OJ-182-2014

15 de diciembre de 2014

Señora

Nery Agüero Montero

Jefe

Comisión Permanente de Asuntos Jurídicos

Asamblea Legislativa

Estimada señora:

Por encargo y con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, Ana Lorena Brenes Esquivel, nos es grato responder a su oficio número CJ-323-13 de 23 de octubre de 2013, mediante el cual solicita el criterio de este Órgano Consultivo, sobre el proyecto de ley denominado: “Adicción a la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, Ley Nº 8422”, expediente legislativo Nº 18.746.

I. Consideraciones previas:

En primer lugar, debe comentarse que en vista de que la gestión formulada no se ajusta al procedimiento de solicitud de dictámenes, establecido en el artículo 4° de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, los comentarios siguientes no obligan al órgano consultante. En consecuencia, este pronunciamiento es una mera opinión jurídica, que emana de este Órgano Asesor como una colaboración, atendiendo a la importante labor a su cargo[1].

Por otra parte, debe señalarse que el plazo de ocho días concedido no vincula a la Institución, debido a que no se está en presencia de los supuestos del artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa (consulta al Tribunal Supremo de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o una institución autónoma). No obstante, ofrecemos nuestras disculpas por la tardanza en la emisión del presente pronunciamiento, lo cual ha sido motivado en la gran carga de trabajo que enfrenta este Despacho.

II. Pretensión del proyecto de ley en consulta:

La iniciativa de ley en estudio, de acuerdo con la exposición de motivos, pretende incorporar regulación en la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública para impedir la creación de estructuras paralelas formadas por altos funcionarios de gobierno con el fin de evadir controles establecidos por el ordenamiento jurídico para la administración de los recursos públicos y las responsabilidades políticas de los servidores públicos.

III. Sobre el fondo de la propuesta:

            A través del proyecto de ley consultado se propone la incorporación de un artículo 17 bis a la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, que dice lo siguiente:

“Artículo 17 bis. Prohibición de estructuras paralelas. Los servidores públicos no podrán crear ni formar parte de estructuras paralelas o comisiones que tengan como objetivo sustituir o avocarse competencias o funciones que corresponde ejecutar a la organización formal de las instituciones públicas. El incumplimiento de esta disposición será objeto de las sanciones y responsabilidades administrativas y penales que establece la presente ley”.

            En cuanto al fondo de la propuesta de ley, estima este Despacho pertinente efectuar algunas consideraciones en torno al contenido de la prohibición y al régimen de responsabilidad previsto para el caso de incumplimiento de la norma.

            Respecto al primer punto, empezamos por señalar que la descripción brindada por la norma en estudio no parece ser lo suficientemente precisa como para asegurar el entendimiento de los alcances y el sentido de la prohibición que parece pretenderse conforme a la exposición de motivos.

La disposición, como hemos visto, prohíbe expresamente la creación y la participación de funcionarios públicos en estructuras paralelas o comisiones que tengan como objetivo sustituir o avocarse competencias o funciones que corresponde ejecutar a la organización formal de las instituciones públicas.

Los términos de la descripción comentada, deja incluidos supuestos que ya resultan ilegales conforme al ordenamiento jurídico vigente y otros que no sólo podrían ser necesarios en determinadas circunstancias para la buena administración de la cosa pública sino que son legítimos.

Cabe recordar que la Ley General de la Administración Pública regula ampliamente las reglas de competencia de los órganos públicos, lo que convierte en ilegal cualquier actuación que las contravenga o se aparte de ellas. Este cuerpo normativo, adicionalmente, reconoce los institutos de la avocación y la sustitución como posibles excepciones al ejercicio del titular de la competencia, estableciendo los supuestos de procedencia y las condiciones que facultan su aplicación, autorizando así, el uso de las figuras comentadas bajo los términos regulados. 

A criterio de este Despacho, la descripción propuesta por la norma en análisis peca de ser muy general, y no logra dar en el punto en cuanto a la conducta específica que se considera reprochable en la exposición de motivos que, parece dirigirse más bien a la creación y participación de funcionarios en estructura paralelas o comisiones que buscan en particular evadir controles establecidos por el ordenamiento jurídico para la administración de los recursos públicos y las responsabilidades políticas de los servidores públicos, es decir, que persiguen un fin ilegítimo.

Las deficiencias en la descripción de la conducta prohibida apuntadas anteriormente, a juicio de esta Procuraduría, resultan inaceptables, porque podrían provocar que la norma tenga unos alcances indeseables y se contraponga a la regulación mencionada de la Ley General de la Administración Pública, y porque se incumple con las exigencias mínimas de precisión y claridad requeridas por el principio de tipicidad que opera en materia sancionatoria.

Ligado con el último comentario, pasamos al segundo punto que mencionamos sería desarrollado, para señalar que el régimen sancionatorio previsto para el caso de incumplimiento de la norma, resulta deficiente e insatisfactorio desde el punto de vista constitucional.

La segunda parte del artículo propuesto establece que “el incumplimiento de esta disposición será objeto de las sanciones y responsabilidades administrativas y penales que establece la presente ley”. Como ya ha sido adelantado, el principio de tipicidad derivado de la Constitución Política, y que es parte del principio constitucional al debido proceso, exige precisión y claridad en la descripción de las conductas prohibidas y las consecuencias previstas como sanción, de tal forma que, el destinatario de la norma pueda conocer con certeza la materia de prohibición y la responsabilidad en que podría incurrir al cometer la falta o delito.

Resulta evidente, para este Órgano consultivo que, en el presente caso, no se cumple con el mandato comentado, porque la conducta prohibida no se describe con la precisión requerida, según se explicó, pero además, porque para la determinación de la sanción legal se remite al resto del articulado de la Ley No 8422 sin especificar la norma de remisión y sin que se brinden los elementos necesarios para permitir el conocimiento claro del tipo y quantum de la consecuencia administrativa y/o penal que podría conllevar el incumplimiento de la prohibición.

De la forma expuesta, damos por emitido el criterio de este Órgano consultivo respecto al proyecto de ley consultado.

IV.  Conclusión:

De lo anterior debemos concluir que la aprobación o no del proyecto es un tema que se enmarca dentro del ámbito de discrecionalidad legislativa, sin embargo, se recomienda a las señoras y señores diputados valorar las observaciones hechas en este pronunciamiento.

Atentamente,

Msc. Tatiana Gutiérrez Delgado

Procuradora

TGD/laa