01 de setiembre, 2015

OJ-097-2015

 

Licenciados

Otto Guevara Guth

José Alberto Alfaro Jiménez

Fracción Partido Movimiento Libertario

 

Estimados señores:

Con la aprobación de la Señora Procuradora General de la República, me refiero a su Oficio ML-JAAJ-JC-049-2014 del 11 de junio de 2014, en el cual se realizan una serie de consultas en torno a los funcionarios en puestos de confianza, bajo el régimen contenido en el artículo 118 del Código Municipal, que no estén amparados a carrera administrativa municipal y se encuentren contratados a plazo fijo para servicio directo de Fracciones políticas del Concejo. 

Específicamente, se solicitó nuestro criterio en relación con las siguientes interrogantes:

1)             ¿Existe alguna prohibición para ocupar puestos de educadores con nombramientos del Ministerio de Educación, tanto en Centros educativos diurnos y nocturnos?

2)             ¿Existe alguna prohibición para ocupar puestos de educadores con nombramiento del Ministerio de Educación, tanto en Centros Educativos de Primaria y Secundaria?

3)             ¿Conforman los funcionarios mencionados en el artículo 118 del Código Municipal una excepción al artículo 17 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito? 

4)             Si un funcionario nombrado bajo régimen del artículo 118 del Código Municipal tiene idoneidad en el cargo y cumple con el horario que le ordena su superior inmediato ¿transgrede el artículo 17 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito?

5)             Si un funcionario nombrado bajo el régimen del artículo 118 del Código Municipal tiene idoneidad en el cargo y cumple con el horario que le ordena su superior inmediato, ¿tiene impedimento para realizar otro tipo de labores remuneradas para otra entidad diferente al Concejo Municipal o a la Fracción Política a la que pertenezca?

6)             ¿Es esto causal de despido o pérdida de confianza?

 

De previo a referirnos a la consulta formulada, nos permitimos recordar los alcances de esta consulta.   De conformidad con el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, los órganos de la Administración Pública podrán solicitar a este Órgano Superior Consultivo, el criterio técnico jurídico que requieran.  Dispone el artículo, lo siguiente:

 

ARTÍCULO 4º. —CONSULTAS:

Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría; en cada caso, deberán acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva, salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente

 

La norma anterior tiene especial relevancia en aquellos casos en los cuales la consulta sea formulada por los señores Diputados, pues es claro que en estos casos, la función desplegada por estos altos funcionarios públicos, no se enmarca dentro de los presupuestos establecidos para el ejercicio de la función consultiva. 

 

Pese a lo expuesto, este Órgano Asesor ha venido evacuando las consultas formuladas por los señores Diputados, en atención a la importancia de las funciones asignadas a estos funcionarios públicos, sin embargo, los pronunciamientos no resultan vinculantes para el consultante.  (Opinión Jurídica OJ-0652011 del 12 de octubre, 2011.)

 

 Por último, solicitamos las disculpas del caso por la tardanza en la emisión del presente dictamen, todo motivado en el volumen de trabajo que tiene este Despacho.

 

I.                   SOBRE EL NOMBRAMIENTO DE FUNCIONARIOS DE CONFIANZA.

            Nos consultan los señores Diputados sobre los funcionarios de confianza, bajo el régimen contenido en el artículo 118 del Código Municipal, que no estén amparados a carrera administrativa municipal y se encuentren contratados a plazo fijo para servicio directo de las Fracciones Políticas del Concejo. En vista de la importancia que reviste para la presente consulta, es pertinente realizar algunas consideraciones en punto a dichos funcionarios de confianza.

 

El régimen de empleo público se fundamenta en dos principios básicos: el ingreso al régimen por idoneidad comprobada y la estabilidad en el empleo, según lo establecido por el artículo 192 de la Constitución Política.  Las normas anteriores se encuentran recogidas en los artículos 115 y siguientes del Código Municipal, y que establecen el régimen de carrera administrativa municipal como la forma normal de acceder a los puestos de las respectivas municipalidades, régimen de empleo que se asienta en los principios señalados de idoneidad y estabilidad.

 

No obstante que este es el principio general, la propia Carta Política permite la creación de puestos dentro del Estado que no estén cubiertos por aquellos principios básicos.  Sobre ese particular, ha señalado el Tribunal Constitucional, lo siguiente:   

“Es obvio que en la mente del constituyente estaba la idea de que no todos los servidores públicos podían estar cubiertos por el régimen especial, pues la forma de escogencia, las especiales capacidades, las funciones de cada cargo, las relaciones de confianza y dependencia no son iguales en todos los casos, de ahí que los principios derivados del artículo 192 son aplicables a ciertos funcionarios -la mayoría- no a todos. La Constitución misma señaló varios casos de funcionarios de libre escogencia y remoción como son los ministros de gobierno, los miembros de la fuerza pública, los directores de instituciones autónomas, representantes diplomáticos, y en general, "los empleados y funcionarios que ocupen cargos de confianza" (art. 140 inciso 1), dejando a la ley (Ley de Servicio Civil dice el artículo 140) la determinación de otros funcionarios, que en casos muy calificados, pudieran ser excluidos del régimen general. … También por ley especial se han excluido los presidentes ejecutivos de las instituciones autónomas, que son de nombramiento del ejecutivo, y en general, una serie de funcionarios, nombrados casi siempre a plazo fijo, y cuyo denominador común es encontrarse en una relación de servicio no típicamente laboral, bajo un régimen de subordinación jerárquica, sino más bien de dirección o colaboración, donde no median órdenes, sino más bien directrices, en unos casos; o bien, en una relación de confianza que obliga a otorgar una mayor libertad para el nombramiento y la eventual remoción del funcionario; ello independientemente de la naturaleza permanente de la función. Esta relación de confianza puede fundarse, según los requerimientos del cargo, en aspectos puramente subjetivos, de orden personal; pero también puede derivar de elementos objetivos nacidos de una comunidad ideológica (política en el buen sentido del término), necesaria para el buen manejo de la cosa pública conforme a planes y programas. Los casos de excepción, está claro, han de ser muy calificados, con las especiales características señaladas que justifiquen un trato desigual. “  (Sala Constitucional, resolución número 1119-1990 de las catorce horas del dieciocho de setiembre de mil novecientos noventa, reiterada en los pronunciamientos 2859-1992 de las catorce horas cuarenta y cinco minutos del 8 de setiembre de 1992 y 1619-1993 de las nueve horas treinta y nueve minutos del 2 de abril de 1993, entre otros.)

 

La referencia a este tipo de empleados, como lo indica el Tribunal Constitucional se encuentra en la misma Constitución Política, tanto en el artículo 140 inciso 1, que permite al Poder Ejecutivo nombrar y remover libremente a los funcionarios de confianza,  como en el artículo 192, que establece la posibilidad de que el legislador excluya ciertas categorías de trabajadores en atención a las características especiales de las funciones realizadas. 

 

Para el caso de las municipalidades, dichos funcionarios se encuentran definidos por el artículo 118 del Código Municipal, que dispone:

 

“Artículo 118. — Los servidores municipales interinos y el personal de confianza no quedarán amparados por los derechos y beneficios de la Carrera administrativa municipal, aunque desempeñen puestos comprendidos en ella.

 

Para los efectos de este artículo, son funcionarios interinos los nombrados para cubrir las ausencias temporales de los funcionarios permanentes, contratados por la partida de suplencias o por contratos para cubrir necesidades temporales de plazo fijo u obra determinada y amparada a las partidas de sueldos por servicios especiales o jornales ocasionales.

 

Por su parte, son funcionarios de confianza los contratados a plazo fijo por las partidas antes señaladas para brindar servicio directo al alcalde, el Presidente y Vicepresidente Municipales y a las fracciones políticas que conforman el Concejo Municipal”.

 

            La norma anterior debe ser analizada en relación con el artículo 152 también del Código Municipal y que señala que:

“Artículo 152. — Las disposiciones contenidas en este título sobre el procedimiento de nombramiento y remoción no serán aplicadas a los funcionarios que dependan directamente del Concejo ni a los empleados ocasionales contratados con cargo a las partidas presupuestarias de Servicios Especiales o Jornales Ocasionales. El Concejo acordará las acciones que afectan a los funcionarios directamente dependientes de él.”

 

Como se desprende de las normas citadas, la nota característica de los funcionarios de confianza municipales reside en la diferencia en el proceso de escogencia y en la libertad que existe para su remoción, es decir, en el grado de estabilidad que los cubre en relación con el resto del personal municipal.  

Ahora bien, es claro que la determinación de cuáles son los funcionarios de confianza viene dada por el Código Municipal, en el tanto se advierte que serán aquellos que brindan servicio directo al alcalde, el Presidente y Vicepresidente Municipales y a las fracciones políticas que conforman el Concejo Municipal.”

II.                DESEMPEÑO SIMULTANEO DE CARGOS PÚBLICOS

Conforme a lo señalado por La Ley de Salarios de la Administración Pública, en su artículo 15, establece una regla de principio que impide que el servidor público devengue dos o más sueldos, salvo que concurran las circunstancias que la norma establece.  Dispone el artículo, lo siguiente:

                “Artículo 15.-

Ningún servidor podrá devengar dos o más sueldos, salvo que correspondan a distintos puestos, no exista superposición horaria y entre todos no sobrepasen la jornada ordinaria.

Los educadores no podrán impartir más de cuarenta lecciones semanales en propiedad.

Excepcionalmente, podrán atender una cantidad mayor, cuando el servicio lo demande, pero el exceso se mantendrá como un recargo, por ende, de carácter temporal.”

 

 Ahora bien,  la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, dispone a luz del artículo 17[1] lo siguiente:

 

Artículo 17.- Desempeño simultáneo de cargos públicos. Ninguna persona podrá desempeñar, simultáneamente, en los órganos y las entidades de la Administración Pública, más de un cargo remunerado salarialmente. De esta disposición quedan a salvo los docentes de instituciones de educación superior, los músicos de la Orquesta Sinfónica Nacional y los de las bandas que pertenezcan a la Administración Pública, así como quienes presten los servicios que requieran la Comisión Nacional de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias para atender emergencias nacionales así declaradas por el Poder Ejecutivo, el Tribunal Supremo de Elecciones, durante los seis meses anteriores a la fecha de las elecciones nacionales y hasta tres meses después de verificadas, así como otras instituciones públicas, en casos similares, previa autorización de la Contraloría General de la República….

 

 En desarrollo de la normativa regulada en la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, el Reglamento a la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, Decreto Ejecutivo número 32333 del 12 de abril del 2005, dispuso, en lo que interesa, lo siguiente:

 

Artículo 29.” Del cumplimiento de la jornada ordinaria. En aquellos órganos y entes del Sector Público que, con base en su reglamentación interna se le autoriza a los funcionarios públicos a ejercer la docencia en centros de enseñanza superior en horas que coinciden con el horario de trabajo de la institución o de la empresa pública, el respectivo jerarca deberá establecer los mecanismos idóneos que permitan determinar que ese servidor cumplirá el tiempo correspondiente a la jornada ordinaria”.

Artículo 33.—Del desempeño simultáneo de cargos públicos remunerados salarialmente. Ninguna persona podrá desempeñar, simultáneamente, en los órganos y las entidades de la Administración Pública, más de un cargo remunerado salarialmente. De esta disposición quedan a salvo los docentes de instituciones de educación superior, los músicos de la Orquesta Sinfónica Nacional y los de las bandas que pertenezcan a la Administración Pública, así como quienes presten los servicios que requieran la Comisión Nacional de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias para atender emergencias nacionales así declaradas por el Poder Ejecutivo, el Tribunal Supremo de Elecciones durante los seis meses anteriores a la fecha de las elecciones nacionales y hasta tres meses después de verificadas, así como en otras instituciones públicas en aquellos supuestos en los que la Contraloría General lo autorice, cuando Ésta determine, previa solicitud del interesado o de la entidad que se trate, la existencia de características similares a las que presentan las excepciones previstas en la Ley. La Contraloría General deberá resolver la solicitud dentro del plazo de diez días hábiles contados a partir del día siguiente a su presentación.

La imposibilidad establecida en el párrafo primero del artículo 17 de la Ley, no impide el nombramiento y el consecuente desempeño en aquellos cargos cuya naturaleza sea ad honorem.

Las excepciones dispuestas en el párrafo primero del artículo 17 de la Ley, deberán entenderse aplicables a los supuestos en los que la remuneración percibida por el funcionario respectivo, sea de naturaleza salarial, mediante dietas, honorarios o similares. “

 

            Bajo esta misma línea de pensamiento, la Sala Constitucional ha señalado que el concepto de superposición horaria implica necesariamente el desempeño simultáneo de los cargos, por lo que cuando el desempeño de los distintos cargos se realice fuera del horario de trabajo y no sobrepase la jornada de trabajo, el funcionario puede desempeñar esos dos cargos. 

 

“Al respecto, estima la Sala que, cuando ambas normas utilizan el término "simultáneamente" para definir los empleos públicos cuyo ejercicio no es autorizado, se debe entender que ese concepto implica una superposición horaria, o a lo sumo de una jornada superior a tiempo completo. En su intención de evitar un abuso en el manejo de fondos públicos, el legislador (y posteriormente el Poder Reglamentario) determinaron la imposibilidad de desempeñar dos cargos públicos en forma simultánea, salvo casos de excepción expresamente previstos. Una situación como en la que se encontraba la amparada al formular este recurso no se corresponde con dichos supuestos, pues las dos plazas que ha venido ocupando una en la Junta de Protección Social en horario diurno y la otra en un colegio con horario nocturno, no conllevan una transposición horaria. De ahí que la interpretación dada por las autoridades recurridas a dichas normas resulta excesiva, en detrimento del derecho fundamental de la amparada al trabajo. La señora recurrente no desempeña dos cargos en forma "simultánea", en el sentido en que debe ser comprendido el concepto en el contexto de las normas dichas, por lo que el inicio del procedimiento disciplinario incoado en su contra con la finalidad de cesarla en el puesto que ocupa en propiedad en la Junta de Protección Social de San José consiste en una amenaza a sus derechos, lo que debe llevar a la declaración estimatoria de este recurso, y a la consecuente anulación de los actos basados en dicha errónea interpretación, como en efecto se hace. “  (Sala Constitucional, resolución número 2008-13431 de las nueve horas y treinta y ocho minutos del dos de setiembre del dos mil ocho.  En el mismo sentido, es posible ver la resolución número 9363-2006 de las diecisiete horas con cuarenta y un minutos del cuatro de julio del 2006)

 

En sentido similar, el Tribunal Procesal Contencioso Administrativo ha establecido que:

 

“Este tema ha sido regulado en nuestro país desde la óptica de la corrupción y del enriquecimiento ilícito. En esta línea, el artículo 17 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública N° 8422, prohíbe el desempeño simultáneo de cargos públicos: "Artículo 17.- Desempeño simultáneo de cargos públicos. Ninguna persona podrá desempeñar simultáneamente, en los órganos y las entidades de la Administración Pública, más de un cargo remunerado salarialmente. De esta disposición quedan a salvo los docentes de instituciones de educación superior...". Si bien es cierto este precepto tiene como fin prevenir y sancionar la corrupción en el ejercicio de la función pública, por su medio también cumple el propósito de erradicar prácticas que inciden negativamente en las actividades que realizan los entes públicos, pues es evidente que el ejercicio simultáneo de dos cargos públicos indudablemente ocasiona que no se cumpla la totalidad de la jornada, afectando también el cumplimiento exacto y puntual de las funciones a cargo del servidor. En este mismo sentido, el numeral 15 de la Ley de Salarios de la Administración Pública (N°2166), dispone la imposibilidad de devengar dos o más sueldos dentro de dicho sector, con la salvedad de que se trate de puestos diferentes, no exista superposición horaria y que entre los puestos desempeñados no se sobrepase la jornada ordinaria. Esta prohibición estaba además contenida en el artículo 49 de la Ley de la Administración Financiera. No obstante, el propio artículo 17 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito establece varios supuestos de excepción, siendo uno de ellos el ejercicio de la docencia en instituciones de educación superior. En consecuencia debemos necesariamente entender que el ejercicio simultáneo de cargos no está permitido cuando existe superposición horaria, con excepción de las salvedades que establece la ley, siendo una de ellas el ejercicio de la docencia. No obstante, aún en estos casos el ordenamiento exige del servidor el cumplimiento de la totalidad de la jornada. En este sentido el Decreto Ejecutivo N° 32333, de doce de abril del dos mil cinco, dispuso en lo que interesa, lo siguiente: "Artículo 20. Del cumplimiento de la jornada ordinaria. En aquellos órganos y entes del Sector Público que, con base en su reglamentación interna se le autoriza a los funcionarios públicos a ejercer la docencia en centros de enseñanza superior en horas que coinciden con el horario de trabajo de la institución o de la empresa pública, el respectivo jerarca deberá establecer los mecanismos idóneos que permitan determinar que ese servidor cumplirá el tiempo correspondiente a la jornada ordinaria." (Tribunal Contencioso Administrativo, resolución 72-2014 de las catorce horas del treinta de setiembre del dos mil catorce)

 

 

Como se desprende de lo expuesto hasta ahora, podemos resumir los siguientes aspectos de interés a efectos de dar respuesta a las interrogantes planteadas:

 

·      Existe como regla de principio, una prohibición para que los servidores públicos se desempeñen simultáneamente en más de un cargo remunerado, salvo que se trate de distintos cargos, no exista superposición horaria y entre todos no sobrepasen la jornada ordinaria.

·      El desempeño simultáneo de los cargos, hace referencia a la existencia de una superposición horaria en los distintos puestos, es decir, la prohibición no incluye aquellos supuestos en que los puestos ocupados no se traslapen en el tiempo.

·      La docencia en centros de educación constituye una excepción a la prohibición anterior, siendo que es posible la superposición horaria en estos, siempre y cuando el funcionario público labore en forma completa la jornada de trabajo. 

 

Por su parte el Código Municipal en su artículo 147 y 148 versa acerca de los deberes y prohibiciones que soportan los servidores de la corporación municipal en su servicio los cuales indican:

         Artículo 147. - Son deberes de los servidores municipales:

 a) Respetar esta ley y sus reglamentos, así como cumplir las obligaciones vigentes en sus cargos.

 b) Prestar los servicios contratados con absoluta dedicación, intensidad y calidad, responsabilizándose de sus actos y ejecutando sus tareas y deberes con apego a los principios legales, morales y éticos.

 c) Guardar la consideración debida al público atenderlo con diligencia, afán de servicio y buen trato, de modo que no se origine queja justificada por mal servicio o atención.

d) Garantizar, a la administración municipal, su compromiso en cuanto a la integridad y fidelidad en su trabajo la naturaleza que sea, en aras de lograr el cumplimiento de los objetivos y la misión de la municipalidad.

 e) Cuidar, resguardar, preservar y emplear debidamente los recursos públicos municipales.

f) Observar en su trabajo buenas costumbres y disciplina, así como un trato respetuoso para sus compañeros de trabajo, superiores y autoridades.

g) Responder por los daños o perjuicios que puedan causar sus errores o los actos manifiestamente negligentes propios de su responsabilidad.

h) Guardar discreción sobre asuntos relacionados con su trabajo o vinculados con otras dependencias municipales, cuya divulgación pueda usarse contra los intereses de la municipalidad.

i) Sugerir, en el momento oportuno y ante la instancia administrativo-jerárquica correspondiente, lo que considere adecuado para el mejor desempeño de sus labores.  

j) Desempeñar dignamente sus cargos. 

 

Artículo 148. - Está prohibido a los servidores municipales:

a) Lo indicado en el artículo 72 del Código de Trabajo

b) Actuar en el desempeño de sus cargos, con fines distintos de los encomendados en sus contratos de trabajo.  

c) Tener obligaciones laborales en otras entidades, públicas o privadas, o adquirir compromisos con evidente superposición horaria a su contrato laboral con la municipalidad.

d) Participar en actividades vinculadas con empresas o intereses privados que puedan causar evidente perjuicio a los municipales o competir con ellos.

e) Utilizar o distraer los bienes y recursos municipales en labores, actividades y asignaciones privadas distintas del interés público.

f) Durante los procesos electorales, ejercer actividad política partidaria en el desempeño de sus funciones y durante la jornada laboral; así como violar las normas de neutralidad que estatuye el Código Electoral.

g) Aceptar dádivas, obsequios o recompensas que se les ofrezcan como retribución de actos inherentes a sus empleos.

h) Solicitar o percibir, sin la anuencia expresa del Concejo, subvenciones de otras entidades públicas por el desempeño de sus funciones.

i) Penar a sus subordinados para tomar contra ellos alguna represalia de orden político electoral o violatoria de cualquier otro derecho concedido por las leyes.

j) Que ocupen puestos de abogado, ejercer su profesión de forma liberal, excepto en labores de docencia o capacitación, y en sus asuntos propios, en los de su cónyuge, sus ascendientes, descendientes y parientes colaterales por consanguinidad y afinidad hasta el tercer grado inclusive. En tales casos, no deberá afectarse el desempeño normal e imparcial del cargo; tampoco el ejercicio profesional deberá producirse en asuntos que se atiendan en la misma municipalidad en que se labora.

Como compensación económica por esta prohibición y la establecida en el artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, dichos profesionales tendrán derecho a un sobresueldo de un sesenta y cinco por ciento (65%) sobre el salario base. (Así adicionado el inciso j) anterior por el artículo único de la ley N° 9081 del 12 de octubre del 2012)”

 

A partir de las normas anteriores, se desprende que el desempeño simultáneo de cargos no es permitido cuando existe superposición horaria, con excepción de las salvedades que establece la ley, siendo una de ellas el ejercicio de la docencia en instituciones de educación superior.  Sobre la aplicación de los artículos del Código Municipal, la Sala Segunda ha señalado:

 

En adición, como bien lo dispusieron las sentencias impugnadas, el Código Municipal establece que uno de los deberes de los servidores municipales, entre otros, es prestar los servicios contratados con absoluta dedicación y que les está prohibido tener obligaciones laborales en otras entidades, públicas o privadas, o adquirir compromisos con evidente superposición horaria a su contrato laboral con la municipalidad. También les está prohibido actuar en el desempeño de sus cargos con fines distintos de los encomendados en sus contratos de trabajo, así como participar en actividades vinculadas con empresas o intereses privados que puedan causar perjuicio a los municipales o competir con ellos (artículos 147 y 148). Si bien el actor manifiesta que habría renunciado o solicitado un permiso sin goce de salario en caso de aceptación de la propuesta, eso es un hecho incierto con el que no se puede contar. De lo que sí se tiene certeza es que los servicios ofrecidos por el actor mostraban una clara superposición horaria con sus funciones en la Municipalidad. También se presenta un evidentísimo choque de intereses, entre los municipales y los privados, ya que como inspector, el recurrente debía actuar de la manera más objetiva e imparcial posible, haciendo cumplir los requisitos establecidos por la normativa correspondiente, mientras que como trabajador de una empresa o persona privada, se ofrecía a velar por los intereses personales de ese otro patrono, que podrían haber estado contrapuestos a los municipales. En virtud de lo anterior, no existe duda para esta Sala, de que las actuaciones del agraviado vulneraron, gravemente, el deber de probidad al que está sujeto todo funcionario público en el país, así como a sus deberes como funcionario municipal. Es por ello que se rechaza el recurso de casación presentado por el actor y se confirma la sentencia recurrida. (Sala Segunda, resolución número 2012-1017 de las trece horas cincuenta y cinco minutos del primero de noviembre del dos mil doce)

 

III.                         SOBRE EL FONDO

Aclarados los conceptos anteriores, procederemos a dar respuesta a las gestiones presentadas:

 

1)   ¿Existe alguna prohibición para ocupar puestos de educadores con nombramientos del Ministerio de Educación, tanto en Centros educativos diurnos y nocturnos?

2)   ¿Existe alguna prohibición para ocupar puestos de educadores con nombramiento del Ministerio de Educación, tanto en Centros Educativos de Primaria y Secundaria?

 

Como lo señalamos en el apartado anterior, existe como regla de principio, una prohibición para que los servidores públicos se desempeñen simultáneamente en más de un cargo remunerado, salvo que se trate de distintos cargos, no exista superposición horaria y entre todos no sobrepasen la jornada ordinaria, aspecto que debe verificarse en cada caso concreto.

 

 

3)   ¿Conforman los funcionarios mencionados en el artículo 118 del Código Municipal una excepción al artículo 17 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito? 

 

 

El artículo 17 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito no excluye a los servidores municipales, sean estos funcionarios de carrera o funcionarios de confianza.

 

4)   Si un funcionario nombrado bajo régimen del artículo 118 del Código Municipal tiene idoneidad en el cargo y cumple con el horario que le ordena su superior inmediato ¿transgrede el artículo 17 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito?

 

La determinación de si un funcionario incumple con la prohibición del ejercicio simultaneo de cargos depende de si estamos ante  cargos distintos, si hay superposición horaria, si sobrepasan la jornada y de si se encuentran cubiertos por las excepciones contenidas en el artículo 17 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, por lo que dependerá de las características del caso.

 

5)   Si un funcionario nombrado bajo el régimen del artículo 118 del Código Municipal tiene idoneidad en el cargo y cumple con el horario que le ordena su superior inmediato, ¿tiene impedimento para realizar otro tipo de labores remuneradas para otra entidad diferente al Concejo Municipal o a la Fracción Política a la que pertenezca?

 

Como lo señalamos, como regla de principio tiene prohibición para devengar dos salarios en forma simultánea, salvo que se encuentre en las excepciones que establece la ley.

 

6)   ¿Es esto causal de despido o pérdida de confianza?

 

La Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública,  contiene una serie de disposiciones que establecen la forma en que debe valorarse el incumplimiento del régimen de incompatibilidades. 

 

Así, el artículo 3 y 4 de ese cuerpo normativo, establecen el deber de probidad y la sanción que involucra su incumplimiento.  Disponen los artículos, lo siguiente:

 

Artículo 3º—Deber de probidad. El funcionario público estará obligado a orientar su gestión a la satisfacción del interés público.  Este deber se manifestará, fundamentalmente, al identificar y atender las necesidades colectivas prioritarias, de manera planificada, regular, eficiente, continua y en condiciones de igualdad para los habitantes de la República; asimismo, al demostrar rectitud y buena fe en el ejercicio de las potestades que le confiere la ley; asegurarse de que las decisiones que adopte en cumplimiento de sus atribuciones se ajustan a la imparcialidad y a los objetivos propios de la institución en la que se desempeña y, finalmente, al administrar los recursos públicos con apego a los principios de legalidad, eficacia, economía y eficiencia, rindiendo cuentas satisfactoriamente.

 

Artículo 4º-Violación al deber de probidad. Sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que procedan, la infracción del deber de probidad, debidamente comprobada y previa defensa, constituirá justa causa para la separación del cargo público sin responsabilidad patronal.

 

Bajo esta misma inteligencia, los artículos 38, 39 y 41 establecen normas atinentes al establecimiento de responsabilidad, las sanciones aplicables y los criterios para su aplicación.  Disponen los artículos, en lo que interesa, lo siguiente: 

 

Artículo 38.-Causales de responsabilidad administrativa. Sin perjuicio de otras causales previstas en el régimen aplicable a la respectiva relación de servicios, tendrá responsabilidad administrativa el funcionario público que:

 

a) Incumpla el régimen de prohibiciones e incompatibilidades establecido en la presente Ley.

 

b) Independientemente del régimen de prohibición o dedicación exclusiva a que esté sometido, ofrezca o desempeñe actividades que comprometan su imparcialidad, posibiliten un conflicto de intereses o favorezcan el interés privado en detrimento del interés público.  Sin que esta ejemplificación sea taxativa, se incluyen en el supuesto los siguientes casos: el estudio, la revisión, la emisión de criterio verbal o escrito, la preparación de borradores relacionados con trámites en reclamo o con ocasión de ellos, los recursos administrativos, las ofertas en procedimientos de contratación administrativa, la búsqueda o negociación de empleos que estén en conflicto con sus deberes, sin dar aviso al superior o sin separarse del conocimiento de asuntos en los que se encuentre interesado el posible empleador….

 

Artículo 39.-Sanciones administrativas. Según la gravedad, las faltas anteriormente señaladas serán sancionadas así:

 

a) Amonestación escrita publicada en el Diario Oficial.

 

b) Suspensión, sin goce de salario, dieta o estipendio correspondiente, de quince a treinta días.

 

c) Separación del cargo público, sin responsabilidad patronal o cancelación de la credencial de regidor municipal, según corresponda.

 

Artículo 41.-Criterios por considerar. Las sanciones estipuladas en la presente Ley serán impuestas por las infracciones anteriormente tipificadas que hayan sido cometidas con dolo o culpa grave. Para valorar la conducta del presunto responsable se tomarán en cuenta, entre otros, los siguientes factores:

 

a) La efectiva lesión a los intereses económicos de la Administración Pública y la cuantía de los daños y perjuicios irrogados.

 

b) El éxito obtenido en el logro de los resultados no deseados por el ordenamiento jurídico o en el enriquecimiento o favorecimiento del autor de la infracción o de terceros, así como el empeño puesto en procurarlos.

 

c) El impacto negativo en el servicio público.

 

d) La reincidencia en alguna de las faltas tipificadas en el Artículo 38 de esta Ley, dentro de los cuatro años anteriores.

 

e) El rango y las funciones del servidor; se entiende que, a mayor jerarquía y complejidad de estas, mayor será la obligación de apreciar la legalidad, oportunidad y conveniencia de los actos que se dictan, autorizan o ejecutan.

 

Cabe señalar que la determinación de cual es la sanción a aplicar dependerá del caso concreto.

 

IV.             CONCLUSIONES

        

Con base en lo antes expuesto, este Órgano Asesor concluye lo siguiente:

1.         Existe como regla de principio, una prohibición para que los servidores públicos se desempeñen simultáneamente en más de un cargo remunerado, salvo que se trate de distintos cargos, no exista superposición horaria y entre todos no sobrepasen la jornada ordinaria.

2.         El desempeño simultáneo de los cargos, hace referencia a la existencia de una superposición horaria en los distintos puestos, es decir, la prohibición no incluye aquellos supuestos en que los puestos ocupados no se traslapen en el tiempo.

3.         La docencia en centros de educación superior constituye una excepción a la prohibición anterior, siendo que es posible la superposición horaria en estos, siempre y cuando el funcionario público labore en forma completa la jornada de trabajo. 

4.         El artículo 17 de la Ley Contra el Enriquecimiento Ilícito  en la Función Pública, se aplica por igual a todos los funcionarios municipales, sean estos funcionarios sujetos a la carrera administrativa o funcionarios de confianza.

 

 

Cordialmente,

 

                                                         Grettel Rodríguez Fernández

                               Procuradora

GRF/jmd