OJ-092-2015

27 de agosto de 2015

 

 

Diputado

Marco Vinicio Redondo Quirós

Jefe de Fracción

Partido Acción Ciudadana

Asamblea Legislativa

 

 

Estimado señor Diputado:

 

            Con aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a  consulta de la exdiputada Carmen Muñoz Quesada, en torno a una serie de preguntas sobre los alcances del dictamen No. C-045-2000 de 9 de marzo de 2000, emitido por este Órgano Asesor; no sin antes expresar nuestras disculpas por el atraso en la emisión del pronunciamiento, debida al alto volumen de trabajo asignado a esta Procuraduría.

           

Como se ha señalado en ocasiones similares, en las cuales un diputado o una comisión legislativa requiere nuestro criterio sobre los alcances o contenido de un “proyecto de ley”, nuestro análisis no constituye un dictamen vinculante, propio de la respuesta a una consulta de algún reparto administrativo, como consecuencia de lo dispuesto al efecto en nuestra Ley Orgánica (No. 6815 de 27 de setiembre de 1982); sino más bien una “opinión jurídica”, que no vincula al consultante, y que se da como colaboración institucional para orientar la delicada función de promulgar las leyes.

 

            El dictamen C-045-2000 de 9 de marzo de 2000 se emite ante consulta formulada por la Dirección Nacional de Desarrollo de la Comunidad “sobre cuál es la normativa aplicable a las asociaciones de desarrollo de las distintas reservas indígenas del país en los casos en que las disposiciones de la Ley No. 3859 sobre el Desarrollo de la Comunidad no concuerden con el Convenio No. 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales”, así como “cuál es el criterio que se debe aplicar para distinguir quién es indígena y quién no”. Tales preguntas fueron objeto de análisis jurídico conforme a la normativa atinente, llegándose a las siguientes conclusiones:

 

“Ante una eventual discordancia entre las disposiciones contenidas en el Convenio No. 169 de la Organización Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes y la Ley sobre el Desarrollo de la Comunidad, No. 3859 de 7 de abril de 1967, deben aplicarse las primeras por ser parte de un convenio internacional, de rango superior a la ley.

 

No existe un único criterio para determinar quién es indígena y quién no lo es, sino que debe recurrirse a una serie de parámetros contenidos en el Convenio No. 169 y nuestra Ley Indígena, No. 6172 de 16 de noviembre de 1977, sin olvidar otros que, aunque no contenidos expresamente en dichos cuerpos normativos, pueden ser de utilidad en ciertos casos para delimitar con un mayor grado de certeza tal condición. De todas formas, sí debe tenerse presente que la conciencia de la identidad indígena debe considerarse siempre un criterio fundamental, según lo establece el Convenio de comentario en su artículo primero.”

 

            En su consulta, la anterior legisladora Muñoz Quesada plantea interrogantes que le surgen a raíz del contenido de nuestro dictamen, estando referidas una buena parte de ellas a la representatividad que tienen las asociaciones de desarrollo integral con relación a las comunidades indígenas, entendidas éstas dentro del concepto que fija la Ley Indígena, No. 6172 de 16 de noviembre de 1977 (artículo 4°).

 

            A ese respecto, cabe indicar que la Sala Constitucional ha establecido en diferentes resoluciones que no resulta contraria a la Carta Magna ni al Convenio No. 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, la disposición contenida en el artículo 3° del Reglamento a la Ley Indígena, No. 8487 de 26 de abril de 1978, en el sentido de que “tales asociaciones operan como “gobiernos locales” y como las encargadas de representar judicial y extrajudicialmente a las comunidades indígenas como “instituciones representativas” de los habitantes de las reservas” (resolución No. 5251-2014); por lo que no parece apropiado ni práctico que la Procuraduría General de la República se pronuncie sobre la conveniencia o no de dicha forma específica de representatividad ni cómo debe funcionar para determinados casos concretos, visto el carácter vinculante erga omnes de los precedentes constitucionales (artículo 13 de la Ley No. 7135 de 11 de octubre de 1989), y en ese tanto no se contestan las preguntas formuladas sobre este tema, definido, incluso recientemente, por la Sala Constitucional en los siguientes términos:

 

“IV.- SOBRE LAS ASOCIACIONES DE DESARROLLO INDÍGENA. Para la debida comprensión de la presente acción de inconstitucionalidad, debe contextualizarse el contenido y alcances del citado artículo 3 del Reglamento a la Ley Indígena (Decreto Ejecutivo Nº 8487 del 26 de abril de 1978), dentro del respectivo marco legal y reglamentario vigente en el ordenamiento jurídico costarricense. En tal sentido, debe señalarse, en primer lugar, que la citada Ley Indígena (Ley Nº 6172 del 29 de noviembre de 1977 y sus reformas) establece, en sus artículos 1, 2, 3 y 4, lo siguiente: (…)

Luego, el Poder Ejecutivo emitió el Decreto Ejecutivo Nº 8487 del 26 de abril de 1978 (Reglamento a la Ley Indígena), con el propósito de establecer “las normas necesarias para la aplicación de la Ley Indígena Nº 6172 del 20 de diciembre de 1977” (artículo 1). En cuyo caso, y en lo que interesa para la presente acción, en el artículo 3 se dispone:

“Artículo 3°- Para el ejercicio de los derechos y cumplimiento de las obligaciones a que se refiere el artículo 2° de la Ley Indígena, las Comunidades Indígenas adoptarán la organización prevista en la Ley N_o 3859 de la Dirección Nacional de Asociaciones de Desarrollo de la Comunidad y su Reglamento”.

Mientras que, el artículo 5, de ese mismo cuerpo normativo, prevé lo siguiente:

“Artículo 5°- Las estructuras comunitarias tradicionales a que se refiere el artículo 4° de la Ley, operarán en el interior de las respectivas Comunidades; y las Asociaciones de Desarrollo, una vez inscritas legalmente, representarán judicial y extra judicialmente a dichas Comunidades”.

Lo que debe complementarse, necesariamente, con lo dispuesto en el Decreto Ejecutivo Nº 13568-C-G del 30 de abril de 1982, de Representación Legal de las Comunidades Indígenas por las Asociaciones Desarrollo y como Gobierno Local, que establece en sus artículos 1 y 2 lo que sigue:

“ARTÍCULO 1.- Las Asociaciones de Desarrollo Integral tienen la representación legal de las Comunidades Indígenas y actúan como gobierno local de éstas.

ARTÍCULO 2.- Únicamente puede existir una sola Asociación de Desarrollo Indígena para cada Reserva Indígena.

En caso de que la extensión de la Reserva lo amerite, pueden existir comités locales y/o asociaciones específicas, para fines específicos, pero estos organismos quedan dependientes de la Asociación de Desarrollo Integral”.

De allí que, esta Sala, haya reconocido, reiteradamente, la trascendencia que tiene, para los miembros de una comunidad indígena, el pertenecer a la Asociación de Desarrollo Integral correspondiente a su territorio o reserva indígena, por cuanto, a la luz de la citada normativa, tales asociaciones operan como “gobiernos locales” y como las encargadas de representar judicial y extrajudicialmente a las comunidades indígenas como “instituciones representativas” de los habitantes de las reservas (ver, como ejemplo, la sentencia 2009-013994 de las 11:39 horas del 28 de agosto de 2009).

V.- PRECEDENTES SOBRE EL ARTÍCULO 3 DEL REGLAMENTO A LA LEY INDÍGENA (DECRETO EJECUTIVO NO. 8487 DEL 26 DE ABRIL DE 1978). Como pone en evidencia la Procuraduría General de la República, esta Sala ya ha tenido oportunidad de pronunciarse respecto de la constitucionalidad de la referida disposición normativa. Así, en la acción de inconstitucionalidad que se tramitó en el expediente número 96-006433-0007-CO, esta Sala analizó, en específico, si dicha disposición normativa infringía el derecho fundamental de libre asociación reconocido por el artículo 25, de la Constitución Política, en tanto que el accionante alegaba que, no obstante que la Ley Indígena señala que los habitantes de las reservas podrán organizarse internamente en "estructuras comunitarias tradicionales", el referido Decreto Ejecutivo impone la obligación de conformarse en Asociaciones de Desarrollo Comunal para el disfrute pleno de los derechos reconocidos en la citada Ley Indígena. En tal oportunidad, esta Sala emitió la sentencia Nº 2002-02623 de las 14:41 horas del 13 de marzo de 2002, en la que se rechazó por el fondo la acción, con sustento en las siguientes razones: (…)

VIII.- SOBRE EL FONDO DEL ASUNTO: Una vez determinados los elementos esenciales del derecho de asociación y el régimen jurídico de los pueblos indígenas, corresponde dilucidar si la obligación contenida en el artículo 3° del Reglamento a la Ley Indígena es contraria al Derecho de la Constitución. Esta Sala en el voto N° 5486-95, transcrito en lo de interés, señaló en el considerando V que el derecho de asociación, tiene dos vertientes: la positiva que se refiere a la libertad de fundar y participar en asociaciones y de adherirse a ellas y, la negativa, que implica la prohibición de obligar a una persona a ser miembro de una determinada agrupación de naturaleza privada, así como de permanecer en ella. El recurrente alega vulnerada la vertiente negativa de su derecho, en tanto considera que la disposición del numeral 3 del Decreto Ejecutivo N° 848-G de 26 de abril de 1978 le obliga a pertenecer a una Asociación de Desarrollo Comunal como condición necesaria para el ejercicio de derechos y obligaciones; sin embargo, esta Sala estima que no lleva razón el recurrente en su argumentación, tal y como se expresará a continuación. Esta Sala tiene claro que tal y como lo señala el accionante, el Reglamento establece que para el ejercicio de los derechos y obligaciones establecidos en la Ley Indígena (artículo 2) -básicamente derechos y deberes relacionados con la administración de la reserva – las comunidades indígenas adoptarán la organización de una Asociación de Desarrollo Comunal, a la que, sin embargo, no los obliga a pertenecer. En efecto, el hecho de formar parte de una comunidad indígena no obliga automáticamente a pertenecer a la Asociación de Desarrollo Comunal; los estatutos de estas asociaciones regulan las modalidades de afiliación y desafiliación, información que consta en el correspondiente Registro y puede ser consultado por la persona que desee ingresar o desafiliarse, lo que de manera alguna le impide, en el ejercicio de sus derechos fundamentales, integrarse a otra organización de su interés o ejercer, en general, los derechos reconocidos a todos los ciudadanos del país. El Reglamento a la Ley de las Asociaciones de Desarrollo Comunal refuerza lo expuesto al señalar de manera expresa que "a nadie se puede obligar a formar parte de una asociación o a no formar parte de ella y por tanto, son absolutamente nulas las cláusulas del estatuto en que se establezcan limitaciones a la libertad de asociarse o retirarse de la organización..."(art. 22). Como con acierto lo señala la Procuraduría General de la República en su informe, la negativa del indígena de incorporarse en una asociación de este tipo, no le acarrea más consecuencias que la de disminuir su participación en la adopción de las decisiones indígenas relativas a la administración de la reserva indígena, sobre la cual se ejerce una propiedad con rasgos colectivos, característico de su cultura. El ejercicio de derechos – participación en el control de la propiedad colectiva de la reserva- y obligaciones – sometimiento al control sobre los fondos públicos que se les destinen- que el Reglamento condiciona a la integración de este tipo de organización, son aquellos que provienen de la Ley Indígena, que dispuso la transmisión gratuita de tierras que pertenecieron al ITCO –bienes demaniales- a la reservas indígenas y la Sala no encuentra que el destino comunal de la tierra establecido por la Ley Indígena – no por el Reglamento- y las limitaciones que allí se establecen a este tipo de propiedad comunitaria – prohibición de transmisión del dominio o arriendo - sea desproporcionado o irrazonable, en tanto resulta viable que el Estado –al adjudicar la titularidad de los bienes a nombre de las comunidades indígenas de manera gratuita- pueda imponer ciertas condiciones para que dichas comunidades ejerzan sus derechos sobre esas tierras; ello en la medida que se trata del ejercicio legítimo de una potestad del Estado en su condición de transmitente del dominio. Diversa sería la situación si se planteara la existencia de propiedad privada sobre estos terrenos, en cuyo caso no podría condicionarse el ejercicio de los atributos del dominio, a la integración de una Asociación de Desarrollo Comunal.

IX.- Por otra parte, de la simple lectura de las disposiciones de la Ley Indígena que se han transcrito, se extrae que es la Ley –no el reglamento- es la que establece la propiedad y organización comunitarias. El párrafo segundo del numeral 2° regula esa propiedad comunitaria al indicar: "...Declárase propiedad de las comunidades indígenas las reservas mencionadas en el artículo primero de esta ley..". En cuanto a la organización el mismo cuerpo normativo establece que "...las reservas serán regidas por los indígenas en sus estructuras comunitarias tradicionales o de las Leyes de la República que los rijan, bajo la coordinación y asesoría del CONAI"(el destacado no es del original). Ahora bien, es la Ley Sobre el Desarrollo de la Comunidad ( N° 3859), la que regula las Asociaciones de Desarrollo de la Comunidad y el artículo 3° del Reglamento a la Ley Indígena que se impugna, no ha hecho más que concretar el tipo de organización que responde a las bases establecidas por el legislador en la Ley Indígena que le sirve de marco, lo que además, se ajusta al Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, en tanto materializa la obligación del Estado de velar porque las comunidades indígenas adopten una organización jurídica acorde a sus tradiciones, que les permita el ejercicio de los derechos y obligaciones que la ley les reconoce. No debe perderse de vista que las Asociaciones de Desarrollo Comunal –más que ninguna otra figura jurídica- es la que más se asemeja a naturaleza comunitaria de la organización tradicional indígena; adicionalmente, este tipo de estructura jurídica le permite disfrutar a este sector de la población de especiales beneficios (artículo 19 de la Ley 3859) de los que no disfrutarían con otro tipo de estructuración jurídica –verbigracia recibir servicios, donaciones, subvenciones, y transferencias anuales de dinero, tanto del Estado como de sus instituciones-, lo que conlleva, desde luego, el control ordinario de esos recursos públicos.

X.- CONCLUSIÓN. Del análisis normativo y jurisprudencial que se ha hecho se desprende claramente que lo dispuesto en el artículo 3° del Reglamento Ejecutivo número 8487-G del 26 de abril de 1978, no es contrario al Derecho de la Constitución, en tanto la referida norma no obliga a quienes pertenecen a las comunidades indígenas a formar parte de la Asociación de Desarrollo; son los Estatutos correspondientes los que se encargan de regular el ingreso y el egreso a las mismas y resulta nula toda regulación que establezca una pertenencia obligatoria. Tampoco impide ese cuerpo normativo a los indígenas nacionales formar parte de cualquier organización jurídica de su interés, el alejamiento de este tipo de organización solo conlleva la lógica pérdida de participación en la toma de las decisiones comunales relacionadas con la reserva. En razón de lo expuesto y con fundamento en el artículo 9 párrafo segundo de la Ley de la Jurisdicción Constitucional que autoriza a esta Sala para rechazar "en cualquier momento" las gestiones en relación con las cuales existan suficientes elementos de juicio, y como en este caso existe abundante jurisprudencia sobre los extremos planteados, se dispone el rechazo de fondo de la presente acción de inconstitucionalidad".

Con posterioridad a ese antecedente, este Tribunal Constitucional retomó el tema en razón de  la acción de inconstitucionalidad número 09-007688-0007-CO, en la que se analizó la constitucionalidad de los artículos 3, 4, 5, 6, 7 y 15, del Reglamento a la Ley Indígena y del Decreto Ejecutivo Nº 13568-C-G del 30 de abril de 1982. En tal ocasión, el accionante planteó -entre otros reproches- que a la Comunidad Indígena no se le otorgó la posibilidad de elegir la figura jurídica o estructura organizativa para ejercer su representación, sino que se le impuso una figura jurídica (la asociación de desarrollo comunal) que no se corresponde con sus tradiciones, violando con ello la Constitución Política en su artículo 25, el artículo 16 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos, el artículo 3 de la Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas y el artículo 6 del Convenio Nº 169 de la OIT. Esa acción de inconstitucionalidad, se declaró sin lugar por sentencia número 2010-18714 de las 10:10 horas del 12 de noviembre de 2010.(…)

VI.- Conclusión.- De las sentencias transcritas y del análisis normativo realizado, la Sala en su jurisprudencia ha considerado que el hecho de que sean las Asociaciones de Desarrollo Integral las encargadas de representar judicial y extrajudicialmente a las comunidades indígenas, como instituciones representativas de los habitantes de las reservas, no es contrario al Derecho de la Constitución. Obsérvese que, el propio Presidente de la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Asuntos Indígenas, en su informe, manifestó que, la Asociación de Desarrollo Comunal, es la figura jurídica que más se asemeja a la naturaleza comunitaria de la organización tradicional indígena. Asimismo, las normas impugnadas tampoco impiden, a los indígenas, formar parte de cualquier otra organización jurídica de su interés. En consecuencia, por no existir razones o alegatos que hagan a este Tribunal Constitucional reconsiderar los criterios transcritos, que resultan aplicables al presente asunto en tanto se invoca la inconstitucionalidad del mismo artículo 3, del Reglamento a la Ley Indígena, la presente acción resulta improcedente y debe ser rechazada por el fondo, como en efecto se hace.” (Resolución No. 5251-2014 de las 14 horas 30 minutos del 23 de abril de 2014).

 

            Cabe añadir, no obstante, que en el informe emitido por la Procuraduría General de la República ante la Sala Constitucional dentro del expediente No. 11-0002463-0007-CO, se hizo un análisis amplio de la conformidad de la figura de las asociaciones de desarrollo integral que representan a las comunidades indígenas, al derecho interno y a los instrumentos internacionales, que resulta de interés citar aquí:

 

  “A) Sobre la supuesta violación a la potestad reglamentaria

 

El accionante considera que lo dispuesto en el artículo 3 del Decreto 8487 del 10 de mayo de 1978, resulta un exceso de la potestad reglamentaria del Poder Ejecutivo, pues equipara a las asociaciones de desarrollo indígenas con la estructura comunitaria tradicional de estos pueblos, violentando lo dispuesto en los artículos 2 y 4 de la Ley Indígena y 11 y 140 inciso 3) de la Constitución, al imponer una estructura ajena a las existentes en los territorios y pueblos indígenas.

 

Sobre el particular resulta de importancia citar lo dispuesto en los artículos 2 y 4 de la Ley Indígena N° 6172 del 29 de noviembre de 1977, que señalan:

 

Artículo 2º.- Las comunidades indígenas tienen plena capacidad jurídica para adquirir derechos y contraer obligaciones de toda clase. No son entidades estatales.

Declárase propiedad de las comunidades indígenas las reservas mencionadas en el artículo primero de esta ley.

La Procuraduría General de la República inscribirá en el Registro Público esas reservas a nombre de las respectivas comunidades indígenas.

Las reservas serán inscritas libres de todo gravamen. Los traspasos del Estado a las comunidades indígenas serán gratuitos, no pagarán derechos de Registro y estarán exentos de todo otro tipo de carga impositiva conforme a los términos establecidos en la Ley de CONAI.”

“Artículo 4º.- Las reservas serán regidas por los indígenas en sus estructuras comunitarias tradicionales o de las leyes de la República que los rijan, bajo la coordinación y asesoría de CONAI. La población de cada una de las reservas constituye una sola comunidad, administrada por un Consejo directivo representante de toda la población; del consejo principal dependerán comités auxiliares si la extensión geográfica lo amerita.”

 

De la normativa anterior, se desprende que la Ley Indígena somete terrenos que eran propiedad del Estado a un régimen de propiedad comunal, cuyos titulares son las distintas comunidades indígenas. Dado ello, para la administración de las reservas indígenas, el artículo 4 anteriormente citado, remite a las estructuras comunitarias tradicionales de esas comunidades, o a las estructuras “de las leyes de la República que los rijan”.

 

De la lectura del artículo en cuestión, se puede deducir que la remisión realizada en la ley es amplia, y no se limita a las estructuras comunitarias tradicionales de las comunidades indígenas, para efectos de la administración de las reservas, pues también remite a las organizaciones dispuestas en las demás leyes de la República.

 

Precisamente en desarrollo de esos preceptos legales, el artículo 3 del Decreto Ejecutivo 8487 del 26 de abril de 1978, que es Reglamento a la Ley Indígena, escoge la forma en que deberán organizarse las comunidades indígenas para ejercer la titularidad de las tierras trasladas a su nombre. Señala dicho artículo:

 

“Articulo 3°—Para el ejercicio de los derechos y cumplimiento de las obligaciones a que se refiere el artículo 2° de la Ley Indígena, las Comunidades Indígenas adoptarán la organización prevista en la Ley N^o 3859 de la Dirección Nacional de Asociaciones de Desarrollo de la Comunidad y su Reglamento.”

El artículo citado e impugnado en la presente acción de inconstitucionalidad, establece que las comunidades indígenas deberán estructurarse bajo la figura de las asociaciones de desarrollo reguladas en la Ley 3859 del 7 de abril de 1977, para ejercer los derechos y obligaciones de la Ley Indígena en cuanto a la administración de las reservas.

Nótese que dicha imposición no es para todas las materias, sino únicamente para lo relativo a la administración de los territorios reconocidos por el Estado a favor de las comunidades indígenas, lo cual como adelantamos no contraría lo dispuesto en la ley ni desconoce la existencia de estructuras tradicionales a lo interno de cada comunidad indígena. Si bien la ley reconoce la posibilidad de que las reservas sean administradas por estas estructuras tradicionales indígenas, también faculta para que se haga a través de otro tipo de organización contemplada en las leyes de la República.

Debe tomarse en consideración que la Ley Indígena obliga a inscribir las reservas indígenas a nombre de las correspondientes comunidades, limitándose a indicar que la administración correrá a cargo de “un Consejo directivo representante de toda la población”. Sin embargo, la falta de precisión de esa disposición legislativa, obligó al Poder Ejecutivo a escoger alguna figura asociativa ya regulada por el ordenamiento jurídico vigente, pues no podía ser establecida otro tipo de figura ex novo en el reglamento.

Por otro lado, está claro que la tarea de administrar las reservas indígenas, obliga a estas comunidades a relacionarse jurídicamente con terceros, por lo que se debe recurrir a algún tipo de personificación jurídica cuyo registro e inscripción de personeros esté autorizada y regulada, lo cual incluye reglas básicas de constitución, liquidación, funcionamiento y mecanismos de vigilancia y control por parte del poder público. Asimismo, la propiedad o titularidad colectiva de las tierras se refleja a nivel registral, ya que éstas se inscriben en el Registro de la Propiedad a nombre de la asociación de desarrollo integral que agrupa a los miembros de la comunidad indígena ubicada dentro de un determinado territorio.

Dichas pautas mínimas no necesariamente se garantizan a través de las estructuras comunitarias tradicionales indígenas, pues no tienen esa personificación comentada para efectos de entablar relaciones con terceros ni para lograr una inscripción registral a su nombre, aunque ello no significa que no se reconozca su existencia a lo interno de la comunidad y para otras materias diferentes a la administración de las tierras.

No debe dejarse de lado tampoco, la ponderación realizada por el Poder Ejecutivo en cuanto a los beneficios y exoneraciones otorgadas a las asociaciones de desarrollo, a partir de lo dispuesto en la Ley 3859. El artículo 19 de dicha ley autoriza al Estado y a los demás entes públicos a acordar subvenciones, donar bienes y suministrar servicios a favor de las asociaciones de desarrollo comunal, pues precisamente fueron creadas con el propósito de servir de instrumentos de concertación de los esfuerzos gubernamentales, municipales y comunales, en la realización de proyectos de interés común que contribuyan al desarrollo económico y social del país y de la región respectiva (artículo 58 del Decreto Ejecutivo Nº 26935-G). Asimismo, el Estado se encuentra obligado a hacer transferencias presupuestarias anuales y se establecen beneficios y exoneraciones tributarias a su favor (artículos 36, 37 y 38 Ley 3859).

Es claro entonces, que la figura de la asociación de desarrollo trae consigo muchas ventajas para las comunidades indígenas, y que por tal motivo, la escogencia realizada por el Poder Ejecutivo en la norma reglamentaria, se ajusta a los intereses de estas comunidades a la luz de lo dispuesto en la Ley Indígena, así como a la obligación del Estado de velar por el bienestar de estas comunidades.

Así las cosas, visto el tema limitado al ejercicio de la potestad reglamentaria del Poder Ejecutivo, este órgano asesor no considera que se violente lo dispuesto en los numerales 11 y 140 inciso 3) de la Constitución Política, pues no existe un exceso con relación a lo dispuesto en la ley.

No obstante lo indicado, debemos señalar que el tema planteado en la presente acción de inconstitucionalidad es mucho más complejo que la simple comparación de la voluntad del legislador frente a lo reglamentado por el Poder Ejecutivo, toda vez que existen compromisos de carácter internacional que obligan al Estado costarricense a reconocer principios elementales a la población indígena y que no podrían violentarse ni siquiera a través de una norma de carácter legal, mucho menos reglamentaria.

Precisamente por lo anterior, procederemos en el siguiente apartado a analizar la constitucionalidad del artículo impugnado, a la luz de los compromisos internacionales reconocidos por nuestro país en virtud de lo dispuesto en el artículo 7 de la Constitución Política, el cual resulta el tema medular en la presente acción de inconstitucionalidad.

 

b) Sobre la norma impugnada frente a los compromisos internacionales asumidos por Costa Rica

 

Existen dos convenios internacionales que son referentes en materia de reconocimiento y protección de las poblaciones indígenas para el tema que nos ocupa. En primer lugar, el Convenio N° 169 de la Organización Internacional del Trabajo del año 1989 y la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los Pueblos Indígenas, aprobada por la Asamblea General el 13 de setiembre de 2007.

 

El Convenio N° 169 es un instrumento jurídico internacional vinculante, ratificado por nuestro país mediante Ley 7316 del 3 de noviembre de 1992, y que trata específicamente los derechos de los pueblos indígenas y tribales en países independientes.

Dentro de los aspectos de mayor relevancia de dicho Convenio, se encuentra el mecanismo de consulta y participación de las comunidades indígenas en los temas de su interés, lo cual constituye la piedra angular sobre la que gira este instrumento. El Convenio exige que los pueblos indígenas y tribales sean consultados en relación con los temas que los afectan y también exige que estos pueblos puedan participar de manera informada, previa y libre en los procesos de desarrollo y de formulación de políticas.

De ahí que la primera obligación establecida para el Estado es garantizar esa participación de los pueblos indígenas, lo cual se ve reflejado en lo dispuesto en el artículo 2 del Convenio, que establece:

“Artículo 2

1. Los gobiernos deberán asumir la responsabilidad de desarrollar, con la participación de los pueblos interesados, una acción coordinada y sistemática con miras a proteger los derechos de esos pueblos y a garantizar el respeto de su integridad.

2. Esta acción deberá incluir medidas:

a) que aseguren a los miembros de dichos pueblos gozar, en pie de igualdad, de los derechos y oportunidades que la legislación nacional otorga a los demás miembros de la población;

b) que promuevan la plena efectividad de los derechos sociales, económicos y culturales de esos pueblos, respetando su identidad social y cultural, sus costumbres y tradiciones, y sus instituciones;

c) que ayuden a los miembros de los pueblos interesados a eliminar las diferencias socioeconómicas que puedan existir entre los miembros indígenas y los demás miembros de la comunidad nacional, de una manera compatible con sus aspiraciones y formas de vida.

De dicho artículo se deriva la obligación del Estado de garantizar los mismos derechos a la población indígena, que los otorgados a la población en general, a través del respeto de sus instituciones y buscando eliminar las diferentes socioeconómicas de estos grupos con los demás miembros del país. Dicha obligación a criterio de este órgano asesor, se ve plenamente garantizada a través de las asociaciones de desarrollo, pues son figuras establecidas en el ordenamiento jurídico para toda la población, a través de ellas se pretende contribuir al desarrollo económico y social de la comunidad indígena y eliminar la brecha socioeconómica a través de los aportes económicos que realiza el Estado, sin que ello signifique un menoscabo a las estructuras tradicionales que se encuentran dentro de las reservas indígenas.

Por otro lado, el artículo 6 del Convenio establece en lo que interesa:

“Artículo 6.

1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán:

a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente;

b) establecer los medios a través de los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la población, y a todos los niveles en la adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra índole responsables de políticas y programas que les conciernan;

c) establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos pueblos, y en los casos apropiados proporcionar los recursos necesarios para este fin.

(…)

 

De dicha norma también se deriva un deber del Estado de establecer los medios para el desarrollo de las instituciones e iniciativas de estos pueblos, con lo cual se evidencia que el Convenio no deja a criterio único de las comunidades indígenas la decisión sobre la forma en que se alcanzarán los objetivos, pues el Estado también tiene obligación de propiciar la creación de las vías necesarias para ello. Así la cosas, la escogencia del Poder Ejecutivo de la figura de las asociaciones de desarrollo como personificación para administrar las reservas indígenas, no resulta violatorio de lo dispuesto en el Convenio, pues además se trata de instituciones representativas tal como lo exige la norma, pues están conformadas por miembros de cada comunidad indígena.

 

De importancia para el tema que nos ocupa, también resulta de importancia lo dispuesto en el numeral 8 del Convenio 169, que señala:

 

“Artículo 8

1. Al aplicar la legislación nacional a los pueblos interesados deberán tomarse debidamente en consideración sus costumbres o su derecho consuetudinario.

2. Dichos pueblos deberán tener el derecho de conservar sus costumbres e instituciones propias, siempre que éstas no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurídico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos. Siempre que sea necesario, deberán establecerse procedimientos para solucionar los conflictos que puedan surgir en la aplicación de este principio.

3. La aplicación de los párrafos 1 y 2 de este artículo no deberá impedir a los miembros de dichos pueblos ejercer los derechos reconocidos a todos los ciudadanos del país y asumir las obligaciones correspondientes. (La negrita no forma parte del original)

 

El análisis del artículo anterior lleva a varias conclusiones. En primer lugar, la legislación nacional puede aplicarse a los pueblos indígenas, por lo que no existe un ámbito de extraterritorialidad frente al ordenamiento jurídico nacional de estas comunidades, para lo cual el requisito único establecido en el Convenio es que se consideren sus costumbres e instituciones propias. De ahí que aplicar la figura de la asociación de desarrollo, ya prevista en la legislación nacional, para efectos de administrar las reservas indígenas, no resulta violatoria del Convenio, pues además de que ello no desconoce la existencia de instituciones propias indígenas, ha sido instaurado para efectos de dotar de personificación ante terceros a estas comunidades, y recibir beneficios del Estado. En segundo lugar, el Convenio establece la obligación de garantizar a las comunidades indígenas los derechos otorgados a los demás ciudadanos del país, siendo uno de ellos precisamente la posibilidad de instaurar asociaciones de desarrollo para efectos de recibir exoneraciones y beneficios estatales y de otras instituciones para promover el desarrollo de la zona.

 

Finalmente en cuanto al tema específico de manejo de la tierra indígena, el Convenio N° 169 en su artículo 14 señala:

 

“Artículo 14

1. Deberá reconocerse a los pueblos interesados el derecho de propiedad y de posesión sobre las tierras que tradicionalmente ocupan. Además, en los casos apropiados, deberán tomarse medidas para salvaguardar el derecho de los pueblos interesados a utilizar tierras que no estén exclusivamente ocupadas por ellos, pero a las que hayan tenido tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y de subsistencia. A este respecto, deberá prestarse particular atención a la situación de los pueblos nómadas y de los agricultores itinerantes.

2. Los gobiernos deberán tomar las medidas que sean necesarias para determinar las tierras que los pueblos interesados ocupan tradicionalmente y garantizar la protección efectiva de sus derechos de propiedad y posesión.

3. Deberán instituirse procedimientos adecuados en el marco del sistema jurídico nacional para solucionar las reivindicaciones de tierras formuladas por los pueblos interesados. (La negrita no forma parte del original)

 

El artículo anterior es claro al señalar la obligación del Estado de garantizar a favor de las comunidades indígenas, las tierras que tradicionalmente ocupan, para lo cual debe acudirse a procedimientos adecuados “en el marco del sistema jurídico nacional”. Nótese que precisamente a través de las asociaciones de desarrollo, se ha garantizado a favor de los pueblos indígenas, la administración de sus territorios, sin que el accionante presente argumento alguno que lleve a demostrar que dichas asociaciones no son idóneas para realizar tal fin y tampoco demuestra que su sentir sea compartido por la totalidad de los grupos indígenas.

De lo dicho hasta aquí, puede concluirse que el artículo impugnado no resulta incompatible con lo dispuesto en el Convenio N° 169 de la OIT, por lo que tampoco se observa un vicio de constitucionalidad utilizando dicho parámetro.

 

El segundo instrumento jurídico internacional que debe ser analizado, es la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los Pueblos Indígenas, aprobada por la Asamblea General el 13 de setiembre de 2007. Dicha declaración va más allá del Convenio N° 169, pues reconoce expresamente el derecho de libre determinación de los pueblos indígenas, así como su autonomía en cuestiones relacionadas a sus asuntos internos. Establece el numeral 4 de esta normativa:

“Artículo 4
Los pueblos indígenas, en ejercicio de su derecho de libre determinación, tienen derecho a la autonomía o al autogobierno en las cuestiones relacionadas con sus asuntos internos y locales, así como a disponer de los medios para financiar sus funciones autónomas. (La negrita no forma parte del original)

De la norma anterior, se desprende que la Declaración reconoce un grado de autonomía plena de los pueblos indígenas, pero limitado a los asuntos internos y locales. En otras palabras, no existe un grado de autonomía tal, que excluya a las comunidades indígenas de la aplicación de las leyes nacionales, mucho menos cuando se trata de temas que trascienden sus asuntos internos y locales. Es precisamente ese el supuesto de la administración de las reservas indígenas, pues es un tema que trasciende de ese ámbito, ya que implica una interacción jurídica de la comunidad con terceros. Debe insistirse que a través de las estructuras tradicionales indígenas no puede otorgarse una personificación jurídica a las comunidades indígenas, como sí ocurre con las asociaciones de desarrollo, por lo que el Estado en su obligación de garantizar los derechos de estas comunidades a sus tierras, puede utilizar figuras jurídicas ya previstas en el ordenamiento jurídico. Debe insistirse que a lo interno de las reservas indígenas, cada comunidad puede tener las estructuras tradicionales respectivas, sin que el Estado esté negando tal reconocimiento con la norma impugnada, la cual lo único que pretende es facilitar las relaciones de las reservas ante terceros, a través de una figura que ha sido creada para estimular el desarrollo de la zona y que otorga capacidad de recibir contribuciones y exoneraciones del Estado.

Continuando con el análisis de la Declaración, los artículos 5, 18 y 33 se refieren al derecho de las comunidades indígenas al reconocimiento de sus instituciones propias. Indican dichos artículos:

“Artículo 5
Los pueblos indígenas tienen derecho a conservar y reforzar sus propias instituciones políticas, jurídicas, económicas, sociales y culturales, manteniendo a la vez su derecho a participar plenamente, si lo desean, en la vida política, económica, social y cultural del Estado.”

“Artículo 18
Los pueblos indígenas tienen derecho a participar en la adopción de decisiones en las cuestiones que afecten a sus derechos, por conducto de representantes elegidos por ellos de conformidad con sus propios procedimientos, así como a mantener y desarrollar sus propias instituciones de adopción de decisiones.”

“Artículo 33
1. Los pueblos indígenas tienen derecho a determinar su propia identidad o pertenencia conforme a sus costumbres y tradiciones. Ello no menoscaba el derecho de las personas indígenas a obtener la ciudadanía de los Estados en que viven.
2. Los pueblos indígenas tienen derecho a determinar las estructuras y a elegir la composición de sus instituciones de conformidad con sus propios procedimientos.” (La negrita no forma parte del original)

Los artículos anteriormente citados otorgan la potestad a los pueblos indígenas de establecer sus instituciones de conformidad con sus propios procedimientos, norma que a criterio de este órgano asesor debe ser interpretada a la luz de lo dispuesto en el artículo 4 ya citado de la Declaración, que limitan su autonomía y capacidad autogobierno a los asuntos internos y locales.

La autonomía reconocida a los pueblos indígenas no enerva la obligación del Estado de buscar los medios idóneos para mejorar sus condiciones socioeconómicas y garantizar el manejo de sus tierras, pues ellos continúan siendo habitantes de nuestro país y cuentan con igualdad de derechos y obligaciones. Así las cosas, la necesidad de crear asociaciones de desarrollo para efectos de administrar las reservas indígenas, es una forma de que el Estado cumpla con sus obligaciones, pues a través de esa figura se garantiza que sea la propia asociación, conformada por indígenas, la que garantice por medio de sus estatutos que en su seno no existan terceros que puedan apropiarse de sus tierras. Asimismo, a través de esa figura se otorga personalidad jurídica a estos pueblos para efectos de relacionarse con terceros en cuanto a la disposición de sus tierras, y les facilita recibir los beneficios estatales que ya hemos comentado.

Por otro lado, las normas en cuestión reconocen la posibilidad de los pueblos indígenas de instaurar sus propios procedimientos de elección, lo cual no se menoscaba en el seno de una asociación de desarrollo indígena, donde la elección de sus representantes será adoptada por los miembros de la comunidad que se han afiliado voluntariamente. En otras palabras, los procedimientos utilizados para el nombramiento, dependen de la misma comunidad indígena y es la estructura jurídica que asume esta persona jurídica, la que determina a través de los mecanismos estatutarios respectivos cómo instrumentalizar sus derechos.

De igual forma, debemos insistir, que a lo interno de las reservas indígenas seguirán existiendo las estructuras tradicionales que deseen mantener dichas comunidades, y las asociaciones de desarrollo únicamente se constituyen con la intención de lograr una personificación ante terceros y registralmente, para la adecuada administración de las reservas, todo en beneficio de los propios pueblos indígenas.

  En cuanto al tema específico del manejo de la tierra, el artículo 26 de la Declaración establece:

“Artículo 26
1. Los pueblos indígenas tienen derecho a las tierras, territorios y recursos que tradicionalmente han poseído, ocupado o de otra forma utilizado o adquirido.

2. Los pueblos indígenas tienen derecho a poseer, utilizar, desarrollar y controlar las tierras, territorios y recursos que poseen en razón de la propiedad tradicional u otra forma tradicional de ocupación o utilización, así como aquellos que hayan adquirido de otra forma.
3. Los Estados asegurarán el reconocimiento y protección jurídicos de esas tierras, territorios y recursos. Dicho reconocimiento respetará debidamente las costumbres, las tradiciones y los sistemas de tenencia de la tierra de los pueblos indígenas de que se trate. (La negrita no forma parte del original)

 

Del anterior artículo deriva la obligación del Estado de asegurar la protección de las tierras indígenas, con lo cual tiene plena capacidad de escoger la vía jurídica para lograr tal fin, garantizando que dichas tierras no sean ocupadas por no indígenas. Precisamente a través de sus normas estatutarias, la propia Asociación puede de manera autónoma, garantizar la administración de las tierras por personas indígenas, excluyendo a cualquier tercero. 

De lo dicho hasta aquí podemos señalar que de la forma en que están redactados los convenios internacionales mencionados, no se desprende la imposibilidad del Estado para establecer una figura específica a los pueblos indígenas para administrar sus tierras frente a terceros y a nivel registral, pues ello no desconoce la existencia de estructuras tradicionales indígenas a lo interno de las reservas.

Así las cosas, el Estado tiene la posibilidad de fijar la figura de las asociaciones de desarrollo como vía para administrar las reservas indígenas, pues ello no significa que se esté desconocimiento las estructuras tradicionales indígenas. Por el contrario, ese tipo de asociaciones recibe una serie de beneficios del Estado, resultando más beneficioso para los grupos indígenas, pues a través de otro tipo de organización no pueden recibirlos.”

 

            Por otra parte, las asociaciones de desarrollo integral indígenas constituyen sujetos de derecho privado (Sala Constitucional, Votos Nos. 714-2001, 1377-2009, 4844-2010 y 5364-2010, entre otros), por lo que no se encuentran sometidas al régimen de derecho público propio de la Administración Pública, ni sus integrantes deben ser considerados funcionarios públicos:

“De acuerdo con la doctrina, una persona jurídica puede poseer una naturaleza jurídica pública o privada. Además, dentro de los entes públicos se encuentran los estatales y no estatales, y dentro de los privados, los de interés público.

Para determinar la naturaleza jurídica pública o privada de un ente se han elaborado una serie de criterios, entre los cuales se encuentran: el origen, el fin, el de la función, el de la existencia o no de cláusulas exorbitantes de Derecho común, el de la fuente de los recursos, el de la existencia o no de controles estatales, etc. Por su parte, para establecer si un ente público es estatal o no estatal, también la doctrina, ha esbozado una serie de criterios, entre ellos: la propiedad patrimonio del ente, la posición que ocupa dentro de la órbita del Estado, la intensidad del control y si el ente es de base corporativa o de base fundacional.

Ahora bien, el tema de la naturaleza jurídica es un asunto de gran trascendencia, ya que ésta determinará el régimen jurídico (conjunto de normas, instituciones y principios) que se le aplicará al ente. El régimen jurídico de Derecho Público es totalmente diferente al régimen jurídico de Derecho Privado y, en algunos casos, inclusive se oponen entre sí. A manera de ejemplo, la actividad privada está regida por el principio de libertad (todo lo que no está prohibido está permitido, artículo 28 de la Constitución Política), del cual se derivan dos principios capitales del régimen de contratación privada, como son: el principio de la autonomía de la voluntad y el principio de la igualdad de las partes contratantes. Mientras que la organización y el funcionamiento de los entes públicos, sean estatales o no estatales, están regidos por el principio de legalidad (todo lo que no está permitido está prohibido, artículo 11 de la Constitución Política y artículo 11 de la Ley General de la Administración Pública).

En el presente caso, la naturaleza jurídica de las Asociaciones de Desarrollo Comunal la ha concedido el ordenamiento jurídico, lo que facilita la tarea.

Sobre la naturaleza jurídica de las Asociaciones de Desarrollo Comunal, debemos indicar que, conforme con lo dispuesto en los numerales 11 y 12 del Reglamento a la Ley sobre el Desarrollo de la Comunidad, Decreto Ejecutivo No. 26935-G del 26 de marzo de 1998, se desprende, claramente, que estas Asociaciones son entidades de derecho privado. Es decir, lo anterior significa que dichas organizaciones son personas jurídicas de naturaleza privada, y por ende, sometidas al régimen de derecho privado, tal como se indica en el Dictamen No C-014-99:

“Nótese entonces, reiterando lo expresado líneas atrás, que la idea fundamental que dio origen a estas organizaciones sociales comunales de bienestar general, que si bien vendrían a coadyuvar, colaborar y realizar esfuerzos conjuntamente con el Estado y demás órganos o entes públicos, para la prosecución de los fines expresados, no les sería aplicables por ello las disposiciones y régimen de derecho público propio de la Administración Pública."

De lo anterior se desprende, que la naturaleza jurídica de las asociaciones de desarrollo comunal son entidades de derecho privado, regidas por esa normativa y bajo los principios que regentan la actividad de los privados. Que han sido declaradas de interés público, otorgándoles ciertos privilegios y exoneraciones, con el único propósito de incentivar la función que estas cumplen en sus comunidades, para aunar esfuerzos de parte del Gobierno, de la Municipalidades y las mismas comunidades en la realización de proyectos comunes que beneficien a las comunidades y al país, lo cual en nada afecta su condición de entidades del derecho privado. (…)

3. Cómo debe entenderse el carácter de interés público que estipula la ley No.3859 para estos entes comunales.

El interés público es un concepto jurídico indeterminado, Su contenido dependerá de quién, de dónde y cuándo se defina. Sin embargo, el juez, a la hora de ejercer el control de legalidad o de constitucional, según sea el caso, deberá hacer una valoración objetiva y real, con el propósito de precisar su contenido. En principio, podemos definir interés público, como aquello que afecta o interesa a la generalidad, se configura como perteneciente a todos y cada uno de los componentes de esa generalidad; no es la suma del interés particular, pues es el interés que todos los miembros de una colectividad poseen por igual en virtud de su pertenencia a esa categoría.

La satisfacción del interés público conlleva el desarrollo de actividades cuya gestión y tutela, le corresponde directamente a la Administración Pública; sin embargo, a pesar de lo anterior, pueden ser gestionados por entes públicos no estatales o los particulares o mediante otro tipo de organizaciones dedicadas a actividades que se enmarcan dentro del concepto de interés público.

Así las cosas, podemos indicar que el carácter de interés público de las Asociaciones de Desarrollo, se encuentra definido precisamente dentro de la Ley 3859. Lo anterior, se denota en el artículo 14 de ese cuerpo normativo, que conceptualiza a las Asociaciones de Desarrollo Comunal como un medio de estimular a las poblaciones a organizarse para luchar, a la par de los organismos del Estado, por el desarrollo económico y social del país.

Por consiguiente, el interés público de las Asociaciones de desarrollo comunal, se encuentra inmerso en la consecución de los fines estipulados en la propia ley de creación y su reglamento. La declaratoria de interés público de las Asociaciones realizada en el artículo 14, es por consiguiente una consecuencia de esos fines, dirigidos a que las comunidades se organicen para luchar conjuntamente con los organismos del Estado, para el desarrollo económico y social del país. Dicha declaratoria en nada afecta su naturaleza jurídica, por lo que las Asociaciones de Desarrollo siguen siendo entidades de derecho privado.

Ahora bien, como lo expresamos al inicio, la declaratoria de interés público que se hace a favor de las Asociaciones de Desarrollo Comunal, dado los fines que persiguen, tiene la consecuencia de otorgarles una serie de beneficios de carácter fiscal y de privilegios, lo cuales se encuentran estipulados en la ley número 3859.” (Dictamen de la Procuraduría General de la República No. C-111-99 de 2 de junio de 1999).

            El artículo 2° de la Ley Indígena también alude indirectamente a esta condición al estipular que las comunidades indígenas no son entidades estatales (el Decreto No. 8487 que fija la representatividad de dichas comunidades en la figura de las asociaciones de desarrollo integral es posterior a la promulgación de la Ley Indígena).

 

            Además, el hecho de que el artículo 3° de la Ley No. 6172 le otorgue a las reservas indígenas los atributos de inalienables, imprescriptibles, no transferibles y exclusivas para las comunidades indígenas que las habitan, no confiere tampoco el carácter de sujetos de derecho público a las asociaciones de desarrollo integral que las representan. Tales atributos lo único que persiguen es asegurar que las tierras de las comunidades indígenas se mantengan bajo el dominio de ellas, prohibiendo su traspaso o inscripción a terceros.

 

            Ahora bien, el carácter privado de las asociaciones de desarrollo integral indígenas no impide que éstas gestionen y coordinen con los diferentes órganos y entes de la Administración Pública la instalación de infraestructura o realización de obras estatales a lo interno de las reservas para asegurar que los indígenas disfruten de condiciones de vida dignas y acceso a los servicios públicos esenciales, dentro de un marco de respeto a sus territorios y costumbres propias:

 

“La recurrente acusa los problemas de desabastecimiento de agua en la comunidad indígena de Puente de Salitre, los cuáles se acrecientan en época de verano pues las quebradas prácticamente se secan y además cuestiona la calidad del agua. Lo anterior, vulnera lo dispuesto en el artículo 21 de la Constitución Política.

(…)Nótese que desde el año 2005 las autoridades del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados han realizado mediciones de los caudales en la zona en cuestión sin que a la fecha no se ha brindado una solución efectiva para dicha problemática. Lo anterior, constituye sin lugar a dudas una lesión a los derechos de los habitantes de la zona mencionada, toda vez que se encuentra de por medio el disfrute de un elemento fundamental para garantizar la salud de las personas, como es el agua potable, más si se toma en cuenta que se está ante un grupo vulnerable, como son las poblaciones indígenas, a quienes generalmente les es más dificultoso poder enfrentar este tipo de situaciones. En ese sentido, las autoridades recurridas se encontraban en la obligación de brindar en el menor plazo posible una solución para el problema en estudio, no obstante, de los informes y la prueba aportada por se denota que esto no se ha hecho aún toda vez que el proyecto en cuestión no cuenta con diseño. Así las cosas, el presente recurso debe ser declarado con lugar, con las consecuencias que se dirán en la parte dispositiva.

Por tanto:

Se declara CON LUGAR el recurso. Se ordena a XXX, en su condición de Subgerente General y XXX, en su condición de Director de la Dirección de Fortalecimiento de Asadas, todos del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, o a quiénes en su lugar ocupen esos cargos, realizar las acciones que estén dentro del ámbito de sus competencias para que dentro del plazo de DOCE MESES, contado a partir de la notificación de esta sentencia, se brinde una solución efectiva al problema de falta de agua potable para la comunidad indígena de Puente de Salitre.” (Sala Constitucional, resolución No. 6429-2015 de 9 horas 20 minutos de 8 de mayo de 2015).  

“III.- Sobre el caso concreto. En el sub examine, el accionante reclama que la infraestructura deficiente del Liceo Rural de China Kichá afecta el derecho a la educación y a la salud de los estudiante de dicho liceo. De los informes rendidos por las autoridades recurridas se desprende que ha habido una mejoría en la infraestructura a partir de la nueva gestión de la Directora del liceo y gracias a la colaboración de los vecinos, lo que incluye la construcción de servicios sanitarios y la conexión a un sistema de agua. Sin embargo, los informes también hacen palpable la necesidad de que las autoridades recurridas intervengan en el centro educativo para garantizar un medio sano para la educación de los estudiantes del liceo, pues en dichos informes se indica –entre otras cosas- que hay una letrina a la intemperie, que el agua pluvial se filtra por el techo y que se ha suspendido la construcción de un comedor estudiantil por falta de materiales. Además, se debe agregar que el liceo beneficia a la comunidad indígena cabécar, cuyos derechos, en tanto minoría, deben ser plenamente garantizados por el Estado según los compromisos internacionales adquiridos por el país y la legislación nacional. (Véase en ese sentido, entre otras, la resolución 2011-0397 de las 11:32 horas del 14 de enero de 2011) Por ello, se declara con lugar el recurso.

Por tanto:

Se declara con lugar el recurso. Se ordena a XXX, en su condición de Directora del Área Rectora de Salud de Talamanca, o a quien ejerza ese cargo, realizar las acciones que estén dentro del ámbito de sus competencias para que inmediatamente se gire una orden sanitaria con el fin de corregir las deficiencias encontradas en la inspección realizada en el Liceo Rural de China Kichá el 14 de enero de 2013, según informe técnico HC-ARS-T-0044-2014. Asimismo, se ordena a XXX, en su condición de Director de Infraestructura y Equipamiento Educativo del Ministerio de Educación Pública, o a quien en su lugar ejerza dicho cargo, realizar las acciones que estén dentro del ámbito de sus competencias, para que dentro del plazo de SEIS MESES, contados a partir de la notificación de la orden sanitaria citada, se realicen las mejoras y obras necesarias con el fin de que la infraestructura de la Liceo Rural de China Kichá cumpla las condiciones de salud que señale la respectiva orden sanitaria, debiendo para ello coordinar lo que proceda con las autoridades de salud.” (Resolución No. 1276-2014 de 9 horas 5 minutos de 31 de enero de 2014).

            Como lo ha expresado también reiteradamente la Sala Constitucional, la representatividad de las comunidades indígenas que ostentan las asociaciones de desarrollo integral no es óbice para que los indígenas individualmente considerados puedan formar parte de otras agrupaciones, y para que incluso puedan acceder a la justicia constitucional en defensa de las mismas comunidades a las que pertenecen o de la población indígena en general:

 

I.- SOBRE LA ADMISIBILIDAD. El artículo 75, de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, establece los presupuestos de admisibilidad para las acciones de inconstitucionalidad. De esta suerte, el párrafo primero exige la existencia de un asunto previo, en sede jurisdiccional (admitiendo, inclusive los recursos de amparo o de hábeas corpus) o administrativa (en el procedimiento de agotamiento de la vía), en que se invoque la inconstitucionalidad de la norma, como medio razonable de amparar el derecho o interés considerado lesionado. Sin embargo, en el párrafo segundo de ese mismo numeral se exceptúa de la necesidad de contar con un asunto previo pendiente de resolución, cuando por la naturaleza del asunto no exista lesión individual y directa, o se trate de la defensa de intereses difusos o que atañen a la colectividad en su conjunto. En el presente caso, la legitimación del accionante proviene del citado párrafo segundo, tal y como ya se indicó en la resolución de las 14:56 horas del 22 de julio de 2011, pues, en su condición de persona indígena, se presenta en defensa de intereses que atañen a la colectividad indígena.

(…) En efecto, el hecho de formar parte de una comunidad indígena no obliga automáticamente a pertenecer a la Asociación de Desarrollo Comunal; los estatutos de estas asociaciones regulan las modalidades de afiliación y desafiliación, información que consta en el correspondiente Registro y puede ser consultado por la persona que desee ingresar o desafiliarse, lo que de manera alguna le impide, en el ejercicio de sus derechos fundamentales, integrarse a otra organización de su interés o ejercer, en general, los derechos reconocidos a todos los ciudadanos del país.” (Resolución No. 5251-2014 de las 14 horas 30 minutos de 23 de abril de 2014, entre otras).

 

            De igual forma, el artículo 10 del Código Procesal Contencioso Administrativo otorga legitimación para demandar a quienes invoquen la defensa de intereses difusos o colectivos (inciso c).

 

             Resulta interesante, incluso, que la Sala Constitucional ha acogido amparos planteados por indígenas contra la misma asociación de desarrollo integral indígena de la comunidad a la que afirman pertenecer, por ejemplo, en materia de afiliación:

 

“Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las doce horas del 10 de diciembre del 2010, la recurrente interpone recurso de amparo contra la Asociación de Desarrollo Zapatón de Puriscal y manifiesta que solicitó su afiliación a la asociación recurrida y se le denegó en forma discriminatoria, sin fundamento alguno, simplemente alegando que no es indígena a pesar de que su hermano fue admitido. Alega que esta denegatoria es lesiva de sus derechos como indígena pues nació y ha vivido en la comunidad, con lo cual al negarle su afiliación sin fundamento alguno y por medios arbitrarios, lesiona su derecho de participación en la toma de decisiones de su comunidad indígena y su derecho de asociación, solicitando por ello que se declare con lugar el recurso con sus consecuencias. (…)

III.- En primer lugar, se debe tomar en cuenta que la Asociación accionada se trata de un sujeto de derecho privado que por su naturaleza, actúa en ejercicio de funciones o potestades públicas en relación con la comunidad indígena huetar de Zapatón de Puriscal, con lo cual se considera que está en una posición de poder frente a la cual los remedios jurisdiccionales comunes pueden ser insuficientes o tardíos en relación con la pretensión de la recurrente. En ese sentido, si la petente efectivamente es indígena como afirma que lo es y por su condición personal desea pertenecer a la asociación recurrida pero ésta le niega el ingreso, es evidente que con ello se estaría lesionando su derecho de asociación entendido como el derecho de agruparse libremente para buscar en forma solidaria, duradera e independiente, la promoción y defensa de fines y principios que promueve esa asociación y que son de su interés particular. Bajo este supuesto, al negársele a la recurrente su ingreso a esa asociación, sus dirigentes se están ubicando en una posición de poder respecto de la recurrente, sin que exista un remedio jurisdiccional efectivo que la ampare o la restituya en el ejercicio de sus derechos y por ello esta Sala sí se considera competente no solo para conocer la demanda que hace la recurrente sino también para considerar que con la negativa de afiliación, se está vulnerando sus derechos. Frente a este panorama, estima la Sala que el amparo debe ser declarado con lugar, ordenándose en consecuencia que se conozca de manera inmediata la solicitud de afiliación de la recurrente a la Asociación de Desarrollo Indígena Huetar de Zapatón de Puriscal y si ella reúne las condiciones y requisitos establecidos para ser miembro, deberá ser incorporada como tal.-

Por tanto:

Se declara con lugar el recurso. Se ordena a XXX, o a quien en su lugar ejerza el cargo de Presidente con facultades de apoderado general de la Asociación de Desarrollo Indígena Huetar de Zapatón de Puriscal, que gire las directrices que sean necesarias para que se conozca de manera inmediata la solicitud de afiliación de la recurrente a esa asociación y si ella reúne las condiciones y requisitos establecidos para ser miembro, deberá ser incorporada como tal. Asimismo se le advierte que de no acatar la orden dicha, incurrirá en el delito de desobediencia y que, de conformidad con el artículo 71 de la Ley de esta jurisdicción, se le impondrá prisión de tres meses a dos años, o de veinte a sesenta días multa, a quien recibiere una orden que deba cumplir o hacer cumplir, dictada en un recurso de amparo y no la cumpliere o no la hiciere cumplir, siempre que el delito no esté más gravemente penado. Se condena a la Asociación de Desarrollo Indígena Huetar de Zapatón de Puriscal al pago de las costas, daños y perjuicios causados con los hechos que sirven de base a esta declaratoria, los que se liquidarán en ejecución de sentencia de lo civil.” (Resolución No. 4844-2010 de las 9 horas 5 minutos  de 12 de marzo de 2010).

“VI.- Sobre el caso concreto. En el caso bajo estudio, se tiene que los amparados presentaron ante la Junta Directiva de la Asociación de Desarrollo Integral Indígena de Térraba solicitud de afiliación el veinte de setiembre de dos mil nueve. El catorce de octubre de dos mil nueve, la Asociación recurrida dio respuesta a la solicitud planteada por los recurrentes, denegándoselas por no habitar dentro de la jurisdicción del territorio indígena de Térraba, por no existir certeza de su condición indígena de la etnia Térraba ni teribe, por nunca haber formado parte ni cooperado con procesos de desarrollo de ese territorio indígena, así como que se presume que se han estado reuniendo con un grupo beligerante indígena. Sobre el alegato de no habitar dentro de la jurisdicción del territorio indígena, debe tenerse presente que los territorios indígenas se establecieron con anterioridad a la formación del Estado, el cual fue el que impuso los límites territoriales. Debido a ello, es que no puede considerarse que solamente por el hecho de haber quedado por fuera de los límites estatales a las reservas indígenas, quienes habitan fuera de éstas, pero son a su vez vecinos, no sean indígenas de una determinada comunidad. En la especie, el pueblo donde habitan los recurrentes si bien es cierto no se localiza propiamente dentro del territorio Térraba, sí habitan en el pueblo Linda Vista que es vecino del territorio mencionado y forma parte del territorio donde históricamente habitaban los Térraba. A efecto de poder explicar mejor el punto anterior, debe hacerse, en primera instancia, un análisis del segundo alegato utilizado por la Asociación recurrida para denegar la afiliación de los amparados, sea la falta de certeza de pertenencia a la etnia Térraba. En ese sentido, el inciso 2 del artículo 1 del Convenio 169 de la OIT “Sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes” establece que “La conciencia de su identidad indígena o tribal deberá considerarse un criterio fundamental para determinar los grupos a los que se aplican las disposiciones del siguiente convenio”. De lo anterior, se colige que, el citado Convenio no define quiénes son los pueblos indígenas y tribales, sino que adopta un enfoque práctico proporcionando solamente ciertos criterios para describir a los pueblos que pretende proteger. Un criterio fundamental para la identificación de los pueblos indígenas es la autoidentificación, así como otros criterios como los estilos tradicionales de vida, la cultura y modo de vida diferente a los de los otros grupos segmentos de la población nacional, como por ejemplo: el idioma, la organización social, costumbres y leyes tradicionales propias. La autoidentificación es un sentimiento propio de cada individuo que se desarrolla cuando ha crecido rodeado de las tradiciones propias de determina etnia, teniéndose que no le compete a una Asociación el determinar si se posee o no. Cuando se hace referencia a los derechos de las personas indígenas, debe destacarse que las costumbres y tradiciones de éstos son preponderantes, así lo reconoce por ejemplo el artículo 11 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas que indica que: “Los pueblos indígenas tienen derecho a practicar y revitalizar sus tradiciones y costumbres culturales (…)”, y es un punto clave cultural de los indígenas que son las personas mayores, es decir de más edad, los que han tenido un papel primordial en la determinación de quien es indígena o no. Así las cosas, no puede de manera arbitraria la Asociación determinar que un solicitante no es indígena, ya que ello según sus costumbres lo determinan los ancianos de la comunidad, lo cual no se observa haya sucedido en el caso concreto, en el que no consta un dictamen rendido por una persona mayor de la comunidad para establecer bajo criterios razonables que la persona no reúne las características necesarias para ser considerado indígena. Ello nos lleva nuevamente al punto del lugar donde habitan los solicitantes, pues lo que se debe tomar en consideración para realizar el estudio pertinente que determina la pertenencia a un grupo indígena es vivir en continuidad histórica en un área determinada, o antes de que otros “invadieran” o vinieran al área, así, puede considerarse que si los amparados habitaron los territorios indígenas con anterioridad a que el Estado impusiera los límites, eso no se les pueden achacar a ellos para no permitirles el ingreso a la Asociación. Para poder denegar de manera legítima la afiliación a una Asociación por este punto, debe realizarse un peritaje cultural con el fin de que sean personas con la formación técnica necesaria los que se pronuncien sobre si un territorio pertenece o no a una determinada comunidad étnica. Debe aclararse que esta Sala no pretende establecer que cualquier persona que resida en cualquier territorio puede integrar una Asociación, es claro que en este caso una persona que resida en San José no tendrá ningún derecho de integrar la Asociación de Desarrollo Integral Indígenas Térraba; sin embargo, este no es el caso de los amparados quienes habitan en un territorio vecino al que por los límites estatales se considera el Térraba. El tercer argumento vertido por la Asociación recurrida, en el sentido de que nunca han formado parte ni cooperado con procesos de desarrollo de ese territorio indígena, considera esta Sala que no es un argumento válido habida cuenta que uno de los sentimientos que motivaron a los amparados a solicitar su afiliación es precisamente el querer participar en los procesos de desarrollo. Y debido que a que las comunidades indígenas tienen el derecho de autogobierno en las cuestiones relacionadas con sus asuntos internos y locales, y han escogido hacerlo mediante Asociaciones, éstas son el único medio que ellos tienen de participación en las decisiones de su comunidad, por lo que no se les puede denegar la afiliación de manera arbitraria como se realizó en el caso concreto, en el que no se contó con ningún estudio previo. El cuarto punto por el cual se les denegó la afiliación es por la presunción que la reunión con un grupo beligerante indígena, ya en la sentencia parcialmente transcrita, la número 2009-013994 se indicó que: “Así las cosas, el motivar el rechazo de la petición de afiliación de los amparados en su oposición a proyectos comunales resulta abiertamente contrario al Derecho de la Constitución y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Permitir la disidencia dentro de una agrupación es connatural a la democracia y raros –por no decir imposibles- son los conglomerados humanos de opinión y criterio homogéneos”, en mérito de ello, no se puede denegar el ingreso a una Asociación por la disidencia de opiniones que expresa la eventual reunión con otras agrupaciones. (…)

VIII.- Corolario. En mérito de lo expuesto, esta Sala concluye que la Asociación de Desarrollo Integral Indígena Térraba denegó de manera arbitraria la afiliación de los amparados, con lo que se lesionan sus derechos fundamentales, razón por la cual lo procedente es declarar con lugar el amparo, como en efecto se ordena.

Por tanto.

Se declara con lugar el recurso. Se ordena a XXX, en su condición de Presidente de la Junta Directiva de la Asociación de Desarrollo Integral de la Reserva Indígena de Térraba de Buenos Aires, o a quien ocupe el cargo, proceder a la afiliación inmediata de los amparados (…). Se condena a la Asociación de Desarrollo Integral de la Reserva Indígena de Térraba de Buenos Aires al pago de las costas, daños y perjuicios ocasionados con los hechos que sirven de base a esta declaratoria, los que se liquidarán en ejecución de sentencia civil.” (Resolución No. 10224-2010 de las 10 horas 51 minutos del 11 de junio de 2010).

 Las asociaciones de desarrollo integral indígenas, como administradoras de las tierras que conforman las reservas, son responsables de su protección, por lo que deben velar por su integridad, actuando en su defensa y no realizando actos que las afecten negativamente, ni disponer de ellas de una forma diversa a los postulados de las convenios internacionales que rigen esta materia y a la propia legislación interna, comenzando por la Ley Indígena. Si bien la inscripción de los territorios se realiza a nombre de cada una de estas asociaciones de desarrollo integral, se entiende que las tierras inscritas pertenecen a las propias comunidades indígenas que representan. Tampoco tales asociaciones eliminan a las estructuras comunitarias tradicionales que continúan operando al interior de las respectivas comunidades (artículo 5° del Reglamento a la Ley Indígena).

Las funciones de coordinación y asesoría que el artículo 4° de la Ley Indígena  asigna a la Comisión Nacional de Asuntos Indígenas en relación con las comunidades indígenas, deben interpretarse y aplicarse dentro de las funciones que esa misma Ley le atribuye y dentro de los objetivos que la Ley de su creación, No. 5251 de 11 de julio de 1973, le reconoce:

“Artículo 4º.- Son objetivos fundamentales de la Comisión Nacional de Asuntos Indígenas:

a) Promover el mejoramiento social, económico y cultural de la población indígena con miras a elevar sus condiciones de vida y a integrar las comunidades aborígenes al proceso de desarrollo;

b) Servir de instrumento de coordinación entre las distintas instituciones públicas obligadas a la ejecución de obras y a la prestación de servicios en beneficio de las comunidades indígenas;

c) Promover la investigación científica del modo de vida de los grupos indígenas, con el propósito de lograr el más cabal conocimiento de éstos, y fundamentar así la orientación de los programas tendientes a su bienestar, para poder valorar objetivamente nuestras tradiciones culturales autóctonas;

d) Fomentar la divulgación de los asuntos indigenistas a fin de crear conciencia sobre éstos, y así poder estimular el interés por el estudio de su cultura, en especial lo referente a las lenguas indígenas, cuyo uso y estudio serán activamente promovidos;

e) Velar por el respeto a los derechos de las minorías indígenas, estimulando la acción del Estado a fin de garantizar al indio la propiedad individual y colectiva de la tierra; el uso oportuno de crédito; mercadeo adecuado de la producción y asistencia técnica eficiente;

f) Velar por el cumplimiento de cualquier disposición legal actual o futura para la protección del patrimonio cultural indígena, colaborando con las instituciones encargadas de estos aspectos;

g) Orientar, estimular y coordinar la colaboración de la iniciativa privada en las labores de mejoramiento social, económico y cultural de la población aborigen;

h) Promover mediante el desarrollo de adiestramiento una mayor capacitación de quienes ejercen profesiones o cargos en las zonas habitadas por los indígenas;

i) Organizar en las distintas comunidades indígenas cooperativas agrarias, proporcionándoles educación agrícola, ayuda técnica y financiación adecuada;

j) Establecer centros de salud con personal bien adiestrado, procurando capacitar elementos de las diferentes zonas habitadas por los indígenas para que puedan ejercer estas funciones en el futuro;

k) Crear consejos locales de administración para resolver en principio los múltiples problemas de las localidades indígenas; y

l) Servir de órgano oficial de enlace con el Instituto Indigenista Interamericano y con las demás agencias internacionales que laboren en este campo.”

 No se desprende de esas leyes, ni expresa ni tácitamente, que dichas labores de coordinación y asesoría conlleven un rol de obligada consulta de las comunidades indígenas a la CONAI para tomar decisiones que les atañen, ni un efecto vinculante de lo acordado por esta última:

“El artículo 4 de la Ley Indígena señala que las reservas serán regidas por los indígenas en sus estructuras comunitarias tradicionales o de las leyes de la República que los rijan, bajo la coordinación y asesoría de CONAI. Esa función de coordinación y asesoría jamás puede entenderse como sustitutiva de la voluntad de los diversos pueblos o comunidades indígenas, que son los que directamente han de velar por sus intereses por constituir el gobierno local y además por ser los propietarios de sus tierras.” (Sala Constitucional, resolución No. 6856-2005 de las 10 horas 2 minutos del 1° de junio de 2005).

En cuanto a la realización de eventuales prácticas procesales por parte de la Fiscalía del Poder Judicial que pudieran estar contrariando la normativa indígena, no corresponde a la Procuraduría General de la República manifestarse sobre ellas; sin embargo, valga apuntar que ya el Consejo Superior de ese Poder de la República ha emitido en el pasado reglas a aplicar por los tribunales cuando existan poblaciones indígenas involucradas a fin de brindarles un adecuado acceso a la justicia de acuerdo a su especial condición (véanse, por ejemplo, las circulares Nos. 10-09, publicada en el Boletín Judicial No. 32 de 16 de febrero de 2009; 44-09 publicada en el Boletín Judicial No. 86 de 6 de mayo de 2009; 145-09 publicada en el Boletín Judicial No. 7 de 12 de enero de 2010; y 35-2014, publicada en el Boletín Judicial No. 56 de 20 de marzo de 2014, por citar algunas).

Sobre el tema de la obligada consulta respecto de toma decisiones que puedan afectar a comunidades indígenas contenido en el Convenio No. 169 y a quién debe realizarse, no nos es posible referirnos por ser parte del objeto de discusión dentro del proceso que se tramita bajo el expediente No. 11-001691-1027-CA ante el Tribunal Contencioso Administrativo y donde figuran como partes la Asociación de Desarrollo Integral de la Reserva Indígena de Térraba de Buenos Aires, el Instituto Costarricense de Electricidad y el Estado, encontrándose pendiente aún de resolución judicial firme. Como lo hemos indicado en otras ocasiones respecto a los requisitos de admisibilidad en nuestra función consultiva:

“ha sido criterio reiterado en la jurisprudencia administrativa de este Órgano Superior Consultivo que éste debe abstenerse de emitir pronunciamiento respecto de los asuntos que son objeto de discusión ante los tribunales de justicia. Esto a fin de evitar interferencias con el ejercicio de la función jurisdiccional, pero además de respetar el criterio de jerarquía normativa. Así se considera, entonces, que los asuntos objeto de discusión ante los tribunales de justicia – como el que se da en la especie – son materia no consultable” (Opinión jurídica No. OJ-065-2014 de 25 de junio de 2014):

 

“No debe perderse de vista que resulta improcedente someter a nuestro criterio asuntos de exclusiva competencia jurisdiccional, cuyo conocimiento violentaría el principio de separación e independencia de "Poderes", que plasma la Constitución en el artículo 9°,…” (Opinión Jurídica No. OJ-050-2002 de 15 de abril del 2002).

En todo caso, sí resulta de recibo expresar que la Sala Constitucional ha ratificado la importancia de la necesaria consulta en materia indígena de forma previa a tomar medidas que les puedan afectar:

“II.- PUEBLOS INDÍGENAS. PRINCIPIO DEMOCRÁTICO y DERECHO DE PARTICIPACIÓN: La Sala Constitucional ha desarrollado ampliamente el principio democrático y el derecho de participación de los pueblos indígenas. En este sentido ha destacado que nuestro país como Estado Democrático de Derecho debe garantizar la participación popular activa y plena de sus ciudadanos rechazando cualquier forma de discriminación irrazonable o ilegítima. Especial relevancia presenta el caso de los pueblos indígenas, donde el Estado ha asumido la obligación internacional de resguardar su organización y la participación en la toma de decisiones que les afecte, a participar en la elección de las personas que ocuparán esos cargos, así como, el derecho a elegir y a ser electo. De manera que el Estado debe dotar a los pueblos indígenas de instrumentos a través de los cuales puedan participar libremente y consultar a los grupos indígenas, cada vez que se discuta la emisión de medidas legislativas o administrativas que puedan repercutirles (En este sentido ver resoluciones número 2253-96 de las quince horas treinta y nueve minutos del catorce de mayo de mil novecientos noventa y seis y la sentencia 2002-02623 de las 14:41 hrs. del 13 de marzo de 2002).” (Resolución No. 177-2014 de las 9 horas 5 minutos del 10 de enero de 2014).

            En igual situación respecto a la imposibilidad de emitir criterio por existir una causa judicial pendiente se encontraría el tópico de la indemnización a no indígenas por terrenos incluidos en reservas indígenas que se discute aún dentro del expediente judicial No. 07-000300-163-CA, y que incluso este último se cita en la consulta de la señora exdiputada.

            En otro orden de cosas, insistimos en que “el espíritu de la Ley No. 6172 de 16 de noviembre de 1977 es que en las reservas indígenas únicamente habiten indígenas. Primero, en su artículo 2°, párrafo segundo, las declara de propiedad de las comunidades indígenas, y después, en su artículo 3°, además de decir que son inalienables, imprescriptibles e intransferibles, claramente dispone que son exclusivas para aquellas comunidades.(…) Por eso es que el artículo 4° ibíd indica que las reservas serán regidas por los indígenas, "en sus estructuras comunitarias tradicionales o de las leyes que de la República que los rijan", pero en ningún momento establece la posibilidad de que personas no indígenas puedan hacerlo, toda vez que, en principio, no deberían existir dentro de las reservas” (Dictamen No. C-045-2000). Si un indígena perteneciente a otra etnia puede o no permanecer en una determinada comunidad indígena, no es un asunto que sobre el que pueda este Órgano Consultivo manifestarse, siendo un aspecto que debe ser sometido a discusión dentro de la misma comunidad y decidido eventualmente por sus estructuras comunitarias tradicionales.

En cuanto a la relación jerárquica normativa existente entre el Convenio sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes y la Ley Indígena o cualquier otra norma de rango legislativo o reglamentario, hemos indicado:

“Es en referencia a este Convenio que se nos pregunta sobre la norma prevalente ante una eventual contradicción que pudiese existir entre su articulado y el que compone la Ley No. 3859 de cita.

 

A ese respecto, conviene recordar lo que el artículo 7° de nuestra Constitución Política preceptúa:

 

                        “Artículo 7°.- Los tratados públicos, los convenios internacionales y los concordatos, debidamente aprobados por la Asamblea Legislativa, tendrán desde su promulgación o desde el día que ellos designen, autoridad superior a las leyes.”

 

Sobre este principio de superioridad jerárquica normativa nuestra Sala Constitucional ha dicho:

 

          “De conformidad con la doctrina derivada del artículo 7° de nuestra Constitución, los tratados o Convenios Internacionales, como fuente normativa de nuestro ordenamiento jurídico, ocupan una posición preponderante a la de ley común. Ello implica que, ante la norma de un tratado o convenio, -denominación que para efectos del derecho internacional es equivalente- cede la norma interna de rango legal que es precisamente el problema jurídico que nos ocupa. En efecto, las normas internacionales no surgen de la potestad legislativa inherente a los congresos o parlamentos de cada país, en los que los representantes popularmente electos (hablamos de las democracias representativas) participan como sujetos activos del proceso de formación de la ley, sobre todo en la etapa de la iniciativa del proyecto en cuestión, con la posterior intervención del ejecutivo como elemento de fiscalización. Caso contrario ocurre en el derecho internacional, campo en el que el ejecutivo, en su función exclusiva y autónoma de conducir las relaciones internacionales del Estado mismo, define el contenido de las negociaciones y con ello vincula u obliga a los demás órganos internos. Aquí, el legislativo no juega un papel preponderante en el contenido de las negociaciones, sino más bien como órgano de refrendo posterior aprobando o improbando el instrumento pero no modificándolo. Ahora bien, una vez suscrito por el ejecutivo (Presidente y Ministro de Relaciones Exteriores), aprobado por la Asamblea Legislativa y ratificado por el Ejecutivo el tratado, en este caso, el Convenio se incorpora al régimen legal interno de nuestro país, imperando sobre toda otra norma común que se le oponga, salvo que, por el propio contenido de sus cláusulas, su ejecución haya sido condicionada a su perfeccionamiento mediante acuerdos menores o protocolos como los designa la Constitución.” (Voto No. 0503-96 de 10 horas 21 minutos del 26 de enero de 1996).

 

Por su parte, la Ley General de la Administración Pública, No. 6227 de 2 de mayo de 1978, en su artículo 6°, al referirse a las fuentes del ordenamiento jurídico administrativo, también elenca a los tratados internacionales y las normas de la Comunidad Centroamericana por encima de las leyes y los demás actos con valor de ley (incisos b) y c).

 

Finalmente, el Código Civil, Ley No. 63 de 28 de setiembre de 1887, indica claramente que carecerán de validez las disposiciones que contradigan a otra de rango superior (artículo 2°) y menciona como fuentes escritas del ordenamiento jurídico privado costarricense, en ese orden, la Constitución, los tratados internacionales debidamente aprobados, ratificados y publicados, y la ley.

 

Ante tal transparencia normativa, no cabe más que concluir que cualquier antinomia jurídica que se presente entre disposiciones de la Ley No. 3859 y el Convenio sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes debe resolverse aplicando éste, por tratarse de una norma de rango superior a aquella.

 

Precisamente en el documento “Pueblos Indígenas y tribales: Guía para la aplicación del Convenio núm. 169 de la OIT”, elaborado por el Equipo Técnico Multidisciplinario de la Organización Internacional del Trabajo, al plantearse esta misma temática, se expresa:

 

                        “Pregunta: ¿Qué pasa en caso de incompatibilidad entre la ley nacional y el Convenio?

En tal caso la ley nacional y la práctica deben adecuarse. Debe puntualizarse que el artículo 34 dispone que la naturaleza y el alcance de las medidas que se adopten para dar efecto al Convenio deberán determinarse con flexibilidad, teniendo en cuenta la variedad de situaciones concretas en los países y aún dentro de cada país.” (Texto tomado de la red Internet (Fecha 20 de enero del 2000. Hora: 9:45 a.m.):http//www.oit.or.cr/mdtsanjo/indig/conten.htm).

 

Valga añadir que, aún y cuando representan reglas a utilizar particularmente en supuestos de roce entre normas de igual rango, que no es este caso, los principios de especialidad y norma posterior llevarían a la misma conclusión ante la situación que se nos consulta.(…)

 

Asimismo, de conformidad con el principio jurídico de que norma posterior deroga norma anterior, las disposiciones del Convenio de comentario, por ser éste promulgado años después de la Ley No. 3859, habrían de tenerse como norma vigente por encima de las de ésta en lo que las contraríen.” (Dictamen No. C-045-2000 de 9 de marzo de 2000).

Tanto en la vía constitucional como en la sede contencioso administrativa pueden discutirse, mediante una legitimación amplia en los términos ya explicados anteriormente, el dictado de actos eventualmente contrarios a normas de rango superior.

De acuerdo con el artículo 5° de la Ley Indígena, los estudios y trámites de expropiación e indemnización en el caso de personas no indígenas que sean propietarias o poseedoras de buena fe dentro de las reservas indígenas con antelación a la afectación de las tierras al régimen de inalienabilidad; corresponde al Instituto de Desarrollo Rural en coordinación la Comisión Nacional de Asuntos Indígenas; obligación que en el caso del INDER no se vio eliminada o modificada con la promulgación de la Ley No. 9036 de 11 de mayo de 2012:

“En efecto, este Tribunal coincide con lo señalado por la Procuraduría General de la República, el   Apoderado  General del Instituto de Desarrollo Rural e, inclusive, por el Presidente de la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Asuntos Indígenas, en cuando a que la normativa no elimina ni afecta las competencias institucionales existentes relacionadas con los pueblos indígenas. Las competencias que tenía el Instituto de Desarrollo Agrario, hoy Instituto de Desarrollo Rural, no estaban contenidas en la Ley de su creación, sino en la Ley Indígena, No. 6172 de 29 de noviembre de 1977 (lo referente al proceso de adquisición de tierras donde se ubican los pueblos indígenas se encuentra regulado en el numeral 5, la función de delimitación de las reservas en el ordinal 8). De la lectura del Título III, Disposiciones Finales y Transitorias, de la Ley  No. 9036 de 11 de Mayo de 2012, Ley de Transformación del Instituto de Desarrollo Agrario en el Instituto de Desarrollo Rural (INDER), no se puede derivar la derogatoria tácita y, mucho menos explícita de la Ley Indígena.”  (Sala Constitucional, resolución No. 7579-2013 de 14 horas 30 minutos del 5 de junio de 2013).

Si bien la Ley Indígena no señala cuál es la autoridad competente para el desalojo de invasores a las reservas indígenas, cabría presumir que se trata del Ministerio de Seguridad Pública, a través de su Departamento de Desalojos, previa gestión de parte y realización del debido proceso en sede administrativa, o finalización del correspondiente proceso judicial, según corresponda. La normativa existente no imposibilita a las comunidades indígenas de instar tales acciones en defensa de sus territorios; pero también se recuerda la obligación establecida en el  Convenio No. 169 de la Organización Internacional del Trabajo para los gobiernos de tomar las medidas que sean necesarias para determinar las tierras que los pueblos interesados ocupan tradicionalmente y garantizar la protección efectiva de sus derechos de propiedad o posesión (artículo 14, punto 2).

Por supuesto que los deberes impuestos a las autoridades competentes en materia indígena conllevan responsabilidad por su eventual incumplimiento, la cual puede abarcar desde la administrativa hasta la civil o penal, según sea el caso. También los integrantes de las juntas directivas de las asociaciones de desarrollo integral están sujetos a responsabilidad civil o penal, no así la administrativa, por tratarse de asociaciones de índole privado.

Finalmente, no corresponde a la Procuraduría General de la República indicar cuáles medidas administrativas especiales se están tomando para que las tierras de las reservas sean puestas en su totalidad en manos de las respectivas comunidades indígenas, por escapar a nuestra naturaleza jurídica, debiéndose dirigir tal gestión a las autoridades competentes como el Instituto de Desarrollo Rural o la Comisión Nacional de Asuntos Indígenas.

                                                             De usted, atentamente,

 

 

                                                             Lic. Víctor Bulgarelli Céspedes

                                                                         Procurador Agrario

VBC/hga