consulta, habida cuenta que mediante el artículo 41 de la Ley No. 7097, de 18 de agosto de 1988, ciertamente, el rubro en cuestión, se extendió a los servidores con especialidad en cómputo que ocupen puestos en los departamentos de Cómputo de las instituciones cubiertas por el Régimen de Servicio Civil, sin indicar en ese texto, el título, grado o nivel de estudio que en esa carrera ostenten. Así, dicha norma, establece, literalmente:

(…)

 

De manera que, y como se indicó en el mencionado Dictamen C-013-2000, para ser destinatarios de la compensación económica que prevé la citada Ley No. 5867, los servidores o funcionarios no sólo deben ser técnicos en la materia de cómputo y que laboren en los departamentos de cómputo de las instituciones cubiertas por el Régimen del Servicio Civil, sino además, deben reunir, evidentemente, los requisitos que para los cargos respectivos exige esa normativa; sin que para esos efectos, el numeral 41 transcrito,  haya hecho alguna distinción en cuanto a la titularidad, nivel o grado académico de la carrera de informática que ostenten en la carrera de informática.

 

Por consiguiente, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 41 de la Ley No. 7097 de 18 de agosto de 1988, es procedente el reconocimiento de la compensación económica a los servidores informáticos de instituciones pertenecientes al Régimen de Servicio Civil, que posean el grado académico de Bachiller Universitario, en los términos de la citada Ley No. 5867.” (Dictamen C-054-2010 del 26 de marzo del 2010, ver en igual sentido el dictamen C-064-2005 del 14 de febrero del 2005) 

 

Bajo esta misma línea de pensamiento, este Órgano Asesor en su Opinión Jurídica OJ-011-2005 del 21 de enero del 2005 señalo lo siguiente:

 

“La duda planteada es sobre “ si además de los requisitos que prevé el artículo 41 de la Ley 7091 de 18 de agosto de 1988,  “…los funcionarios que ocupan puestos con especialidad en cómputo y que laboran en el Departamento de Cómputo, requieren pertenecer presupuestariamente al Departamento de Cómputo, para el pago de dicha retribución económica.” (SIC)

Sin entrar a analizar la importancia del ordenamiento presupuestario de las plazas que se desenvuelve la actividad de la Administración Pública, -a tenor de que lo que dispone el 4 de la Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos, en  concordancia con el artículo 180 de nuestra Carta Magna y sus principios informadores- es menester indicar en lo que atañe a su consulta, que independientemente de la ubicación presupuestaria en que se encuentre un determinado puesto, ciertamente quien lo esté ocupando por diversas razones,  no sólo tiene el derecho a percibir el salario que corresponde al mismo, sino a percibir otros rubros salariales si el funcionario reúne los requisitos que establece la respectiva normativa.  Así, los altos Tribunales, en un asunto similar al de consulta, resolvió:

“Aún cuando el puesto ocupado por el actor no se encuentra en un Programa Presupuestario destinado a dicha Dirección, sino, a las Oficinas Centrales del Ministerio de Justicia, no se debe perder de vista que aquel órgano está adscrito al Ministerio y que con independencia del código presupuestario utilizado para retribuirle sus labores, él presta servicios en Adaptación Social y, por ende, está expuesto a los riesgos propios de los demás funcionarios que ahí laboran, sin distinción alguna.  El principio de legalidad al amparo del cual debe actuar la Administración (artículos 11 de la Constitución Política y 11 de la Ley General de la Administración Pública), no puede invocarse como fundamento para desconocer aquel derecho derivado del hecho mismo de laborar para la indicada Dirección.  Por la ubicación del puesto en un respectivo Programa Presupuestario, de lo cual por lo general no tienen conocimiento los servidores, no se les puede dejar en una situación de inferioridad respecto de sus compañeros.  De existir alguna responsabilidad por un eventual desorden administrativo, se deben establecer las responsabilidades internas del caso; mas, nunca afectar al trabajador en la retribución económica a la cual sin lugar a dudas tiene derecho en razón de los servicios que prestaba.- (Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, No. 2003-0057, de las 9:30 horas del 12 de febrero del 2003)

En el caso concreto, si la persona cumple con los presupuestos  que establece el artículo 41 de la citada Ley 7091, tiene derecho a que se le pague la prohibición a que refiere esa norma, tal y como esta Procuraduría en el  Dictamen  C-013 de 27 de enero del 2000, lo señaló  así:

“En efecto, el artículo 41 de la Ley No. 7097 de 18 de agosto de 1988 reza así:

 

"(…)

 

Siendo que, para los efectos de ese reconocimiento, el numeral recién transcrito ordena remitirse a "los mismos términos en que se le reconoce al personal de la Oficina Técnica Mecanizada" es importante tener a la vista, la respectiva disposición, que a la letra dice:

 

"Artículo 40.- Se acogerán a los beneficios de la Ley No. 5867 del 15 de diciembre de 1975, los técnicos de la OTM del Ministerio de Hacienda que ocupen puestos cuyos requisitos están cubiertos por los alcances de cada uno de los incisos de esta ley." (Ver, Ley No. 6975, publicado en el Alcance No. 22, a la Gaceta No. 230 de fecha 30 de diciembre de 1984)

 

De la lectura de ambas normas legales, se comprende que, para ser destinatarios de dicha compensación, los funcionarios no sólo deben ser técnicos en la materia de cómputo, sino además, deben reunir los requisitos que para los cargos respectivos, exige la Ley Número 5867. Pero en esto, hay que tomar en consideración, la realidad en que se desenvuelve la normativa de cuestión, ya que, para nadie es un secreto, el surgimiento de la reestructuración integral de puestos en la Administración Pública. De esa forma, hay que tratar de adecuar los supuestos jurídicos con los reales, en lo procedente y, claro está, dentro de los límites de la razonabilidad y proporcionalidad constitucionales y legales; pues de no utilizarse esta técnica jurídica, se podría incurrir en una transgresión contra lo que tuvo en mente el legislador para reconocer el citado rubro salarial a otras áreas profesionales. Verbigracia, si hoy han cambiado las nomenclaturas de puestos usados en la Ley No. 5867 de recién cita, por otras nuevas, pues, naturalmente, para la aplicabilidad de la norma en discusión, habrá que tomar en cuenta esas formalidades descriptivas de puestos, que en el caso bajo examen corresponderían a la tareas de computación, sin que por esa circunstancia, se esté violentando el espíritu y finalidad de la normativa.”

De manera que, no se le podría denegar el pago de la aludida prohibición, a un funcionario que al ocupar un puesto bajo las condiciones indicadas, es técnico en computación y labora en el Departamento de  Cómputo de la Institución consultante (la cual se encuentra regida por la Ley del Estatuto de Servicio Civil); que son los dos  supuestos importantes que determina la precitada legislación para que el servidor tenga derecho a percibir dicho beneficio salarial, a cambio de no sustraerse de las funciones que derivan  del cargo que ocupa dentro de ese centro de trabajo, como sucede en otros casos que provienen de la Ley No. 5867 de 15 de diciembre de 1975 y sus reformas.

 

Al respecto, esta Procuraduría ha explicado ampliamente sobre la autorización legal de ese tipo de compensación económica en la Administración Pública, al subrayar en lo que interesa:

 

“Para que proceda el reconocimiento de una compensación económica derivada de la prohibición para el ejercicio liberal de la profesión es necesario que una norma establezca esa prohibición y, además, que esa misma disposición –u otra de rango legal– acuerde el pago de la compensación respectiva. En otros términos, para reconocer la compensación económica de cita, no basta con que exista una prohibición, sino que es necesario, adicionalmente, que esté normativamente dispuesta la posibilidad de otorgar como consecuencia de ello una retribución económica.

 

Sobre ese aspecto, el Reglamento a la Ley n.° 5867 (emitido mediante decreto n.° 22614 de 22 de octubre de 1993) es claro al señalar que "Procede el pago de la compensación económica por concepto de prohibición, únicamente cuando exista ley expresa o resolución judicial que lo autorice, aun cuando hayan funcionarios que tengan prohibición para ejercer liberalmente funciones inherentes a las actividades propias de la institución a que pertenecen" (artículo 5).

 

Si bien en el ordenamiento jurídico de nuestro país existía desde hace muchos años, en diversas normativas, prohibición para el ejercicio profesional privado de algunos grupos de servidores, no fue sino con la emisión de la Ley n.° 5867 ya citada, que se acordó una compensación económica por esa prohibición.

 

En esa oportunidad se otorgó al personal de la Administración Tributaria, por la prohibición contenida en el artículo 113 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios (artículo que hoy corresponde al 118 del mismo cuerpo normativo) una compensación económica porcentual sobre el salario base. Tal compensación variaba de acuerdo con el nivel académico de cada servidor. Además, el artículo 5º de esa misma ley dispuso que los beneficios establecidos en los incisos a) y b) de su artículo 1º, le serían aplicables a los funcionarios y empleados del Poder Ejecutivo a que se refería el artículo 141 (en la actualidad 244) de la Ley Orgánica del Poder Judicial y a los egresados de la Facultad de Derecho.

 

Luego, la Ley n.° 6008, de 9 de diciembre de 1976, adicionó el artículo 5 de la citada Ley n.° 5867, a efecto de disponer que los funcionarios del Poder Ejecutivo, aludidos en el párrafo anterior, recibirían el beneficio cuando "estén cumpliendo tales funciones". Además, con esta reforma, se incluyó como beneficiarios de la compensación, a los licenciados o egresados en Derecho al servicio del Tribunal Supremo de Elecciones, Registro Civil y Contraloría General de la República.

 

Posteriormente, la Ley n.° 6222 de 21 de abril de 1978, modificó el artículo 1º de la citada Ley n.° 6008, con la finalidad de reconocer también a los funcionarios del Poder Judicial, los beneficios de la compensación económica. Luego se emitieron una serie de leyes mediante las cuales se otorgó la compensación, entre otros, al Tesorero Nacional, al Contador Nacional, al Proveedor Nacional, al Personal Técnico de la Auditoria General de Bancos, a los administradores de aduanas y, en general, a casi todos los funcionarios que tuvieren, en razón de sus cargos, una prohibición específica para el ejercicio de su profesión.” (Ver, entre otros, Opinión Jurídica No. 035 de 27 de abril del 2000)

 

Como vemos, esa clase de compensación económica resulta procedente cuando proviene de la ley, la cual se hace acreedor el funcionario que cumpla con los respectivos requisitos, sin que para ese efecto, deba exigirse que la plaza esté ubicada en un determinado presupuesto; pues evidentemente la única intención del legislador fue la de establecer ese plus salarial, a causa de la restricción del ejercicio privado de la profesión del servidor, por ocupar un determinado cargo dentro de la Administración Pública. 

 

En consecuencia, y parafraseando lo dicho por la Sala Segunda en el texto transcrito en líneas atrás, no encuentra este Despacho justificación valedera como para que la administración le deniegue el mencionado pago al funcionario en cuestión, cuando por razones no imputables a él, éste ocupa un puesto que no pertenece al programa presupuestario del centro de computación en que labora.  Pero que de todas formas, su plaza pertenece a un código presupuestario, perteneciente a la Dirección General de Migración y Extranjería, denominado “Residentes  Pensionados y Rentistas”. De ahí que este Despacho comparte el criterio  del Departamento Legal, al externar:

 

“Como podrá observarse, la referida norma es genérica y no hace diferencia entre los diferentes puestos que ocupen los funcionarios del Departamento indicado a los códigos presupuestarios de esos puestos, por lo que esta Asesoría considera que de conformidad con el mismo, es procedente del pago de compensación por prohibición a los servidores del Departamento de Cómputo, el cual se debe otorgar todos los que tengan “especialidad en Cómputo” independientemente si son técnicos en informática, analistas de sistemas de informática, Jefe de Servicios de Informática 1 o 2, programador de cómputo, operador de cómputo, o si el código presupuestario de su puesto pertenece o no a esa oficina.”(Ver, Oficio AJ-1887-2004-JM de 9 de diciembre de 2004)” (la negrita no es del original)

 

En razón de lo expuesto, es criterio de este Órgano Asesor que de conformidad con el artículo 41 de la Ley N° 7097 es procedente el reconocimiento de la prohibición a los funcionarios informáticos que pertenecen al Régimen del Servicio Civil, que laboran en los departamentos de informática de la institución y que cumplen con los requisitos que señala el ordenamiento jurídico sin que  deba exigirse que la plaza esté ubicada en un determinado presupuesto, de manera que debe la Administración Tributaria analizar el caso en concreto para determinar si el servidor cumple con los requisitos señalados que le permitan convertirse en acreedor del reconocimiento de la prohibición.

 

 

III.             CONCLUSION

 

De conformidad con lo expuesto, esta Procuraduría General de la República es del criterio que:

 

  Es procedente el reconocimiento de la prohibición a los funcionarios informáticos que pertenecen al régimen del Servicio Civil, que laboran en los departamentos de informática de la institución y que cumplen con los requisitos que señala el ordenamiento jurídico sin que  deba exigirse que la plaza esté ubicada en un determinado presupuesto, de manera que debe la Administración Tributaria analizar el caso en concreto para determinar si  el servidor cumple con los requisitos que le permitan ser acreedor del reconocimiento de la prohibición.

 

Cordialmente,

 

 

 

 

Berta Marín González                                            Stephy Rojas Hidalgo

  Procuradora                                                            Abogada de Procuraduría

 

 

 

BMG/SRH/gcga