1 setiembre del 2015

 OJ-096-2015

 

Licenciada

Nery Agüero Montero

Jefa Comisión Permanente Especial de Seguridad y Narcotráfico

Asamblea Legislativa

 

Estimada licenciada:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, nos referimos a su oficio número CSN-142-2014 (sic) de fecha 16 de febrero de 2015, en el cual nos solicita emitir criterio en relación con el proyecto legislativo N° 19.407, denominado “Ley para mejorar la lucha contra el contrabando”.

Antes de referirnos al oficio que nos fue remitido, debemos indicar el alcance que tiene este pronunciamiento, ya que según la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, no es posible emitir dictámenes con carácter vinculante cuando lo que se nos solicita es la emisión de un criterio con relación a proyectos de ley.

La jurisprudencia administrativa de este Órgano Asesor, reconoce la posibilidad de que la Asamblea Legislativa pueda consultar aspectos relacionados con la labor administrativa que desempeña de manera excepcional a su actividad principal, en cuyo caso los dictámenes emitidos serán vinculantes.  Sin embargo, tratándose de consultas relacionadas con la labor legislativa que desarrolla la Asamblea Legislativa, nos encontramos imposibilitados de emitir criterios vinculantes, en el tanto dicha competencia escapa a lo señalado en la normativa que nos rige. Sin embargo, con el fin de colaborar con esa Honorable Comisión, se emitirá criterio sobre el proyecto de ley bajo análisis, no sin antes advertir que por lo anteriormente señalado, éste pronunciamiento es una opinión jurídica sin efectos vinculantes.

Aclarado lo anterior, procederemos a analizar el proyecto de ley consultado.

I.         CUESTIONES PRELIMINARES

El proyecto de ley 19.407 se compone de 4 artículos y tiene como norte la reforma parcial de la Ley General de Aduanas, N° 7557 del 20 de octubre de 1995, específicamente los artículos 211, 212, 214, 215, 231, 242 bis, el inciso 25) del artículo 236, la introducción de un inciso k) al artículo 239 y la reforma del artículo 270 del Código Penal. Dichas modificaciones y adiciones, en términos generales, están enfocadas en la penalización de algunas conductas relacionadas con la defraudación, el contrabando y la defraudación fiscal aduanera, todo ello en aras de combatir el comercio ilícito y el crimen organizado, fenómeno que se encuentra asociado con ese tipo de actividades.

En su exposición de motivos, el proyecto legislativo que atrae nuestro interés refiere que el mismo recoge las preocupaciones externadas por empresarios del sector privado costarricense ante la Comisión Mixta contra el Comercio Ilícito, instaurada a instancia de ese sector, contenidas en el decreto ejecutivo N° 38410- MEIC-G-SP-S-H del 14 de abril del 2014, la cual estuvo conformada por representantes de los Ministerios de Seguridad Pública, Salud, Economía, Industria y Comercio y Hacienda y a la que fueron posteriormente incorporados la Dirección General de Aduanas, la Dirección General de la Policía de Control Fiscal, dos representantes de la Unión Costarricense de Cámaras y Asociaciones de la Empresa Privada (UCCAEP) y la Fiscalía de Delitos Económicos del Ministerio Público.

A raíz de la preocupación externada por el sector comercial privado, sobre el presunto incremento que aducen se ha producido en los delitos de comercio ilícito y su escalamiento en actividades vinculadas con el crimen organizado, se plantearon medidas legales que pudiesen mejorar la lucha contra el contrabando.

Entre las principales reformas legislativas propuestas, pueden citarse la reducción del umbral de punibilidad en los delitos de contrabando y defraudación fiscal aduanera (artículos 211 y 214), para fijarlo en 10 mil pesos centroamericanos y la introducción de nuevas modalidades que pueden configurar dichas delincuencias. La reforma legislativa también contempla la elevación de las penas de las conductas agravadas de los delitos de contrabando y defraudación fiscal aduanera (artículos 212 y 215), ya que su rango punitivo iría de los 5 hasta los 15 años de prisión, ello con el propósito de equiparar la sanción de dichos ilícitos con la figura del robo agravado.

Asimismo, se introducen dos nuevas figuras cuales son el contrabando fraccionado y la defraudación fiscal aduanera fraccionada, que establecen las acciones delictivas previstas por los tipos básicos y que individualmente consideradas no constituirían delito (por no alcanzar el umbral de punibilidad exigido por la normativa en cuestión), pero que al sumar los montos del importe del valor de las mercancías ilegalmente introducidas o de los tributos no pagados, igualen o superen los 10 mil pesos centroamericanos, para lo cual pueden considerarse los hechos cometidos dentro de los 12 meses anteriores.

También se impulsa la reforma  del numeral 231 de la Ley General de Aduanas, a efectos de  modificar  las  causas  eximentes de responsabilidad, para que de esa manera se reconozcan como tales aquellos supuestos en que se presenten errores materiales que no tengan ninguna incidencia fiscal. De igual forma, se reforma el artículo 242 bis, para que dicha normativa resulte acorde con las reformas de los artículos 211, 213 y 216 de la Ley General de Aduanas que impulsa el proyecto de comentario.

Durante el trámite del presente proyecto nos enteramos de que en el seno de la Comisión Permanente Especial de Seguridad y Narcotráfico, se presentó en el mes de mayo del año en curso a consideración de los señores Diputados integrantes de la misma, un texto sustitutivo distinto en varios aspectos al texto base que nos fue remitido, el cual cuenta con dictamen afirmativo de mayoría, de manera que al ser este texto sustitutivo más actual que su predecesor y contar con el referido dictamen afirmativo, procederemos a emitir nuestro criterio con base en este último (texto sustitutivo de 11 de junio de 2015). 

II.                SOBRE EL FONDO DE LAS REFORMAS PROMOVIDAS A LA LEY GENERAL DE ADUANAS

 

1)                 Delito de contrabando (Artículo 211)

Tal y como se adelantó en el aparte anterior, el proyecto de ley consultado plantea la modificación de algunos numerales de la Ley General de Aduanas, entre los que se destaca el artículo 211, mismo que regula el delito de contrabando. La referida reforma se enfoca en dos aspectos principales:

 

a)      La disminución del umbral de punibilidad para establecer la existencia de un delito y la consecuente imposición de una sanción penal, así como la modificación en la redacción de algunos de los incisos que hacen alusión a las distintas conductas que integran el delito de contrabando, para delimitar en forma más precisa las acciones prohibidas, conservando en esencia las mismas descripciones del actual artículo 211 de la Ley General de Aduanas.

 

b)      La inclusión de un nuevo supuesto básico en el inciso d), aplicable a quien desvíe de su destino final mercancías que sean movilizadas en tránsito por el territorio nacional para su introducción al mercado nacional, sin que medie autorización aduanera.

 

Además, se reforma el párrafo final del artículo, ya que la norma vigente se limita a indicar que el valor aduanero de las mercancías será determinado en sede judicial de conformidad con la ayuda pericial y de conformidad con la normativa aplicable, mientras que en el proyecto se establece que la determinación del valor de la mercadería se efectuará siempre en sede judicial pero a través de valoración hecha por la autoridad aduanera o por estimación pericial. De igual forma, añade que la autoridad aduanera remitirá el cálculo correspondiente a los tributos adeudados e intereses.

Como primer punto, es importante acotar que en la fundamentación del proyecto de ley de comentario, se pretende establecer el umbral de punibilidad en 10 mil pesos centroamericanos (cuyo valor monetario equivale a 10 mil dólares), lo cual podría obedecer a que dicha suma constituye el monto límite a partir del cual se realizan controles de capitales[1], mas no se indica mayor información sobre dicho indicador.

La utilización del referido parámetro[2], (suma que activa el control de capitales), junto con un presunto aumento o agravación del fenómeno del contrabando que aduce el sector empresarial, se convierten en las razones sobre las que descansa la iniciativa legal de bajar el umbral de punibilidad, sin que pueda identificarse ningún otro motivo distinto para justificar esa propuesta. 

La situación descrita llama la atención de este Despacho, ya que a escasos tres años de vigencia de la denominada Ley de Fortalecimiento de la Gestión Tributaria, N° 9069 del 10 de setiembre del 2012, que tuvo como propósito la reforma de varios artículos del Código Normas y Procedimientos Tributarios y de la Ley General de Aduanas, elevando el umbral de punibilidad para los delitos de contrabando y defraudación fiscal aduanera de 5 mil a 50 mil pesos centroamericanos -en procura de recuperar en sede administrativa con mayor facilidad y celeridad los dineros dejados de percibir por concepto de tributos no pagados-; se opte ahora por reducir el umbral de punibilidad y recurrir a los procesos penales para hacer efectivas las sanciones y la recuperación de los tributos dejados de percibir [3].

 

Esta reflexión toma como base la fundamentación del proyecto de ley N° 18.041, que sirvió de plataforma para la aprobación de la ley N° 9069, en la que se consignó en lo conducente lo siguiente:

“… se propone la modificación de los textos de los artículos 211 y 214 (delito de contrabando y defraudación fiscal) en dos vertientes: 1) incrementar el umbral de punibilidad a efectos de brindar una atención oportuna en sede administrativa a estos casos, en búsqueda de una recuperación más expedita y efectiva de los tributos que se hubieren podido dejar de percibir con motivo de estas vulneraciones al régimen, sin detrimento del ejercicio del régimen sancionatorio, optimizando de esta manera el uso de la sede penal, por cuanto actualmente, esta vía no arroja datos importantes en cuanto a la finalización de los procesos por lo que se propone un umbral para los delitos aduaneros de $50.000, (veinticinco millones de colones aproximadamente) dejando para conocimiento de la sede penal, solo aquellos casos considerados de alta cuantía.”

 

Es claro que de aprobarse la iniciativa de reforma en los términos expuestos, gran parte de los casos que actualmente se someten a conocimiento de las autoridades públicas administrativas se tramitarían ante los tribunales de justicia en sede penal, mientras que la minoría de asuntos serían conocidos en sede administrativa, lo que significa un incremento en el número de indagaciones que deberán ser asumidos por las Fiscalías del Ministerio Público y por los tribunales de justicia especializados en materia penal, sin que ello implique –o al menos el proyecto no lo menciona- un aumento en el personal de esas dependencias y una destinación presupuestaria, lo que podría generar saturación de expedientes y demora de las investigaciones.

Sobre el particular, el Fiscal General de la República Jorge Chavarría manifestó: 

“Sin duda va a tener un efecto en las fiscalías. Se van a generar más casos y las fiscalías van a tener que levantar la información de si hay o no hay delito. Se recarga al OIJ, porque se van a requerir pericias u otro tipo de situaciones”[4]

 

            Ante el consecuente aumento de causas judiciales por delitos de contrabando y  defraudación fiscal administrativa relacionado con la disminución en el umbral de punibilidad, estimamos necesario que previamente a la aprobación de la iniciativa que nos ocupa, los señores Diputados se cercioren de que el Ministerio Público cuente con el personal necesario y los recursos económicos imperiosos para hacer frente al aumento en su carga de trabajo, que le permita al Órgano Acusador tramitar oportuna y adecuadamente no solo esta tipología de casos sino todos los posibles delitos que lleguen a conocimiento de las distintas fiscalías del país, a las que en razón de la competencia territorial les correspondería asumir la mayor parte de las investigaciones relacionadas con la materia en cuestión.

            En todo caso y en relación con el denominado umbral de punibilidad, esta Procuraduría General considera que su elevación o reducción constituye una facultad del legislador que obedece a la definición de la política criminal, de la cual este Despacho es respetuoso.

 

2)                 Circunstancias agravantes del Contrabando (Artículo 212)

Respecto al delito de contrabando, actualmente regulado en la Ley General de Aduanas en el artículo 213, pueden notarse algunas modificaciones que pretende introducir la iniciativa que nos ocupa. En primer término, se elimina la hipótesis de represión del contrabando cometido por dos o más personas y se incluyen tres nuevas formas bajo las cuales es posible configurar el delito de contrabando en su modalidad agravada, específicamente los numerales f), g) y h).

El inciso f) pretende reprimir la conducta desplegada por el autor cuando éste es integrante de una organización que califique como delincuencia organizada, que de conformidad con la Ley de la materia, N° 8574 del 22 de julio de 2009, se encuentra constituida por un mínimo de dos personas, con lo que vendría a incluirse la hipótesis que como se apuntó anteriormente, estaría siendo suprimida en el contrabando simple cometido por dos o más personas.

Por su parte, el inciso g) se refiere a la sanción del contrabando que tenga por objeto mercancías sujetas a regulación especial y que pongan en riesgo la vida o la salud humana, la vida o la salud animal, la preservación de la vida vegetal, la protección del medio ambiente o la seguridad de la Nación.

Finalmente, el inciso h) prevé el castigo para aquellos supuestos en los que el contrabando verse sobre software o productos vinculados a tecnologías digitales.

Respecto al inciso g), cabe mencionar que en principio se incluyó esta nueva modalidad en el texto base del proyecto de ley, indicando que el mismo se configuraría independientemente del valor de la mercadería, ya que la configuración del delito no dependía del umbral de punibilidad sino de la puesta en peligro de otros bienes jurídicos cuya importancia trasciende el aspecto económico, a saber: la salud humana, la vida o la salud animal, la preservación de la vida vegetal, la protección del medio ambiente y la seguridad de la Nación, ya que esas circunstancias obedecen a violación del control aduanero no arancelario sin fines recaudatorios.

Al plantearse el proyecto sustantivo y modificarse el tipo base del contrabando  (configurándose en supuestos que exclusivamente se basan en control arancelario con fines recaudatorios), es dudosa la concreción de un delito de contrabando en modalidad agravada con la descripción efectuada por el inciso g), toda vez que las figuras delictivas agravadas parten del supuesto de cumplir con las exigencias del tipo penal básico, sumado a alguna otra circunstancia que hace más reprochable la conducta, lo cual evidentemente no sucedería en el particular a menos que se supere el umbral de punibilidad, algo que no debería ser necesario en tratándose como se dijo de la protección de bienes jurídicos de mayor entidad.

Para superar este escollo cifrado en la dependencia de cumplir el tipo penal, siempre que se exceda el umbral de los 10 mil pesos centroamericanos, se sugiere que se retorne a la redacción que ostentaba el párrafo introductorio de la agravación de las penas del artículo 211, en su versión original de 17 de noviembre de 2014, quedando la redacción así:

“El contrabando agravado será sancionado con la multa indicada en el párrafo inicial del artículo 211, pero con la pena de prisión de 5 a 15 años, con independencia del valor aduanero de las mercancías….”

 

            Esta solución sería aplicable a los supuestos de delincuencia organizada y productos sanitarios y otros (exceptuados los productos tecnológicos), no sometiendo la configuración del delito de contrabando agravado a la cuantía de lo defraudado (10 mil pesos centroamericanos), sino a su trascendencia. No debe perderse de vista que los temas de salud pública no tienen propósitos arancelarios.

Al igual que en el caso anterior, el inciso h) se planteó (en el texto original de la reforma) su regulación en el artículo 211, en virtud de que se le pretendía dar una protección especial a los productos de software y aquellos vinculados con tecnologías digitales, sin supeditar la comisión del delito a la superación de ningún monto determinado o bien, del umbral de punibilidad establecido para las otras modalidades de contrabando asociadas con control aduanero arancelario.

Se desconocen cuáles son las razones que impulsaron esa especial protección, pues de la fundamentación del proyecto no se deriva ningún elemento que contribuya a esclarecer dicho aspecto. Debe observarse el comentario anterior, en el sentido que los productos sanitarios no deben ser comparados con los productos tecnológicos, en lo que atañe a su independencia del monto de lo defraudado, a menos que se aportaran nuevos fundamentos para sostener su similitud de protección.

En cuanto al contenido del inciso h) de marras, se recomienda la clarificación de su redacción, ya que el mismo se encamina a la protección tanto de software como de “productos vinculados a tecnologías digitales”, expresión que aparte de ser demasiado amplia, permite encasillar una vasta cantidad de productos, artículos u objetos que le dificultarían a los operadores jurídicos y autoridades judiciales competes la identificación del tipo de mercadería sobre el que recaería la protección y la vulneración correspondiente, para así establecer la comisión del delito y la aplicación de la sanción prevista por la norma.

El segundo aspecto de mayor calado que presenta la reforma en cuanto al contrabando agravado, lo constituye la elevación en el rango de penalidad a fin de que este pase de 5 a los 9 años de prisión, a uno que está entre los 5 y 15 años de pena privativa de libertad, justificando dicho aumento a partir de la equiparación con las sanciones previstas para el ilícito de Robo Agravado.

En torno al bien jurídico tutelado, no se observa ninguna similitud entre el Contrabando en cualquiera de sus modalidades con el Robo Agravado que se encuentra inserto en el Título VII, en el que describen los delitos contra la propiedad.

En el delito de contrabando el bien jurídico tutelado no está claramente delimitado debido a la complejidad de la normativa aplicable a la materia, la diversa naturaleza de las acciones que configuran dicho ilícito y los diferentes fines político- criminales que se persiguen a través de la represión de estas conductas. No obstante, existe una importante corriente doctrinal que señala que el bien jurídico protegido es la función de control del servicio aduanero al consignar lo siguiente:

“… el bien jurídico que se tutela por medio de la figura penal de contrabando es el ejercicio de la función de control del tráfico internacional de mercaderías, que ejerce el servicio aduanero, y que se concreta en un doble objetivo: la aplicación y fiscalización de importar y exportar, y la percepción tributaria”.[5]

 

Tomando como base la anterior reflexión, resulta una tarea harto difícil la realización de un examen de proporcionalidad de las penas propuestas en el proyecto de ley, ante la dificultad de hacer comparaciones entre normas de naturaleza tan disímil.  

Al no hallarse una similitud clara y contundente entre el bien jurídico tutelado del contrabando con el robo agravado, surge la duda de que la equiparación de penalidades impulsada por el proyecto bajo análisis constituya una decisión acertada por parte del legislador, máxime que en la exposición de motivos no se brindan razones para cimentar dicha iniciativa, más allá de la simple comparación anteriormente aludida.

En relación con la importancia de la exposición de motivos de los proyectos de ley, un importante sector doctrinal considera que:

“También el preámbulo de las leyes, así como la exposición de motivos que a veces las acompañan, sirven para orientar el criterio el criterio del juzgador en la investigación del concepto cierto, o al menos probable, del canon legislativo.”[6]

 

            Sobre la temática en cuestión Eliseo Muro Ruiz manifiesta:

 

“La exposición de motivos es la parte no normativa que precede a un proyecto o proposición de ley, que trata de explicar las razones que han movido a su autor a legislar sobre una cierta materia o a cambiar la normativa existente (…) Esta exposición tiene gran importancia para fundamentar las consideraciones de hecho y de derecho que en el dictamen deben rendirse, aceptarse, rechazarse o limitarse, para la viabilidad, pertinencia, y oportunidad de la acción  legislativa.” [7]  

 

Ahora bien, pese a que la comparación de normas anteriormente aludida no es adecuada, si el proyecto brindara razones adicionales y propias del fenómeno que pretende atacar para la fijación de rangos de penas en los términos que se plantea (formas agravadas), resultaría factible determinar si las medidas que se impulsan para la lucha contra el contrabando y contra la criminalidad asociada con dicho fenómeno son legítimas y, sobre todo, necesarias para garantizar la efectividad de los controles estatales, el orden y la seguridad pública. No obstante, se echa de menos esa justificación, pues únicamente se menciona brevemente que ante la preocupación externada por empresarios sobre el presunto aumento del contrabando y el comercio ilegal de mercaderías –sin aportar estadísticas que lo respalden-, se pretenden incrementar las penas, lo cual podría ser un motivo para una posible declaratoria de inconstitucionalidad por parte de la Sala Constitucional.

 

3)                  Artículo 213 (Contrabando Fraccionado)

Este numeral supone una modificación sustancial a la Ley General de Aduanas, a partir de la inclusión de una figura novedosa, cual es el contrabando fraccionado, que consiste en sancionar penalmente a quien actuando con una misma finalidad realice las mismas acciones de contrabando en forma fraccionada en un solo o en diferentes actos, por importes inferiores al umbral de punibilidad (10 mil pesos centroamericanos), contabilizados dentro del plazo de 12 meses anteriores, registrados a partir del último acto, cuya sumatoria llegue a superar el referido límite económico y que individualmente consideradas, únicamente podrían ser objeto de sanciones en sede administrativa, para lo que se remite a las mismas penalidades previstos en los numerales precedentes, a saber los artículos 211 (contrabando), 212 (contrabando agravado), de acuerdo con las circunstancias particulares que en cada caso se susciten.         

Esta norma viene a constituir uno de los más aspectos más sobresalientes de la propuesta de reforma legislativa, porque pretende conferirle mayores herramientas a las autoridades gubernamentales en la lucha contra el contrabando, al intentar cerrar el portillo que representa el incurrir sucesivamente en la conducta ilícita sancionada; es decir, introducir al país mercadería al país de manera ilícita, valorada en cantidades inferiores al umbral de punibilidad y no recibir ninguna sanción penal en razón del importe al que ascienden dichos bienes y ser a lo sumo consideradas como faltas administrativas.

En cuanto al fondo de la norma, es preciso manifestar que la misma presenta en su redacción una aparente contradicción que condujo al Departamento de Servicios Técnicos de la Asamblea Legislativa, mediante dictamen N° ST.080-2015 J de fecha 22 de abril de 2015, a realizar una apreciación equivocada, al considerar ilógico que el contrabando fraccionado pudiese ser cometido en uno o varios actos (como lo dispone la norma), considerando que el fraccionamiento se requiere sin excepción de una multiplicidad de acciones. Consideramos respetuosamente que dicha afirmación es errónea, ya que un solo acto puede cometerse en forma fraccionada.

Por ejemplo en el caso de contrabando, puede existir un único acto de introducción o importación ilícita de mercancías, a través del mecanismo de emplear distintos vehículos o containers que hacen su ingreso al territorio nacional en un mismo momento, con lo cual se comete el ilícito con una sola acción pero en forma fraccionada.   

En el caso de multiplicidad de actos, la norma establece que para comprobar la comisión del delito podrán considerarse los actos realizados en el período de los 12 meses anteriores a partir del último hecho denunciado, lo cual implica que las autoridades aduaneras debieron sancionar en vía administrativa cada una de las acciones de contrabando en cualquiera de sus modalidades, que no hayan superado el umbral de punibilidad de los 10 mil pesos centroamericanos, siendo imperativo registrar cada uno de esos casos, a efectos de que se cuente con información suficiente de personas o empresas que incurran en estas prácticas, de tal modo que con la última actuación se puedan verificar las acciones castigadas en sede administrativa contadas en un período máximo de 12 meses anteriores, que sumadas superen los 10 mil pesos centroamericanos, permitiendo así remitir el caso a las Fiscalías del Ministerio Público y de esa forma, activar el proceso penal.

En cuanto a la sanción prevista por el numeral en cuestión, la norma remite a las penas previstas en los artículos 211 y 212 de los delitos de contrabando y contrabando agravado, según corresponda en atención a las circunstancias específicas de cada caso.

Otro aspecto que podría despertar ciertas inquietudes, es la aparente doble penalidad que sufriría quien incurra en acciones que se ajusten a la descripción típica del contrabando fraccionado, por cuanto recibiría una sanción en sede administrativa por cada una de las conductas prohibidas en relación con las mercancías cuyo valor no alcancen el umbral de punibilidad, las cuales serían posteriormente sumadas y consideradas junto con otras acciones de contrabando posteriores, cuya sumatoria total del valor de las mercaderías sí superaría el umbral de punibilidad, configurando el posible delito. En ese contexto, su verificación posterior traería consigo la imposición de una pena por parte de los tribunales de justicia, lo que en principio podría argumentarse que podría constituir una violación del principio constitucional “nos bis in idem” consagrado en el artículo 42 de nuestra Carta Magna[8], el cual prohíbe imponer castigos en dos o más ocasiones por un mismo hecho.

No obstante, esta posibilidad debe ser descartada ya que la tramitación de procedimientos administrativos relacionados con contrabando por montos inferiores al umbral de punibilidad, la comprobación de dichas infracciones y la ulterior imposición de castigos en dicha sede, no tiene la virtud de crear cosa juzgada material en sede judicial, ya que únicamente los pronunciamientos en firme emitidos por los tribunales de justicia pertenecientes al Poder Judicial tienen esa virtud, lo que posibilita que en sede judicial se tomen en consideración hechos que fueron objeto de análisis en vía administrativa y que sean estudiados nuevamente en sede judicial.

En el caso del contrabando fraccionado, las conductas de contrabando por montos inferiores al umbral de punibilidad ya juzgadas por las autoridades administrativas, serían consideradas para la sumatoria final del valor de las mercancías, junto con el de los bienes relacionados con el último hecho conocido para determinar, con el fraccionamiento, si supera o no el monto mínimo para la configuración del ilícito de comentario.

Dicha posición se encuentra cimentada por la jurisprudencia de la Sala Tercera de la Corte Suprema Justicia, órgano que al resolver un Recurso de Casación en el que se alegó infracción al principio “non bis in ídem” y con base en pronunciamientos de la Sala Constitucional, determinó en lo conducente lo siguiente:

“La garantía procesal en que se funda el reproche - non bis in idem - deriva de la cosa juzgada; no obstante, el argumento esgrimido en sustento del reclamo resulta incorrecto. En efecto, se interpreta el artículo 42 de la Constitución Política en una forma que esta Sala no comparte, pues lejos de señalar la doble persecución penal por un mismo hecho - constituyente del aspecto prohibitivo - lo que se pretende establecer es la prejudicialidad de la sanción administrativa sobre la sanción penal, cuando ello más bien opera a la inversa. En el presente asunto, el imputado señaló que: “... me suspendieron por quince días sin goce de salario por haber ido en horas laborales...” (folio 223), de ello resulta claro que si bien se le investigó, fue por una falta administrativa o disciplinaria, pero esa circunstancia no impide que en sede penal al conocer los hechos generadores de responsabilidad de esta naturaleza, se le impusiera no sólo pena de prisión, sino también de inhabilitación, acorde con lo dispuesto en el artículo 358 del Código sustantivo. Al respecto, la Sala Constitucional ha establecido, que: “... debe recordarse que en nuestro ordenamiento jurídico no resulta ilegítimo, ni siquiera fuera de lo ordinario, que un mismo hecho genere diversos efectos jurídicos. En cuyo caso, un mismo hecho pueda generar, a la vez, responsabilidad penal a cargo de una persona – si implica la comisión de un delito -, así como responsabilidad disciplinaria – si entraña la infracción de sus obligaciones laborales -, sin que dicha situación signifique la violación a sus derechos fundamentales. Además, esta Sala también ha reconocido la independencia entre el procedimiento administrativo sancionatorio y el juzgamiento de los hechos en la vía penal, por lo que el hecho que una persona sea sobreseída o absuelta en un proceso penal por existir duda sobre la existencia de los hechos, o por considerarse que los hechos que se tienen por probados no constituyen delito, en nada limita la posibilidad de que dicha persona sea sancionada en sede administrativa, en caso de determinarse en el respectivo procedimiento administrativo que los hechos investigados sí existieron y que estos constituyen una falta disciplinaria.” (Sala Constitucional, N° 2003-10923 de 12:11 horas del 26 de setiembre de 2003). Así las cosas, la circunstancia de que a raíz de los hechos investigados en esta causa se generara un procedimiento administrativo y se suspendiera en el ejercicio de su cargo a Ramírez Matarrita, no tiene la idoneidad de producir cosa juzgada en sede penal, pues se trata de una responsabilidad diferente y con consecuencias diversas y por ello, no incide sobre la garantía constitucional invocada y que se refiere al doble juzgamiento penal por el mismo hecho” [9] 

 

            Así las cosas y en consonancia con los precedentes referidos, este Despacho considera que figura del contrabando fraccionado que se pretende introducir a partir del presente proyecto legislativo, resulta compatible con nuestro ordenamiento jurídico.

 

Artículo 214 (Delito de Defraudación Fiscal Aduanera)

Por medio de dicho numeral, el proyecto  impulsa la reforma del texto vigente del artículo 214 de la Ley General de Aduanas, mismo que tipifica la defraudación fiscal aduanera, aunque conserva una redacción muy similar.

Dentro de los pocos cambios que se plantean destacan la reducción del umbral de punibilidad de 50 mil a los 10 mil pesos centroamericanos, así como el orden de enunciación de las penas de multa y prisión, ya que en el artículo vigente se menciona primero la multa y luego la pena privativa de libertad, mientras que en el proyecto de ley a la inversa (se regula en primer término la pena de prisión y en segundo orden la sanción de multa).

En el segundo párrafo del artículo, al igual que lo hace la legislación vigente, se indica que la fijación del monto correspondiente a los tributos dejados de percibir se realizará en sede judicial, mas el proyecto de ley clarifica que esa fijación la realizará la autoridad aduanera de conformidad con lo indicado por el numeral 227 de la Ley General de Aduanas (monto de los tributos evadidos) o con estimación pericial, lo que le confiere mayor precisión al tipo penal que nos ocupa y sobre todo a la forma de cuantificar el monto de los tributos no devengados.

 

Artículo 215 (Agravantes del delito de Defraudación Fiscal Aduanera)          

El artículo 215 de la iniciativa está dedicado a regular los agravantes del delito de defraudación fiscal aduanera, el cual presenta pocas modificaciones respecto a la norma homóloga de la Ley General de Aduanas vigente.

En vista de que los agravantes del delito de Defraudación Fiscal Aduanera son los mismos establecidos para las circunstancias agravantes del Contrabando, remitimos a los comentarios hechos líneas atrás, sobre todo en el aspecto de la no dependencia con el monto defraudado.    

 

Artículo 216 (Defraudación fiscal fraccionada)

 

La iniciativa de ley también propone la regulación del delito de defraudación fiscal fraccionada, el cual se encuentra redactado de manera muy similar al numeral 214 (Contrabando Fraccionado), que es aplicable al que con la misma finalidad realice actividades de defraudación fiscal aduanera contempladas en los numerales 214 y 215, a través de varias acciones en las que los tributos dejados de percibir son en todos los casos inferiores al importe de 10 mil pesos centroamericanos, de modo que aisladamente consideradas únicamente darían pie a la imposición de infracciones administrativas, pero cuya sumatoria total, supere el umbral de punibilidad anteriormente consignado. Para la aplicación de dicho numeral, puede tomarse en consideración los actos desplegados por el presunto infractor en los 12 meses anteriores al último hecho denunciado o que fuere conocido por las autoridades respectivas.

En razón de la similitud existente entre la redacción de la norma de comentario con el contrabando fraccionado, se remite a los tópicos abordados en el análisis de dicha figura.

 

III.- ASPECTOS RELACIONADOS CON SANCIONES ADMINISTRATIVAS  

           

El proyecto legislativo sometido a nuestro análisis, no solamente plantea cambios relacionados con aspectos penales, como los son la agravación de las penas, la introducción de nuevos supuestos y la regulación de nuevas figuras típicas, sino también impulsa algunos cambios referidos a las aplicación de sanciones administrativas que están previstas en la General de Aduanas, a efectos de facilitar y hacer más efectiva su aplicación.

Ejemplo de lo anterior lo constituye la reforma planteada al artículo 231 de la Ley General de Aduanas, entre las cuales resalta la adición de una frase en el párrafo segundo, que reconoce la independencia de las sanciones penales y administrativas por hechos que sean susceptibles de represión en ambas sedes.

Esta disposición resultaría conforme con la jurisprudencia emitida por la Sala Constitucional y la Sala Tercera, ambas de la Corte Suprema de Justicia, en el sentido que aceptan la posibilidad de analizar y sancionar hechos idénticos tanto en sede judicial (penal) como en sede administrativa, lo cual tendría especial relevancia en posibles casos de contrabando y defraudación fiscal aduanera en su modalidad fraccionada, en los cuales como se dijo anteriormente, no se presenta violación al principio “no bis in ídem”, puesto como quedó sentado líneas atrás, únicamente podría transgredirse dicho precepto al reabrirse o reexaminarse asuntos relacionados con hechos sobre los que ha operado la cosa juzgada material, ello en virtud de una resolución que ha adquirido firmeza en sede judicial.

La norma en cuestión igualmente permitiría sancionar a los presuntos autores de las conductas prohibidas tanto en sede administrativa como en sede penal, o en una sola de ellas o bien, reprimir a algunos autores o partícipes con castigos de naturaleza administrativa y a otros con sanciones penales, según corresponda.

La propuesta de reforma legislativa también trae consigo la modificación del inciso 25) del artículo 236 vigente, mismo que dispone el pago de la suma aludida cuando se presente o se transmitan documentos (declaración aduanera y demás documentación) con errores u omisiones o los presente tardíamente, siempre que causen perjuicio fiscal. La norma propuesta está redactada de forma similar a la actual, pero sin condicionar la imposición de la sanción prescrita a la existencia de un perjuicio, lo que se estima positivo.

El proyecto añade el artículo 242 bis bajo el epígrafe “Otra sanción administrativa”, con lo cual se garantiza la posibilidad de imponerle sanciones en sede administrativa a quienes incurran en este tipo de conductas en forma esporádica e incluso, en una sola ocasión, cuando se descarte que el comportamiento a sancionar no configure ningún delito.

 

IV.- SOBRE LA REFORMA AL CÓDIGO PENAL

Cabe destacar que el texto base del proyecto de ley proponía una reforma al artículo 270 del Código Penal, el cual estaba encaminado a que lo ahí prescrito pudiera ser aplicado supletoriamente a la Ley General de Aduanas, la cual fue no fue incorporada posteriormente en el texto sustitutivo; no obstante, consideramos oportuno emitir un criterio sobre el particular.

La iniciativa de comentario contiene un artículo identificado con el número 3, a través del cual se pretende reformar el artículo 270 del Código Penal en el cual se regula el delito de Circulación de sustancias envenenadas o adulteradas.

El referido artículo establece:

“ARTÍCULO 270.-Las penas de los dos artículos precedentes serán aplicables en su caso, al que vendiere, pusiere en venta, entregare o distribuyere las sustancias o cosas peligrosas para la salud a sabiendas de su carácter nocivo.”  

 

            Con la reforma se pretende introducir una oración al final del artículo citado que indica: “Lo dispuesto en este artículo será aplicable supletoriamente a las disposiciones contenidas en la Ley General de Aduanas”.

 

            La modificación legislativa citada no encuentra justificación alguna en el proyecto de ley, aunque del análisis de la iniciativa podríamos derivar la intención de complementar las disposiciones de la Ley General de Aduanas con el Código Penal, para evitar que algunas conductas relacionadas con la circulación de sustancias envenenadas o adulteradas como son la venta, entrega o distribución a sabiendas de su carácter nocivo -sin importar que quien realice las acciones descritas en el tipo penal, sea o no el responsable de la importación o introducción al país de ese producto o sustancia-, queden impunes; no obstante, esta última reforma parece innecesaria, toda vez que el Código Penal ya regula dichos ilícitos.

            En este sentido, es claro que en caso de no configurarse los ilícitos de Contrabando o Defraudación fiscal aduanera que se le pudiera atribuir a una persona que venda, ponga en venta, entregue o distribuya sustancias envenenadas, peligrosas o que atenten contra la salud pública en los términos previstos por la Ley General de Aduanas, no necesariamente quedaría impune, ya que dichas conductas podrían ajustarse a la descripción típica de la Circulación de sustancias envenenadas (artículo 270),  lo cual daría pie a la tramitación de un proceso penal y la imposición de una pena sin que resulte imperativo demostrar previamente el ingreso o importación ilícita de dichas sustancias, por lo que la adición de la frase mencionada en el artículo 270 del Código Penal es a todas luces innecesaria.     

De esta manera, se da respuesta a la consulta formulada, sugiriendo de manera respetuosa a los Señores (as) Diputados (as) se analicen y valoren las observaciones puntualizadas.

Cordialmente,

 

 

 

 

Lic. José Enrique Castro Marín                                        Lic. Andrés Alfaro Ramírez

Procurador Director                                                            Abogado de Procuraduría

 

 

 

JECM/aar/sac