O. J-100-2015

03 de setiembre de 2015

Diputados (as)

Comisión Permanente de Asuntos Hacendarios

Asamblea Legislativa

Estimados (as) señores (as):

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, nos referimos a su oficio de fecha 17 de junio de 2014, mediante el cual nos comunica que esa Comisión Permanente, en sesión Nº 04 de 10 de junio de 2014, acordó consultarnos el texto base del proyecto de Ley denominado “Reforma a la Ley del Sistema de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional”, tramitado bajo el expediente Nº 18.888, publicado en La Gaceta Nº 210 de 31 de octubre de 2013, que nos fuera acompañado.

I.- Consideraciones previas.

Resulta conveniente, desde ahora, definir la naturaleza jurídica de nuestro pronunciamiento y, consecuentemente, los efectos del criterio que se emite al respecto.

En primer lugar, debemos indicar que este Despacho despliega su función consultiva respecto de la Administración Pública. En ese sentido, el artículo 4° párrafo primero de nuestra Ley Orgánica (Nº 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas) dispone lo siguiente:

"Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría, debiendo, en cada caso, acompañar la opinión de la Asesoría Legal respectiva." (El subrayado es nuestro).

De la norma transcrita fácilmente se infiere que la Procuraduría General de la República sólo está facultada para emitir dictámenes a petición de un órgano que forme parte de la Administración Pública, en tanto ejecute función administrativa. A tales dictámenes el artículo 2° de la supracitada ley, les atribuye efectos vinculantes:  

"Los dictámenes y pronunciamientos de la Procuraduría General constituyen jurisprudencia administrativa, y son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública".

Ahora bien, pese a que la actividad esencial de la Asamblea Legislativa no forma parte de la función administrativa del Estado, este Despacho ha considerado que se encuentra legitimada para requerir nuestra intervención en materias que conciernan específicamente al ejercicio excepcional, por su parte, de la función administrativa y que, en tal caso, el respectivo pronunciamiento tendrá los efectos comentados.

No obstante,  en un afán de colaborar con los señores miembros de la Asamblea Legislativa, mediante opiniones jurídicas no vinculantes, la Procuraduría ha venido evacuando las consultas que formulan los señores diputados en relación con un determinado proyecto de ley o en relación con aspectos que pueden considerarse cubiertos por la función de control político. Es claro que esta forma de colaboración no dispuesta en la Ley tiene como objeto, colaborar con el efectivo ejercicio de las altas funciones parlamentarias que la Constitución les atribuye y ello mediante un asesoramiento de índole estrictamente jurídico.

En consecuencia, en consideración a la investidura de los consultantes miembros de la citada Comisión Especial y como una forma de colaboración institucional, emitiremos nuestro criterio sobre el referido proyecto de ley, planteando algunas reflexiones generales en torno a la propuesta normativa en cuestión, con la advertencia de que tal pronunciamiento carece –reiteramos- de efectos vinculantes, siendo su valor el de una mera opinión consultiva, similar a la que emitiría cualquier otro asesor jurídico; labor que en este caso le compete al Departamento de Servicios Técnicos de la Asamblea.

De previo a referirnos a su consulta, ante la indicación de debíamos de responder esta solicitud dentro del término de 8 días, pues en caso contrario se asumiría que no se tienen objeciones al proyecto, interesa recordarle que las consultas facultativas como la presente, que se someten voluntariamente a la Procuraduría General de la República, no están expresamente reguladas por ninguna normativa en cuanto al plazo en que deben ser razonablemente evacuadas; lo cual nos ha llevado incluso a reafirmar que lo dispuesto por el numeral 157 del Reglamento Interior de la Asamblea Legislativa, se refiere a las consultas que de conformidad con el Derecho de la Constitución (arts. 88, 97, 167 y 190) deben serle formuladas obligatoriamente a las instituciones del Estado interesadas en un determinado proyecto de ley (Tribunal Supremo de Elecciones, Universidad de Costa Rica, Poder Judicial o una institución autónoma), no así a este otro tipo de consulta facultativa (Véanse al respecto, entre otros muchos, los pronunciamientos OJ-053-98 de 18 de junio de 1998, OJ-049-2004 de 27 de abril de 2004, OJ-060-2011 de 19 de setiembre de 2011, OJ-037-2012 de 6 de julio de 2012 y OJ-055-2012 de 20 de setiembre de 2012).

            Así las cosas, a continuación emitiremos nuestro criterio, no vinculante, sobre el Proyecto de Ley consultado, en punto a aquellos aspectos que consideramos relevantes y necesarios de comentar.

II.- Criterio no vinculante de la Procuraduría General.

            En términos generales, el Proyecto de Ley propuesto introduce modificaciones en el denominado Régimen de Capitalización Colectiva del Magisterio Nacional, especialmente en cuanto al fondo económico que le sirve de base, conformado por todos los aportes de los partícipes más sus rendimientos generados; acervo monetario que es administrado por la Junta Directiva de la JUPEMA; entidad a la que se le quiere dotar de facultades suficientes para garantizar de forma efectiva la recaudación de las cotizaciones y ampliarle el portafolio de inversiones y permitirle financiar internamente proyectos de infraestructura pública y contribuir así al desarrollo nacional.

            En ese contexto, con el Artículo 13 propuesto se pretende modificar el régimen de las comisiones por administración del fondo (art. 49 de la Ley 7983) por parte de la JUPEMA –ente público no estatal (art. 97 de la Ley 2248 y sus reformas)-; lo que implica a simple vista de la fórmula propuesta un incremento por costos de administración justificado mediante un estudio de necesidades y proyección de gastos de acuerdo con las normas presupuestarias vigentes en la institución, que engrosará el Fondo de Administración especial (art. 107 de la Ley 2248 y sus reformas), y que será financiado con las aportaciones de servidores activos y pensionados y sus réditos –éstos últimos antes destinados por ley al exclusivo incremento de los recursos del Fondo (dictamen C-207-2005)-, con el fin de invertir con prudencia y frugalidad (art. 106 Ibídem) esos nuevos recursos, única y exclusivamente en la correcta y sana administración del régimen, según las reformas que se quieren introducir en el ordinal 107 de la citada Ley 2248.

            Por su parte, con el Artículo 15 propuesto se suprimen de ese ordinal las infracciones administrativas por violación de las obligaciones y deberes impuestos en la Ley, y sancionables con multas; las cuales se regulan en el nuevo ordinal 119 propuesto, que se analizará adelante.

            Por su parte, el ordinal 21 propuesto amplía el portafolio de inversiones y en él sería aconsejable sujetar, por ejemplo, la inversión en valores e instrumentos financieros, o por medio de intermediarios y mercados, a los requisitos del régimen de inversión reglamentariamente establecidos por parte del Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero (CONASSIF), para las entidades reguladas por la SUPEN.

            En cuanto al numeral 107, se propone ampliar el triple objeto que por finalidad tenía encomendado el denominado Fondo Especial de Administración, que actualmente financia: 1) los gastos administrativos de la Junta, 2) a los pensionados y servidores activos cubiertos por medio créditos y 3) permite aportes de capital a la Corporación de Servicios Múltiples del Magisterio, para la creación de programas y proyectos destinados exclusivamente a los pensionados del Magisterio Nacional. Y con ello se pretende ampliar las líneas de gasto relacionadas con la administración del fondo, justificando así el aumento en el cobro por administración propuesto en el ordinal 13 sugerido en el proyecto de ley.

            Véase que con la propuesta de reforma se autoriza ya no solo el pago de salarios del personal de la Junta, que en el tanto no ejerza función administrativa, está normado por el derecho laboral común (Resolución 001019-C-SI-11, de las 10:02 horas del 23 de agosto de 2011, Sala Primera), sino también “cualquier otro estipendio” de aquel personal u otro por contratación especial –inciso a)-.

            Aquel concepto de estipendio, a nuestro parecer es demasiado amplio e impreciso, y podría llevar a inminentes problemas de interpretación y aplicación. Recuérdese que a partir de la sentencia Nº 2012-003267 de las 16:01 hrs. del 7 de marzo de 2012, la Sala Constitucional determinó que las  Administraciones Públicas tienen limitaciones para otorgar ciertos beneficios salariales que no encuentran apoyo en la normativa legal, en el sentido que al  implicar una erogación o un gasto público, el beneficio laboral debe estar expresamente establecido en una ley o al menos autorizado mediante una ley, con los parámetros claramente establecidos por el legislador. 

            Similar observación –por imprecisión - debe realizarse en relación con el inciso b), el cual introduce, ya no sólo la atención de obligaciones financieras derivadas de los convenios que la Junta celebre con las entidades financieras y sociales del Magisterio Nacional, tal cual está establecido actualmente,  sino además, las obligaciones de carácter “social”. Pero todo parece indicar que se sigue un mismo esquema de intermediación financiera no abierta seguido hasta ahora, puesto que sólo concierne un grupo específico. 

            En el inciso f), tampoco se tiene claridad del alcance de los conceptos “ayudas”, “beneficios” y “ventajas”, y subsecuentemente, de las condiciones en que se otorgarían.

            Recuérdese que por ser el fondo especial administrativo un fondo público (dictamen C-275-2004), la obtención, manejo, uso y administración de los recursos públicos no pueden de ningún modo quedar a la entera voluntad de la Administración Pública, sino que deben ser estrictamente conformes a la ley, por lo cual deben producir exclusivamente un cumplimiento efectivo y satisfactorio (utilización óptima) de los intereses generales propios de la acción pública concreta de que se trata (Dictamen C-240-2008 de 11 de julio de 2008).

            En cuanto al ordinal 118 propuesto, resulta similar a lo que establece la parte inicial del actual artículo 15, el cual se refiere al porcentaje de cotización del Estado para el régimen de capitalización colectiva y los plazos y procedimiento para realizarla. No obstante, el primero de los cambios que se pretende es que el procedimiento para que el Estado realice los pagos a favor de JUPEMA en el régimen de capitalización, también sea utilizado para el cobro de las cuotas correspondientes al régimen transitorio de Reparto, en lo que resulte procedente; lo cual desborda el objeto material de la reforma propuesta al afectar indirectamente el régimen Transitorio de Reparto que tiene características muy diferentes al que se viene reformando.

            Por otro lado, en cuanto a los plazos previstos para el traslado de cuotas, sería conveniente contrastarlos con las fechas calendarizadas de pagos de salario, a fin de evitar contratiempos que imposibilitarían su cumplimiento.

            El artículo 119 propone el régimen sancionatorio administrativo por infracciones a la Ley, basado en los principios inspiradores del orden penal, con ciertos matices, como manifestación del ordenamiento punitivo del Estado, estableciéndose como garantía del administrado infractor el debido proceso previo, que a falta de regulación expresa y especial, por el principio de autointegración del derecho público (art. 9 y 369.2 de la Ley General de la Administración Pública –LGAP-), deberá tenerse por remitido al reglado por la LGAP (arts. 308 y ss.).

            Debe efectuarse un adecuado juicio ponderativo entre la acción y la sanción, a fin de determinar su proporcionalidad y razonabilidad, conforme a los parámetros previstos por la jurisprudencia constitucional -legitimidad, idoneidad, necesidad y proporcionalidad- (sentencias 2012000129 de las 14:30 hrs. del 11 de enero de 2012 y 2012-005973 de las 16:10 hrs. del 9 de mayo de 2012, entre otras).

            Y rompiendo con el principio de gratuidad, cuya aplicación es muy común dentro de los procedimientos administrativos (art. 328 de la LGAP), y que supone la inexistencia del pago de costas a favor de la Administración, pero que, por vía de excepción, bien puede tener diferentes matices, en el presente proyecto de ley se establece el pago de costas administrativas causadas por la imposición de sanciones administrativas.

            Por otro lado, las facultades legales que en el ordinal 122 propuesto pretende conferirle a JUPEMA, por medio de un cuerpo de inspectores, se derivan de la naturaleza obligatoria de patronos y trabajadores amparados al régimen del Magisterio Nacional, y en concreto adscritos al régimen de Capitalización Colectiva, para financiar dicho régimen contributivo. Por lo que es razonable concederles los mecanismos legales adecuados para hacer efectivo dicho cobro, de lo contrario se desnaturalizaría y obstaculizaría esa labor institucional en el marco de la Seguridad Social. En definitiva, dicha disposición tiende a garantizar el derecho a la seguridad social, así como el principio de solidaridad y permite a la JUPEMA cumplir con sus funciones en orden al cumplimiento por patronos y trabajadores de sus obligaciones con el régimen de la seguridad social que administra.

            Por su parte, en el artículo 124 propuesto se establece en el derecho sancionador administrativo, de forma excepcional, un tipo de responsabilidad objetiva, entendemos de carácter meramente monetario, que hace solidariamente responsables a personas jurídicas, entidades o colectividades que constituyan unidad económica (Sobre el tema del grupo de interés económico, véanse las sentencias Nos. 2010-1473 de las 10:10 horas del 10 de noviembre de 2010, de la Sala Segunda y 2015000109 de las 09:00 hrs. del 7 de enero de 2015, de la Sala Constitucional), por las infracciones cometidas por sus representantes, como lo establece el ordinal 51 de la Ley de Creación de la CCSS No. 17. Pero para hacerla efectiva debe enfatizarse la obligación de garantizarle a aquellas entidades el derecho del debido proceso administrativo con todas las garantías que le son inherentes.

            Por último, el ordinal 128 propuesto es en parte manifestación del privilegio de autotutela basado en el principio de ejecutoriedad de los actos administrativos. En razón de esto, la Administración puede por sí misma ejecutar sus actos sin necesidad de recurrir para ello a la vía judicial, aunque no por ello su actuación dejará de estar sometida al control jurisdiccional. El artículo 149 de la Ley General de la Administración Pública, en su inciso a), dispone que la Administración tiene como medio de ejecución administrativa de sus actos la ejecución forzada con apremio sobre el patrimonio del administrado.

Conclusiones:

El proyecto de ley sometido a nuestro conocimiento no presenta mayor inconveniente a nivel jurídico, salvo las inconsistencias comentadas, que pueden ser solventadas con una adecuada técnica legislativa.

Por lo demás, la definición del contenido del presente proyecto de ley, como su aprobación o no, es un asunto de política legislativa que le compete en forma exclusiva a ese Poder de la República.

            Sin otro particular,

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

PROCURADOR

LGBH/sgg