28 de agosto de 2015

OJ-095-2015

Licenciada

Nery Agüero Montero

Jefa Comisión

Comisión Permanente de Asuntos Jurídicos

Asamblea Legislativa

Estimado señor:

            Me refiero a su atento oficio N. CJ-106-2015 de 9 de julio último, mediante el cual comunica que la Comisión Permanente de Asuntos Jurídicos decidió solicitar el criterio de la Procuraduría General de la República, en relación con el texto base del proyecto de ley intitulado “Ley para ampliar la fiscalización de la Asamblea Legislativa sobre los ingresos y gastos de los entes autónomos y descentralizados”.

De previo a referirnos al fondo de proyecto, procede aclarar que la opinión consultiva que se emite no tiene carácter vinculante, dado que se está ante una solicitud de una Comisión Legislativa Permanente y no de un órgano de la Administración Pública, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Además, la consulta se plantea respecto de un proyecto que es manifestación de la potestad legislativa, cuyo ejercicio corresponde exclusivamente a la Asamblea Legislativa. No obstante, se entra a analizar su solicitud como muestra de colaboración de este Órgano con el Poder Legislativo, en razón de la trascendencia de la función legislativa que constitucionalmente le es atribuida.

A-. OBJETO DEL PROYECTO

            De acuerdo con la Exposición de Motivos del proyecto de ley, su finalidad es que la Contraloría General de la República informe a la Comisión de Asuntos Hacendarios y la Comisión Especial de Control de Ingreso y el Gasto Público de la Asamblea Legislativa, así como a la Autoridad Presupuestaria, sobre las metas, resultados e inversiones previstas para el nuevo ejercicio económico, así como su ajuste a la visión estratégica sectorial y de largo plazo, la clasificación por objeto de  gasto, económica, funcional y de recursos humanos, de los entes respecto de los cuales le corresponde la aprobación del presupuesto.  Lo anterior con el objeto de que la Asamblea Legislativa cuente con elementos para discutir sobre esos presupuestos.

B-.  UNA COMPETENCIA RESPECTO DE LA HACIENDA PUBLICA

            La Constitución Política estableció que los presupuestos de los entes autónomos y otros entes descentralizados no se someterían a aprobación de la Asamblea Legislativa, sino que serían aprobados por la Contraloría General de la República. Disposición que se justificó en la autonomía de esos entes (declaraciones de don Rodrigo Facio (cfr. Actas de la Asamblea Nacional Constituyente, III, Imprenta Nacional, 1957, folios 424 y 428) y encuentra su origen en las leyes de ordenamiento fiscal, Presupuesto, Control y Tesorería de 1945, tomadas en cuenta para la regulación sobre presupuesto y, en general, la Hacienda Pública. 

Ciertamente, durante la discusión del capítulo referido al Presupuesto público, se presentaron manifestaciones sobre la aprobación y control de los presupuestos de las municipalidades y entes autónomos. En ese sentido, el Constituyente Arroyo observó que se estaba dejando por fuera a entes “que requieren un mayor control en la preparación de sus proyectos de presupuesto” (ibid. folio 427). Criterio que no fue acogido.

            De ese modo, la Constitución restringe el ejercicio de una de las competencias más importantes del Parlamento en el sistema democrático y republicano, cual es el conocimiento y aprobación de los egresos públicos, ya que una parte sustancial de los ingresos y gastos públicos no es conocida por la Asamblea, a pesar de ser esta “el centro último de poder”, con capacidad de definir libremente las políticas financieras y controlar la ejecución de dichas decisiones y, en particular la gestión financiera (M, BOUVIER: Les avatars de la légitimité du processus de décisión financière publique, en La décisión financière publique, L.G.D.J., 2013, p. 18). Restricción que se extiende a la fiscalización de su ejecución y liquidación, que también corresponde a la Contraloría General de la República.

Es de anotar, sin embargo, que la Asamblea Legislativa conserva su potestad de ejercer control político por los medios constitucionalmente establecidos. En ese sentido, puede formar comisiones especiales de investigación, por ejemplo, u obligar a comparecer al funcionario responsable de la entidad de que se trate.

            Es precisamente en razón de esa competencia de la Asamblea que el artículo 89 del Reglamento asigna a la Comisión Permanente para el Control del Ingreso y el Gasto Públicos la tarea de vigilar y fiscalizar en forma permanente la “Hacienda Pública, con el concurso de la Contraloría General de la República”. Al emplear el término “Hacienda Pública” la competencia de fiscalización no se focaliza en el Gobierno Central y respecto del presupuesto de la República, sino que se extiende ampliamente al sector público que integra esa hacienda pública.

En efecto, el término "Hacienda Pública" puede ser definido a partir de diversos criterios: institucional, orgánico, funcional y ordinamental. El criterio orgánico hace referencia a los organismos que forman parte de la Hacienda Pública. Entes y órganos que satisfacen los fines públicos correspondientes mediante recursos de carácter público. Se trata esencialmente del Estado y los demás entes públicos, sin dejar de considerar a los entes privados que reciben transferencias de los presupuestos públicos. El criterio objetivo hace alusión sobre todo al patrimonio del organismo y por ende, al conjunto de derechos y obligaciones de contenido económico de que es titular el organismo. El criterio funcional está determinado por la actividad financiera, ya se le considere como "conjunto de funciones dirigida a la organización y administración de los derechos y obligaciones de contenido económico de los entes públicos…." (M. T. SOLER ROCH, Voz Hacienda Pública, Enciclopedia Jurídica Básica, II, Editorial Civitas, 1995, p. 3293). O bien, como la acción de las entidades públicas dirigida a la obtención e inversión de los medios económicos destinados a financiar las funciones públicas y los servicios públicos. Desde el punto de vista ordinamental, la Hacienda Pública es el ordenamiento jurídico que regula lo relativo al gasto público, el Tesoro Público, la actividad financiera, tributaria y presupuestaria de los entes públicos. Puede considerarse que la Hacienda Pública es un subsistema del ordenamiento jurídico. El sentido institucional reafirma ese carácter, ya que la Hacienda Pública es institucionalmente el ordenamiento jurídico-financiero (L, SANCHEZ SERRANO: Tratado de Derecho Financiero y Tributario Constitucional, I, Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales S. A., Madrid, 1997. p. 52.

Los distintos criterios están presentes en el artículo 8 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, que dispone:

“Artículo 8.- Hacienda Pública. La Hacienda Pública estará constituida por los fondos públicos, las potestades para percibir, administrar, custodiar, conservar, manejar, gastar e invertir tales fondos y las normas jurídicas, administrativas y financieras, relativas al proceso presupuestario, la contratación administrativa, el control interno y externo y la responsabilidad de los funcionarios públicos.

Respecto a los entes públicos no estatales, las sociedades con participación minoritaria del sector público o las entidades privadas, únicamente formarán parte de la Hacienda Pública los recursos que administren o dispongan, por cualquier título, para conseguir sus fines y que hayan sido transferidos o puestos a su disposición, mediante norma o partida presupuestaria, por los Poderes del Estado, sus dependencias y órganos auxiliares, el Tribunal Supremo de Elecciones, la administración descentralizada, las universidades estatales, las municipalidades y los bancos del Estado. Los recursos de origen distinto de los indicados no integran la Hacienda Pública; en consecuencia, el régimen jurídico aplicable a esas entidades es el contenido en las Leyes que las crearon o los ordenamientos especiales que las regulan.

El patrimonio público será el universo constituido por los fondos públicos y los pasivos a cargo de los sujetos componentes de la Hacienda Pública. Serán sujetos componentes de la Hacienda Pública, el Estado y los demás entes u órganos públicos, estatales o no, y las empresas públicas, así como los sujetos de Derecho Privado, en cuanto administren o custodien fondos públicos por cualquier título, con las salvedades establecidas en el párrafo anterior”. (Así reformado por el inciso d) del artículo 126 de la Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos, N° 8131 de 18 de setiembre del 2001)

            La Comisión del Control del Ingreso y Gasto Públicos podrá ejercer su competencia respecto de todo organismo público, (la Hacienda Pública desde el punto de vista orgánico), cuyos recursos sean públicos (artículo 9 de la Ley Orgánica de la Contraloría General) y esté sujeto a un régimen de la Hacienda Pública compuesto por regulaciones de Derecho Público para presupuestar, contratar y administrar, esos recursos o esté sujeto al ordenamiento de control interno (hacienda pública en sentido ordinamental e institucional).

            Una competencia de fiscalización que manifiesta la función de control político propio de la Asamblea y para la cual cuenta con el concurso de la Contraloría General de la República. Este Órgano Contralor debe presentarle informes periódicos de la gestión presupuestaria del sector público, así como sobre auditorias y denuncias con repercusión sobre recursos públicos, en los términos en que lo preceptúa la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, artículo 32.

            Un deber de informar que sería ampliado si se aprobara la propuesta de ley.

C-. UNA OBLIGACION DE INFORMAR 

            La iniciativa de ley pretende establecer la obligación de la Contraloría General de la República de informar a la Comisión de Asuntos Hacendarios, la Comisión Especial de Control de Ingreso y el Gasto Público de la Asamblea Legislativa, así como a la Autoridad Presupuestaria, sobre las metas, resultados e inversiones previstas para el nuevo ejercicio económico, así como su ajuste a la visión estratégica sectorial y de largo plazo, la clasificación por objeto de  gasto, económica, funcional y de recursos humanos, de los entes respecto de los cuales le corresponde la aprobación del presupuesto.  Lo anterior con el objeto de que la Asamblea Legislativa cuente con elementos para discutir sobre esos presupuestos.

            Así, la reforma al artículo 18 de la Ley de la Contraloría se propone como una solicitud de información. La Contraloría requeriría informes y a su vez los remitiría a los órganos legislativos que se indica y a la Autoridad Presupuestaria.

Empero, la reforma puede ser analizada como una regulación de la presentación del presupuesto de la Administración Descentralizada y empresas públicas. Veamos, de aprobarse la propuesta, al presupuesto de estos organismos se debería anexar un informe sobre descripción de metas, resultados e inversiones previstas para el nuevo ejercicio económico, así como su ajuste  a la visión estratégica sectorial y de largo plazo en que “está conceptuado el rol de la respectiva institución”  y se agregaría la clasificación de los gastos, así como el ajuste de la programación con la visión estratégica sectorial y de largo plazo del organismo de que se trate.

 Los primeros elementos son propios de un presupuesto por programas. En efecto, de conformidad con lo dispuesto en la Ley de la Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos, los distintos presupuestos públicos, no solo el Presupuesto Nacional, deben corresponder a la planificación nacional y la programación macroeconómica, artículo 4 en relación con el 5 y 19. El principio de programación obliga a expresar con claridad los objetivos, las metas y los productos que se pretenden alcanzar, así como los recursos necesarios para cumplirlos, de manera que puedan reflejar el costo de las diversas metas programadas, artículo 5, inciso e). Es parte integrante del presupuesto la programación de actividades y metas esperadas para el período según el nivel de detalle definido por el reglamento, artículo 8. En consecuencia, el presupuesto no solo debe formularse con base en una programación sino que deben evidenciarse las metas, objetivos y sobre los resultados que se pretende alcanzar, lo cual deberá informarse. Por consiguiente, estos elementos deben estar presentes en el proyecto de presupuesto que se presenta a la Contraloría.

 Lo anterior sin perjuicio de la competencia que corresponde a la Contraloría General de la República para dictar normas técnicas para la formulación presupuestaria. El numeral 53 de la Ley 8131 establece que los entes y órganos cuyos presupuestos son aprobados por la Contraloría General, se sujetan a las disposiciones constitucionales y legales y prepararán sus presupuestos atendiendo las normas técnicas dictadas por dicho Órgano, los criterios y lineamientos generales citados en el inciso a) del artículo 31 de la misma Ley, así como los lineamientos sobre política presupuestaria que emita el Presidente de la República o el órgano competente. La remisión al artículo 31, relativo al Subsistema de Presupuesto, recuerda que los presupuestos públicos deben responder a la programación macroeconómica, para que refleje las metas y objetivos presentes en el Plan Nacional de Desarrollo.

Vista la reforma propuesta, el proyectar obligar a los entes a presentar una descripción de metas, resultados e inversiones previstas y que están deben ajustarse a la visión estratégica sectorial reafirma que el presupuesto debe obedecer a una planificación y programación. Lo nuevo aquí estaría dado por la obligación de la Contraloría de remitir esa información.

            La propuesta obliga a los entes a incorporar en la documentación presupuestaria la clasificación presupuestaria, especificando que se trata de la clasificación por objeto de gasto, económica, funcional y de recursos humanos., con un cuadro comparativo de los últimos cinco años.  De esa forma se constriñe a las instituciones a seguir esas clasificaciones del gasto. Empero, en el estado actual del ordenamiento, artículo 37 de la Ley 8131, la clasificación presupuestaria es un tema no de ley sino de reglamento. Es esta norma la que determina las clasificaciones presupuestarias aplicables, para lo cual se tomarán en consideración las necesidades de cada una de las etapas del proceso presupuestario. La remisión al reglamento permite una mayor flexibilidad a este aspecto de la clasificación y, por ende, la adaptación a las necesidades económico-financieras que se vayan presentando. Por demás, en el tanto en que una ley exija a los entes autónomos presentar una determinada clasificación presupuestaria, se restringe la esfera de acción de la Contraloría, que no podría exigir otra clasificación o bien, obviar una determinada clasificación. 

La propuesta es clara en cuanto a que la información la pide la Contraloría para ser reenviada a la Asamblea Legislativa y a la Autoridad Presupuestaria. Procede recordar que los entes descentralizados, incluso los autónomos están obligados a suministrar información presupuestaria a los órganos del Poder Ejecutivo. El artículo 1 de la Ley 8131 expresamente señala qué entes excluidos de la aplicación de la Ley se sujetan, empero, al deber de informar, remitiendo a su artículo 57 que obliga a suministrar información económica, financiera y de ejecución física de los presupuestos, información que responderá a las necesidades de cumplimiento de las competencias del Ministerio de Hacienda. De la misma forma, el numeral 55 obliga a los entes a remitir –directamente- los informes de evaluación física y financiera de la ejecución de los presupuestos, así como informes de gestión, resultaos, rendimientos de cuentas, a los Ministerios de Hacienda y de Planificación Nacional y Política Económica, para los efectos de evaluar el sector público, numeral 55.

Además, el artículo 24 les obliga a remitir a la Autoridad Presupuestaria copia de los documentos presupuestarios que presenten a la Contraloría para su aprobación, a efecto de que la Autoridad verifique el cumplimiento de las directrices y los lineamientos generales y específicos de política presupuestaria. Disposición que debe entenderse en relación con el ámbito de acción de la Autoridad Presupuestaria y, por ende, de los entes sumidos a su competencia. Si un determinado organismo no está sujeto a la competencia de la Autoridad Presupuestaria, las directrices que esta formule no afectarían los documentos presupuestarios del organismo de que se trate. Aspecto de la competencia de la Autoridad Presupuestaria que es conveniente considerar respecto de la obligación que se pretende establecer. Particularmente, por cuanto se propone que con la información que reciba dicho órgano se manifieste sobre los proyectos de presupuesto que la Contraloría tiene para aprobación.  Lo cual podría implicar una modificación implícita de la Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos que excluye del ámbito de competencia de la Autoridad Presupuestaria determinados entes pero también de leyes especiales que excluyen entes públicos de dicho ámbito competencial.

            La Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos, en las distintas disposiciones citadas, imponen un deber de informar directo: esa información no pasa por la Contraloría General de la República. Consideramos que, al igual que lo hace hoy día la Ley 8131, la propuesta puede imponer a los entes cuyos presupuestos están sujetos a la aprobación de la Contraloría el deber de informar directamente, sin el intermediario del Órgano de Control. Por otra parte, la información que dicha Ley requiere no está dirigida exclusivamente a la Autoridad Presupuestaria, lo que se justifica en razón de las competencias de este órgano, por una parte, como porque el interés sobre la información financiera, económica de esos entes no es exclusivo de dicha Autoridad, sino que puede interesar otros órganos del Ministerio de Hacienda, por lo que no se ve por qué restringir el envío de la información a la Autoridad Presupuestaria.

En la propuesta se establece una intervención de la Comisión para el Control de Ingreso y el Gasto Público y de la Comisión de Asuntos Hacendarios en la fase de aprobación del presupuesto por parte de la Contraloría. Una participación que es consultiva y no podría ser de otra forma por cuanto la competencia para aprobar los presupuestos de estos entes ha sido otorgada por la Constitución Política a la Contraloría General de la República. Si se diera la posibilidad de que las Comisiones en cuestión o bien, la Autoridad Presupuestaria pudieran emitir una opinión vinculante sobre el presupuesto de esos entes estaríamos en presencia de una restricción al ejercicio de las competencias de la Contraloría General, constitucionalmente no previsto.

            Por el contrario, el suministro de esa información se constituye en un insumo relevante y de gran utilidad para el ejercicio de las facultades de fiscalización que se atribuyen a la Comisión.

 CONCLUSION:

Conforme con lo antes indicado, es opinión no vinculante de la Procuraduría General de la República, que la aprobación o no del presente proyecto de ley es una facultad discrecional de la Asamblea Legislativa, de resorte exclusivo de dicho Parlamento conforme lo establecen los artículos 105 y 121 de la Constitución Política.

Atentamente, 

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

PROCURADORA GENERAL ADJUNTA

MIRCH/gap