21 de setiembre, 2015

OJ-107-2015

 

Licda. Silma Elisa Bolaños Cerdas

Asamblea Legislativa

Jefe de Área

Comisión Permanente Especial de Seguridad y Narcotráfico.

 

Estimada Licenciada:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, damos respuesta a su CSN-11-2015 de 30 de julio de 2015, por medio del cual se nos comunica el acuerdo de la Comisión Permanente Especial de Seguridad y Narcotráfico de consultarnos el texto base del proyecto de Ley N° 19.571, denominado “Ley de Extinción del Dominio”.

 

Ahora bien, es conocido que en lo que compete a la función consultiva, la Procuraduría General de la República es el Órgano Superior Consultivo de la Administración Pública. Esto está establecido en su Ley Orgánica. Sin embargo, también es notorio que, en un afán de colaboración y por un prurito de deferencia hacia el Poder Legislativo, ha sido práctica histórica de este Despacho atender las consultas formuladas por las distintas comisiones legislativas o por señores o señoras diputados, en relación con determinados proyectos de Ley. Lo anterior en razón de la existencia de un evidente interés público y sin perjuicio de que las opiniones jurídicas, que en estos casos se emitan, carezcan de un carácter vinculante (sobre el punto, basta consultar la Opinión Jurídica OJ-31-2011 de 7 de junio de 2011).

 

Luego conviene subrayar que esta Opinión Jurídica ha tenido como objeto el texto base del proyecto, tal y como se nos pidió a través del oficio CSN-11-2015 de 30 de julio de 2015, por lo cual la misma se ha circunscrito al análisis y comentario de ese documento. Lo anterior sin perjuicio de que, de darse cambios sustantivos en el proyecto de Ley, la Comisión resuelva volver a pedir la consulta a la Procuraduría General.

 

En este sentido y por tratarse de un tema de evidente interés público,  estimamos procedente extender el presente criterio, el cual, sin embargo –insistimos- tiene carácter no vinculante.

 

Con el objetivo de evacuar la consulta, se ha considerado oportuno referirse a los determinados extremos, siguiendo el formato en la primera parte de hacer un enfoque general de la figura que se pretende introducir al ordenamiento jurídico patrio, para concluir con una segunda parte donde se hacen comentarios particulares y muy concisos de algunos artículos que, por sus especiales características, hemos creído conveniente realizar:

 

 

A.                SOBRE EL INSTITUTO DE LA ACCION DE EXTINCION DEL DOMINIO EN GENERAL

 

El proyecto de ley N° 19.571 que nos ocupa, tiene como finalidad principal  incorporar al ordenamiento jurídico el denominado instituto jurídico de la Acción de extinción del dominio.

 

La literatura especializada ha caracterizado el instituto de la Acción de extinción del dominio como una acción real de contenido patrimonial, que procede sobre cualquier bien que haya sido adquirido por causa ilícita (al respecto, puede verse: GAMBOA MONTEJANO, Claudia. Extinción de Dominio. Dirección de Investigación y Análisis. Cámara de Diputados de México, 2012).

 

La finalidad de este instituto consiste, esencialmente, en habilitar un instrumento jurídico de carácter no penal para que mediante una sentencia jurisdiccional se ordene la extinción del dominio de bienes que han sido adquiridos por causa ilícita, utilizando pruebas recabadas durante las investigaciones realizadas por parte de la Fiscalía y de la Policía Judicial (ver LEFF, Douglas. Money laundering and asset forfeiture: taking the profit out of crime. En: Money Laundering and Forfeiture. Setiembre 2013, Vol. 61, N° 5.  Department of Justice, Washington, USA).

 

Luego, debe advertirse que el instituto de la Acción de extinción del dominio pretende establecer una reacción jurídica específica de cara a determinadas y nuevas formas de enriquecimiento ilícito. 

 

En este sentido, se impone señalar que, en el Derecho Civil, se ha admitido como principio general de antigua data que “… aquél que se encuentra enriquecido en daño de otro, debe restituir aquello con lo que injustamente resulta enriquecido.” (ver: ALVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio. El enriquecimiento sin causa. Editorial Comares, Granada, 1993, pág. 20 y RAMIREZ, Mario. Los cuasicontratos. Instituto de Investigaciones Jurídicas, UACA, 1982, pág. 17).

 

Igual conviene apuntar que el tratamiento que el ordenamiento jurídico le ha dado al enriquecimiento sin causa ha sido diverso, dependiendo de la forma que de dicho enriquecimiento se trate. En todo caso, interesa señalar que en el Derecho Civil comparado se ha reconocido, desde antaño, una acción para el evento de ciertas formas de enriquecimiento sin causa. En el Derecho Comparado se cita, por su importancia, el Arret Boudier de la Corte de Casación francesa de 15 de junio de 1892:

 

“… esta acción derivada del principio que prohíbe enriquecerse a costa de otro, no habiendo sido sancionada por ningún texto de nuestras leyes, su ejercicio no está sometido a ninguna condición determinada... basta para que sea aplicable que el demandante alegue y pruebe la existencia de una ventaja debida a un sacrificio o a un hecho personal procurado a aquél contra quien se litigia.”

 

La doctrina patria igual ha reconocido la existencia de una acción in rem verso para el caso del enriquecimiento sin causa (ver BRENES CORDOBA, Alberto. Tratado de los Contratos. Juricentro, San José, 2009, pág. 105).

 

Ahora bien, conviene señalar que, actualmente, los Estados enfrentan un fenómeno emergente: la aparición creciente de nuevas formas de enriquecimiento ilícito asociadas a diversas maneras de criminalidad. Solamente por citar un ejemplo, cabe indicar que según estimaciones de la Oficina de las Naciones Unidas para las Drogas y el Crimen, la cantidad de fondos ilícitos que se movieron en el mundo en el año 2009 y que tuvieron su origen en el tráfico de drogas y otras formas de crimen organizado, ascendió a un porcentaje igual al 3.6% del GDP Global del cual se habría logrado ilícitamente legitimar un total del 2.7% del GDP Global; es decir, 1.6 billones de dólares de los Estados Unidos ($1,600,000,000,000) (fuente:  http://www.fatf-gafi.org/pages/faq/moneylaundering/).

 

Las consecuencias y daños que puede experimentar cualquier nación por efecto de estas nuevas formas de enriquecimiento ilícito, son muy graves de un modo tal que puede afectar su economía financiera y real. Al respecto conviene citar a BARTLETT:

 

“… es claro de la evidencia disponible que permitir que la actividad de lavado de dinero prosiga sin obstáculos, no es un política de desarrollo económica óptima porque daña las instituciones financieras que son críticas para el crecimiento económico, reduce la productividad en la economía real al desviar recursos y animar el crimen y la corrupción amén de que puede distorsionar el comercio internacional de una economía y sus flujos de capital en detrimento de un desarrollo económico a largo plazo.” (BARTLETT, Brent. The Negative Effects of Money Laundering on Economic Development.”

En: http://www.afp.gov.au/~/media/afp/pdf/m/money-laundering-02.pdf)

 

Adicionalmente, conviene advertir que el Estado costarricense ha adquirido obligaciones internacionales en orden a establecer medidas para incautar los bienes producto de actividades ilícitas, así como los bienes utilizados en ellas,  particularmente cuando se trate de organizaciones cuya actividad tenga un ámbito trasnacional. En este sentido, cabe citar el artículo 8° de la Convención Internacional para la Represión de la Financiación del Terrorismo, aprobada por Ley N° 8257 de 2 de mayo de 2002:

 

“Artículo 8.-

 

1. Cada Estado Parte adoptará las medidas que resulten necesarias, de conformidad con sus principios jurídicos internos, para la identificación, la detección y el aseguramiento o la incautación de todos los fondos utilizados o asignados para cometer los delitos indicados en el artículo 2, así como el producto obtenido de esos delitos, a los efectos de su posible decomiso.

 

2. Cada Estado Parte adoptará, de conformidad con sus principios jurídicos internos, las medidas que resulten necesarias para el decomiso de los fondos utilizados o asignados para cometer los delitos indicados en el artículo 2 y del producto obtenido de esos delitos.”

 

En el mismo sentido, ver también el artículo 5° de la Convención sobre Estupefacientes, Drogas y Sustancias Psicotrópicas, Ley N° 7198 de 25 de setiembre de 1990 y el artículo 54.1-c) de la Convención de la Organización de las Naciones Unidas contra la Corrupción, Ley N° 8557 de 29 de noviembre de 2006.

 

Luego, es claro que los institutos diseñados tradicionalmente para reaccionar civilmente frente a los distintos casos de enriquecimiento sin causa, no son idóneos para estas nuevas formas de enriquecimiento ilícito, pues es notorio, en primer lugar,  que se trata de fenómenos que escapan a la órbita de los meros intereses privados, pues el principal afectado – aún que no necesariamente el único- en estos nuevos supuestos,  no es un individuo en particular, sino la sociedad en general. Además, es también evidente que estas nuevas formas de enriquecimiento ilícito implican una obligación del Estado de mantener el orden y la seguridad interna, así como de cooperar internacionalmente con otros Estados para tomar medidas al respecto.

 

En este punto, interesa destacar que el Instituto Costarricense sobre Drogas ha hecho un esfuerzo por elaborar una tipología de los distintos tipos de enriquecimiento incausado y legitimación de capitales que se ha detectado en el país:

 

“Las investigaciones realizadas en el país, han permitido determinar una serie de tipologías o mecanismos empleados para la legitimación de capitales, a saber:

a) Transferencias fraccionadas de dinero ilícito a través de giros internacionales: Esta tipología consiste en el envío de dinero de un país a otro, evadiendo el reporte del origen del mismo, utilizándose el denominado “pitufeo”, que consiste en reclutar a varias personas con perfil bajo (muchas veces estudiantes, amas de casa o personas de bajos recursos), quienes “prestan su nombre” para efectuar el envío a otro país, sin ser objeto de Reporte de Operación en Efectivo (ROE); ya que los montos son inferiores a $10.000,00.

En el país destino utilizan una modalidad semejante, en el retiro del dinero, haciéndolo llegar luego a su verdadero dueño (delincuente u organización delictiva).

b) Compra de “premios” de lotería: mediante esta tipología, el legitimador aborda un ganador de la lotería y ofrece cambiarle el billete de lotería sin cobrarle ningún tipo de comisión (dinero sucio objeto de un acto delictivo), como si lo haría la Junta de Protección Social de San José, entidad que le cobraría una comisión por el cambio de éste. El ganador lo cambia y le da el billete premiado al delincuente, quien lo cambia en la Junta de Protección Social, obteniendo un “recurso” limpio para ingresarlo al Sector Financiero como un dinero producto de un premio de lotería.

c) Utilización de fondos ilícitos para disminuir endeudamiento de empresa: en este caso, un inversionista quien tiene “dinero sucio” y necesita ingresarlo al Sector Financiero, ubica una empresa de renombre, bien constituida pero con problemas financieros, pide formar parte de ésta con el fin de ayudarles a pagar los créditos y generar solvencia a la empresa. A cambio solicita estar autorizado en las cuentas de ésta, con el fin de mezclar sus dineros ilícitos con dineros obtenidos por la actividad de la empresa.

Una vez que todo vuelve a su normalidad y la solvencia de la empresa está bien, éste se retira pidiendo a cambio el dinero invertido junto con los intereses de esos dineros, saliendo de la empresa con dinero completamente “limpio” por la actividad de empresa.

Ahora bien, las políticas antilavado de dinero y antifinanciamiento al terrorismo que se han aplicado en el sector financiero costarricense, han hecho que los criminales, pongan sus ojos en otras actividades y sectores de la economía vulnerables para la legitimación de capitales; situación que también se ha presentado en el resto del mundo. En este sentido, los siguientes sectores se consideran vulnerables:

a) La compra venta o el traspaso de bienes inmuebles y bienes muebles registrables o no registrables, tales como armas, piedras y metales preciosos, obras de arte, joyas, automóviles y los seguros.

b) Los casinos, las apuestas y otras operaciones relacionadas con juegos de azar.

c) Operadoras de tarjetas de crédito que no formen parte de un grupo financiero.

d) Servicios profesionales.

e) Medios alternativos de transferencias financieras.”

(Instituto Costarricense sobre Drogas. Plan Nacional sobre drogas. 2013-2017).

 

Así las cosas, en la doctrina comparada ya se ha propuesto el instituto de la Acción de extinción del dominio como una de las figuras que puede servir a los Estados para abordar este fenómeno de los flujos de capitales, bienes y recursos provenientes de fuentes ilícitas.

 

      En este orden de ideas, allí donde la legislación ha configurado el instituto de la Acción de extinción del dominio, se ha reconocido que esa acción no tiene una naturaleza privada, pues no responde a una pretensión de esa naturaleza, sino que el afectado directo e inmediato por el enriquecimiento incausado en estos casos es directa e inmediatamente la sociedad, por lo cual se trata de una acción pública. Al respecto, cabe citar como referencia lo señalado, en el Derecho Comparado, por la Corte Constitucional Colombiana, en la sentencia C-1025-2004 de 20 de octubre de 2004:

 

“… si bien en el caso de procesos con pretensiones de derecho privado el directamente beneficiado con ellas es un particular, mientras en el de extinción de dominio lo sería la sociedad, representada directamente por el Estado.”

 

Igual debe destacarse que la Acción de extinción del dominio no es una acción penal, pero que se ha entendido que se trata de un instrumento de política criminal que busca complementar la acción penal propiamente dicha, pues afecta los activos que se adquieran o sean utilizados por virtud de una actividad ilícita:

 

“La extinción de dominio es un instituto jurídico dirigido contra los bienes de origen o destinación ilícita. Como tal, es un instrumento de política criminal que busca complementar el conjunto de medidas institucionales y legales adoptadas por los países. Por su naturaleza y alcance, se constituye en un mecanismo novedoso y una respuesta eficaz contra el crimen organizado, ya que se enfoca exclusivamente en la persecución de toda clase de activos que integran la riqueza derivada de la actividad criminal.” (Ley modelo sobre Extinción del dominio. Oficina de Naciones Unidas sobre la droga y el delito. Disponible en: https://www.unodc.org/documents/legal-tools/Ley_Modelo_Sobre_Extincion_de_Dominio.pdf).

 

En este mismo orden de ideas, debe aclararse que la Acción de extinción del Dominio es una acción real, autónoma y distinta de la penal, pues no persigue establecer responsabilidades ni punitivas ni personales, sino acreditar que determinados bienes han sido producto de actividades ilícitas, a efectos de que su titular pierda el derecho de dominio sin recibir compensación. Al respecto, cabe citar a VALERO MONTENEGRO:

 

 “2.3.1 La extinción del dominio. La extinción del dominio es una acción jurisdiccional, de carácter real, de contenido patrimonial y autónoma; consiste en un conjunto de actuaciones a través de las cuales el Estado busca acreditar que ciertos bienes han sido producto del delito, a efectos de que su titular pierda el derecho de dominio a favor suyo, sin recibir compensación ni contraprestación alguna.” (VALERO MONTENEGRO, Luis Hernando. Los bienes equivalentes y el riesgo de confiscación en la Ley de Extinción del Dominio. Revista Vía Iuris, núm. 6, enero-junio 2009, pág. 78).

 

Debe insistirse que de acuerdo con el proyecto de Ley, se establecería, entonces, que la sentencia jurisdiccional estimatoria de la acción aquí regulada sería una causal de extinción del dominio.

 

En este sentido, conviene advertir que, bajo la Constitución, el derecho de propiedad, en principio, puede soportar este tipo de regulación, pues se ha admitido que la ley pueda regular las formas de adquisición y extinción de la propiedad, amén de  establecer deberes negativos y positivos. Al respecto, puede citarse la resolución de la Sala Constitucional N° 7137-2007 de las 16:47 horas del 23 de mayo de 2007:

 

“Empero, no se trata de un derecho absoluto, como todo derecho reconocido o que resulta de la Constitución, pues cada uno de ellos está sujeto a las leyes que reglamentan su ejercicio y sobre esto no puede haber discusión alguna, siempre, claro está, que se respete su contenido esencial. Es aceptado hoy, que la propiedad privada, con todos sus atributos, admite igualmente la de su función social, aunque de acuerdo con la transcripción hecha, no fue así reconocida en la Constitución, sino el de interés social. El Estado puede utilizar no solo los bienes y cosas que componen el dominio público o su dominio privado, sino, también, los que pertenecen a los particulares, imponiéndoles obligaciones negativas o deberes positivos o limitaciones, pero siempre dentro de lo preceptuado por la Constitución y las leyes, lo que incluye las compensaciones o indemnizaciones a que hubiere lugar.” (ver también N° 4587-97 de las 15:45 horas del 5 de agosto de 1997).

 

      En todo caso, resulta de interés destacar, a modo de referencia, que en el caso N° 12.386/1986, la antigua Comisión Europea de Derechos Humanos señaló que este tipo de figuras no es inconsistente con el derecho de propiedad siempre que sea proporcional y razonable. Al respecto, conviene citar lo comentado por GREENBERG:

 

“Ya desde 1986, la Comisión Europea de los Derechos Humanos declaró que el decomiso de activos NCB era consistente con la presunción de inocencia y los derechos fundamentales de la propiedad. Sin embargo, la comisión ha declarado que cualquier recuperación de activos debe estar abierta a cuestionamiento en la corte y ser razonable y proporcionada.” GREENBERG et al. Recuperación de activos robados. Guía de buenas prácticas. Banco Mundial. Washington, 2009.

 

Ahora bien, se precisa que por su naturaleza de acción real, la Acción de extinción del dominio se dirige contra cosas o bienes y se puede ejercitar contra todas las personas que las tengan en su poder, independientemente de las responsabilidades penales (ver MULLER CREEL, Oscar Antonio. La Extinción de Dominio en la legislación mexicana: su justificación jurídico-valorativa. En: criterio jurídico, Santiago de Cali V. 9, N° 2)

 

En esa inteligencia debe reiterarse que el instituto de la Acción de extinción del dominio responde a un interés público, por lo que su ejercicio es atribuible a un órgano público.

 

En este orden ideas, conviene reafirmar que, a pesar de que la Acción de extinción del dominio no es de carácter penal, sí se encuentra conexa con la política criminal, por lo que lo usual es que se le atribuya su dirección e investigación al órgano del Estado con las competencias en materia de persecución penal y que además, tenga bajo su dirección la policía técnica de investigación. Sobre este punto, conviene considerar, como referencia, lo dicho por la Corte Constitucional Colombiana en la decisión C-740-03 de 28 de agosto de 2003:

 

“…la atribución de competencia a la Fiscalía General de la Nación para que conozca oficiosamente de la acción de extinción de dominio, si bien no cuenta con una norma constitucional expresa, si se circunscribe en el marco de las funciones que la Carta le atribuye, pues es evidente que tal acción guarda relación con la política criminal del Estado.  Como se sabe, la política criminal no se agota en la política penal, pues comprende un espectro estructural y funcional que desborda el marco del sistema penal ya que vincula a todas las ramas del poder público y a la sociedad en que tal poder se ejerce.”

 

En todo caso, cabe reiterar que la Acción de extinción del dominio tiene un carácter jurisdiccional, es decir que la pretensión debe ser conocida y resuelta por una autoridad jurisdiccional.

 

Finalmente, es importante señalar que el instituto de la Acción de extinción del dominio, debe proteger a los terceros de buena fe que tengan una relación directa con el bien objeto de una acción de extinción, sea que tengan un derecho real o personal.

 

En este sentido, se ha reconocido que en el procedimiento de la Acción de extinción del dominio, la autoridad jurisdiccional debe tutelar el derecho de estos terceros de buena fe dándoles participación en procura de sus derechos.

 

 

 

B.                EL INSTITUTO DE LA ACCION DE EXTINCION DEL DOMINIO EN EL PROYECTO DE LEY N° 19.571.

 

B.1  LA REGULACION SUSTANTIVA DEL INSTITUTO DE LA ACCION DE  EXTINCION DEL DOMINIO.

 

Tal y como se sostuvo líneas arriba, el proyecto de Ley N° 19.571 tiene por finalidad principal regular e incorporar al ordenamiento jurídico al instituto de la Acción de Extinción del Dominio.

 

En este sentido, importa advertir que, en concordancia con lo que se ha desarrollado en la literatura y la doctrina comparada, el proyecto de Ley, en su artículo 21, conceptualiza la acción de extinción del dominio como una acción de carácter real, jurisdiccional, autónoma e independiente de la acción penal y que no está supeditada para su aplicación al establecimiento de responsabilidades penales ni de la imposición de una pena.

 

En efecto, interesa subrayar que el proyecto de Ley, específicamente el artículo 15, le otorgaría a la Acción de extinción del dominio una eficacia esencialmente patrimonial.

 

De forma concordante, el proyecto de Ley, en su artículo 20, señala que la Acción tendría como consecuencia la extinción del derecho de propiedad sobre los bienes que se acusen como adquiridos por causa ilícita. Luego, el numeral 69.f) dispone que ante una eventual sentencia estimatoria de la acción, aquella tendría que contener una declaración motivada sobre la procedencia o improcedencia de la extinción del dominio.

 

Así las cosas, es claro que la Acción de extinción del dominio, tal y como se regularía en el proyecto de Ley, tiene una naturaleza real.

 

De hecho, debe notarse que, conforme  los artículos 64 y 65 del proyecto de Ley, el auto fundado que habría de dictar el Ministerio Público para requerir la apertura a juicio, solamente podría tener una única pretensión de fondo; a saber, la extinción del dominio sobre determinados bienes que deben ser correctamente identificados, localizados y ubicados.

 

Ahora bien, debe anotarse que, acuerdo con los artículos 15 y 19 de la propuesta de ley, bajo el instituto de la Acción de extinción del dominio se podría requerir la declaración de pérdida de los bienes, básicamente por dos razones.

 

La primera y primordial, cuando éstos hayan sido adquiridos por causa ilícita. Evidentemente, este supuesto es el de mayor relevancia, pues se encuentra directamente relacionado con la sanción no penal del enriquecimiento ilícito.

 

No obstante, en lo que atañe a la segunda razón, el texto del proyecto es claro en admitir que la Acción de extinción del Dominio también podría aplicarse en aquellos supuestos en los que los bienes hayan sido destinados a actividades ilícitas. Específicamente, cuando hayan sido instrumentos, objeto material o puestos a disposición de actividades ilícitas. 

 

Es decir que la Acción de extinción del dominio, podría aplicarse en supuestos similares al comiso. No obstante, se impone rescatar el carácter innovativo del proyecto en el tanto es claro que, a diferencia del comiso, la Acción de extinción del dominio se ejercería de forma autónoma y separada de la acción penal y de su proceso.

 

En otro orden de cosas, es menester notar que la regulación propuesta en el proyecto de Ley busca proteger los derechos de los terceros que sean titulares de un derecho de buena fe. En este sentido, el proyecto de Ley dispondría que aunque se compruebe el origen ilícito de un bien, en el caso de que una persona demuestre su derecho de buena fe, la cual se presume sobre el bien afectado, no podría decretarse la extinción del dominio.

 

Conforme el artículo 8° de la propuesta, la presunción de la buena fe sólo se desvirtuaría por demostración de que la persona conocía el origen ilícito del bien.

 

Debe insistirse en que dentro de la concepción del proyecto de Ley,  la acción de extinción del dominio prosperaría contra el tercero que carezca de buena fe. Esto se puede ver específicamente en los artículos  21 y 24, parte in fine, del proyecto de Ley.

 

Igualmente, se impone reseñar que los artículos 8, 16 y 17 del proyecto prevén la aplicación de la figura del abuso de derecho, prescribiendo que las autoridades jurisdiccionales habrían de actuar conforme el principio de que nadie puede beneficiarse, a sabiendas, del producto de acciones ilícitas o criminales. 

 

Luego, se advierte que el numeral 25 del proyecto prevé que el Juez de extinción del dominio pueda “declarar la inexistencia del derecho de propiedad sin importar las causas del hecho contractual en las que se originó su adquisición”, cuando se compruebe su origen ilícito.

 

Así las cosas, en principio, el proyecto de Ley, de forma concordante con el instituto del abuso del derecho – que incorpora en el artículo 16 del proyecto-, habilitaría el Juez para desestimar las pretensiones de parte fundadas en el abuso del Derecho.

 

Al respecto, importa señalar que ya en el ordenamiento jurídico, específicamente en los artículos 20, 21 y 22 del Código Civil, existe el principio de que la Ley no ampara el abuso del derecho ni el ejercicio antisocial de este.

 

“ARTÍCULO 20.- Los actos realizados al amparo del texto de una norma, que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de la ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir.”

 

Además, resulta oportuno subrayar una de las modalidades conocidas de abuso del derecho, es el llamado abuso de las formas jurídicas, sea cuando se utiliza una determinada forma de acto jurídico para procurar un fin prohibido por la Ley (sobre el abuso de las formas ver: ROSEMBUJ, Tulio. El fraude de ley y el abuso de las formas en el derecho tributario. Madrid, Marcial Pons, 1993.)

 

Conviene remarcar que este tipo de abuso de las formas jurídicas, conforme lo dispone el artículo 20 del Código Civil, no impide a la autoridad jurisdiccional la debida aplicación de la Ley.

 

Por el contrario, interesa destacar que en el dictamen C-50-2006 de 24 de febrero de 2006, este Órgano Consultivo puntualizó que el fraude de Ley, en cuanto institución jurídica, asegura la eficacia de las normas frente a los actos que persiguen fines prohibidos por el ordenamiento o contrarios al mismo. Es decir que se trataría de  una categoría jurídica que despliega idénticos efectos invalidantes en todos los sectores del ordenamiento jurídico. Se transcribe, en lo conducente, el dictamen C-50-2006:

 

“Es preciso dejar constancia, como primera observación, que el fraude de Ley, en cuanto institución jurídica que asegura la eficacia de las normas frente a los actos que persiguen fines prohibidos por el ordenamiento o contrarios al mismo, es una categoría jurídica que despliega idénticos efectos invalidantes en todos los sectores del ordenamiento jurídico.”

 

Es decir que el proyecto de Ley que nos ocupa sería concordante con la doctrina del abuso del derecho que ya existe en el ordenamiento jurídico.

 

No obstante, debe indicarse que el proyecto de Ley admitiría algunas precisiones en esta materia del abuso del derecho.

En este sentido, conviene apuntar que, en efecto, el proyecto de Ley procuraría facultar al Juez de Extinción del dominio para declarar sentencia estimatoria contra terceros que no sean de buena fe, y para desestimar pretensiones que constituyan un abuso del derecho.

 

Sin embargo, no se encuentra en el articulado una disposición que claramente establezca que, en caso de que se corrobore la existencia de un abuso del derecho, el Juez de Extinción del dominio tendría la habilitación y poder para  no reconocer protección jurídica a aquellos actos de terceros que se determinen como tales.

 

Es indudable la importancia de una disposición en ese sentido, para que, realmente, pueda prosperar una Acción de extinción del dominio contra tercero.

 

Otro aspecto importante de la nueva regulación consiste en que su eventual promulgación implicaría, por disposición expresa del artículo 109 del proyecto de Ley,  la derogación de la figura del incremento del capital sin causa lícita aparente, bajo la cual la Contraloría General, el Ministerio de Hacienda, el Instituto Costarricense sobre Drogas o el Ministerio Público pueden requerir actualmente a la Jurisdicción Contenciosa la pérdida de un patrimonio emergente no justificado. Esto de acuerdo con los 19,20, 21 y 22 de la Ley contra la Delincuencia Organizada.

 

Esta derogatoria encontraría su explicación en el hecho de que con la eventual promulgación de este proyecto de Ley, la nueva figura de la Acción de Extinción de Capitales sustituiría los instrumentos que se habían previsto en la Ley de Delincuencia Organizada.

 

Además, se debe examinar la regulación que el proyecto de Ley establecería en materia de prescripción. En este orden de ideas, conviene advertir que, en principio, el artículo 24 del proyecto prevería que la Acción de extinción es imprescriptible.

 

Al respecto, se impone indicar que si bien la prescripción no es un instituto jurídico que constituya, por sí mismo, una garantía constitucional, lo cierto es que se ha reconocido que cumple una función importante en salvaguardar el principio constitucional de la seguridad jurídica.

 

Al respecto, importa citar el voto de la Sala Constitucional N° 10.176-2011 de las 8:40 del 5 de agosto de 2011 –que reitera el voto N° 878-2000 de las 16:12 horas del 26 de enero de 2000-:

 

“Consecuentemente, la prescripción, como institución jurídica que viene a dar término a las relaciones jurídicas en virtud de un plazo o término determinado, coadyuva en esta función primordial, en tanto su objetivo primordial es ordenar y dar seguridad ciertas a las relaciones en sociedad. Por eso, no conviene estimular situaciones en las que se genere inseguridad o incerteza en esas relaciones y, por eso, es un tema fundamental de la organización social.”

 

Luego, es cuestionable la constitucionalidad de una disposición que estableciere la imprescriptibilidad de una acción que afecte el patrimonio de las personas.

 

En esta materia, es importante acotar que la prescripción sirve a la seguridad jurídica impidiendo el ejercicio de pretensiones envejecidas. Así, la prescripción responde principalmente a una utilidad social, sea evitar la incertidumbre jurídica que produce el hecho de que no se ejerza una acción dentro de un plazo razonable. Al respecto, importa citar a DIEZ PICAZO:

 

“Si desde antiguo se viene sosteniendo que la prescripción sirve a la seguridad general de los derechos y a la paz jurídica, en la medida en que trata de poner límite a la litigiosidad impidiendo el ejercicio de acciones o pretensiones antiguas o envejecidas y se encuentra por ello fundada en razones de utilidad social….” (DIEZ PICAZO, Luis. La Prescripción extintiva. Madrid, Aranzadi, 2007, pág. 36).

 

En esta misma línea, es oportuno recoger también el criterio de PUIG BRUTAU, quien ha señalado que la prolongada incertidumbre que puede producir el no ejercicio, por mucho tiempo, de un derecho o de una acción, es contraria al interés social. (Ver PUIG BRUTAU, Jose. Caducidad, prescripción extintiva y usucapión.Bosh, Madrid, 1995, pág. 26).

 

Así las cosas, es claro que el hecho de que establezca la imprescriptibilidad de la Acción de extinción del dominio, podría constituir un quebranto a la seguridad y certidumbre jurídicas.

 

            Por supuesto, es necesario reconocer que la Acción de extinción responde ella misma a otro interés público, sea evitar y prevenir las nuevas formas de enriquecimiento ilícito que pueden afectar, gravemente, al país.

 

            Ergo, es entendible el interés que pueda tener el Legislador en evitar que plazos de prescripción muy cortos puedan implicar la frustración de la finalidad de la Ley de Acción de extinción del dominio.

            Sin embargo, debe tomarse nota que en nuestro Derecho existen institutos jurídicos que permitirían, sin incertidumbre jurídica, que la pretensión de la Acción de Extinción del dominio subsista durante un plazo razonable que permita su ejercicio de forma eficaz.

 

            Así las cosas, conviene indicar que el Legislador, con vista en el interés público que tendría la Acción de extinción del dominio,  siempre puede, por ejemplo establecer una prescripción extraordinaria - praescriptio longissimi temporis- que permita la subsistencia de la pretensión durante un tiempo largo pero razonable.

 

            Igual, el Legislador podría acudir a la doctrina del Contra Non Valentem, recogida en nuestro Derecho en el artículo 880 del Código Civil, y establecer los supuestos bajo los cuales el interés público justificaría que la prescripción no correría en perjuicio del Ministerio Público.

 

            Por supuesto, la determinación de cuáles institutos jurídicos utilizar para garantizar que la prescripción de la Acción de extinción del dominio no se convierta en un instrumento para frustrar la eficacia de ese instituto, es una materia de resorte de exclusiva configuración legislativa.

 

 

B.2 LA REGULACION PROCESAL DEL INSTITUTO DE ACCION DE EXTINCION DEL DOMINIO.

 

Al reconocerse que el instituto de la acción de extinción del dominio responde a un interés público, el proyecto de Ley asignaría la legitimación para accionar al Ministerio Público. Esto a pesar de que no se trataría de una acción penal.

 

En este sentido, es importante subrayar que la pretensión de la Acción de extinción del dominio no es una pretensión privada, sino pública y conectada, en todo caso, a la política criminal, por lo que es razonable que se atribuya su titularidad al Ministerio Público el cual por naturaleza es un órgano destinado a interponer pretensiones públicas (sobre este aspecto de la figura del Ministerio Público, ver GUASP, Jaime. Derecho Procesal Civil. Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1968, pág 162).

 

Adicionalmente, es oportuno apuntar que el Instituto de la Acción de extinción del dominio, requerirá que el actor realice una actividad probatoria que implicaría una labor de investigación que, a su vez,  exigiría -para su efectividad- del auxilio directo de la Policía Técnica judicial.

 

Al respecto, debe apuntarse que para obtener una sentencia estimatoria de la Acción de extinción del dominio, se pediría, conforme el artículo 21 del proyecto, que demuestre que el bien tiene una causa ilícita o que ha sido destinado a una actividad ilícita. Además, el proyecto dispondría que debiera demostrarse que el titular o poseedor del bien, conocían del origen espurio del bien.

 

Es decir, que es claro que la demostración eventualmente requerida para una sentencia estimatoria de la Acción de extinción del dominio, implicaría una labor de investigación que sólo la Policía Judicial podría actualmente realizar. Concretamente, el artículo 53 del proyecto prescribiría que se demuestre la identificación y ubicación de los bienes, la identificación de las personas que los ostenten o que tengan derecho sobre los bienes, su origen o causa ilícita o su destino para actividades ilícitas y la demostración de la ausencia de buena fe de los afectados.

 

Nuevamente, entonces, es razonable que se atribuya la titularidad de la Acción de la extinción de dominio al Ministerio Público, órgano que tiene la dirección de la Policía Judicial conforme lo dispone el artículo 4° de la Ley Orgánica del Ministerio Público –norma que estaría siendo reformada por el mismo proyecto de Ley para incorporar las investigaciones en materia de extinción del dominio-.

 

Igualmente, importa remarcar que al otorgarse únicamente la legitimación al Ministerio Público, el proyecto de Ley implicaría un cambio importante en la materia de capitales sospechosos, pues actualmente bajo la Ley de Delincuencia Organizada, tanto la Contraloría General como el Instituto Costarricense sobre Drogas, Hacienda y el Ministerio Público pueden denunciar un incremento de capital sin causa lícita. Es decir, que la persecución de este tipo de enriquecimientos quedaría concentrada en el Ministerio Público que, como se dijo, es el órgano que tiene la dirección del Organismo de Investigación Judicial.

 

Luego, debe advertirse que por su carácter autónomo, respecto de la acción penal, el Ministerio Público, conforme lo dispondría el numeral 22 del proyecto de Ley, podría interponer la acción de la extinción del dominio de forma independiente de las acciones penales que pudiera también seguir por hechos relacionados. La decisión del Ministerio Público, de acuerdo con el numeral 27 del proyecto de iniciar un procedimiento de extinción del dominio, siempre habría de ser motivada.

 

Ahora bien, aunque del proyecto de ley se entiende, implícitamente, que no existiría prejudicialidad entre la acción penal y la de extinción del dominio, un principio de seguridad recomendaría que se establezca, de forma expresa, que no existiría esa prejudicialidad. 

 

En otro orden de cosas, es importante reiterar que, conforme la regulación propuesta, la Acción de extinción del dominio sería una acción jurisdiccional, es decir que si bien el Ministerio Público tendría la legitimación para interponerla, correspondería a un órgano jurisdiccional resolver sobre su procedencia o no. A este órgano jurisdiccional se le conocería como Juzgado de la Extinción del Dominio.

 

Tal y como está diseñada en el proyecto de ley, la competencia del Juzgado de extinción del dominio se caracterizaría por ser especializada, nacional, concentrada y prevalente.

 

En este sentido, es necesario apuntar que el artículo 31 de la iniciativa de ley, crearía un Juzgado con una competencia para conocer exclusivamente la acción de extinción del dominio y con atribuciones para conocer todos los requerimientos que el Ministerio Público o las partes afectadas pudieren resolver. Este Juzgado tendría competencia sobre todo el territorio de la Nación y tendría su sede en San José.

 

Asimismo, conforme el segundo párrafo del numeral 22, ningún juez que conociere de un asunto relacionado con un bien sobre el cual exista un proceso de extinción del dominio, podría válidamente resolver sino hasta tanto el Juez de extinción del dominio resuelva lo que correspondiere.

 

Así las cosas, por la derogatoria contemplada en el artículo 109 del proyecto de Ley, se despojaría al Juzgado Civil de Hacienda de Asuntos Sumarios – cuyas competencias pasaron al Juzgado de Cobros – de la atribución de conocer y resolver sobre este tipo de acciones.

 

Sobre la posibilidad del Legislador de quitar esa competencia a la jurisdicción civil de Hacienda para atribuírsela a un Juzgado Especializado, es importante considerar lo dicho por la Sala Constitucional, en consulta de constitucionalidad del artículo 20 de la Ley de Delincuencia Organizada, en el sentido de que el Legislador ordinario tiene libertad de configuración sobre este particular:

 

“El legislador ordinario tiene, entonces, una incuestionable libertad de conformación sobre el particular, al añadir o agregar competencias a la jurisdicción contencioso-administrativa, no así para detraer las establecidas constitucionalmente., sea este un órgano o un ente público. Sobre el particular, desde el Voto No. 787-95 de las 17:15 hrs. de 8 de febrero de 1995, esta Sala Constitucional había indicado que no existe ³I.-(«) una prohibición para el legislador de asignarle a dicha jurisdicción, el conocimiento de otro tipo de causas más o menos afines a la materia contencioso-administrativa. En otras palabras, el artículo 49 de la Constitución, lo que hizo fue ampliar las facultades de establecer el derecho al Poder Judicial, concediéndole la potestad de revisión de la legalidad de los actos administrativos, sin que del texto de la norma citada pueda desprenderse la forma concreta en que habría de materializarse tal jurisdicción, y menos aún que tal vía habría de ser exclusiva para dicho fin («)´. Aún más, en aras de la plenitud hermética del ordenamiento jurídico resulta absolutamente necesario asignarle esta competencia a algún orden jurisdiccional, dado que, se trata del combate a la delincuencia organizada y, particularmente, al narcotráfico, que constituyen un flagelo de cualquier comunidad social y políticamente organizada.”

 

Luego, importa advertir que el procedimiento judicial elaborado por el proyecto que nos ocupa, tiene disposiciones para garantizar el debido proceso de los afectados y proteger los derechos de los terceros de buena fe.

 

En este sentido, conviene apuntar que uno de los requisitos esenciales del auto de requerimiento a juicio, que debiera dictar el Ministerio Público, sería la debida identificación y ubicación de las personas que pudieran verse afectadas por la acción de extinción del dominio y su vínculo con los bienes. Así se halla establecido, expresamente, en el artículo 64.f) del proyecto de Ley.

 

Conforme el artículo 65 del proyecto, el Juzgado de Extinción del Dominio emplazaría a las personas afectadas para contestar la acción del Ministerio Público por un plazo de 15 días hábiles improrrogables. Igualmente, el artículo 29 permitiría a cualquier persona con un derecho real o personal sobre el bien objeto de Acción, para apersonarse en el proceso judicial de extinción del dominio.

 

Interesa destacar que, conforme el capítulo VII del proyecto de Ley, el procedimiento de juicio se sustanciaría a través de una audiencia oral y pública con pleno derecho de defensa de las partes.

 

Es vital apuntar que el proyecto de Ley implicaría una reforma en lo que atañe al régimen probatorio. En efecto, debe apuntarse que se abandonaría el principio de inversión de la carga de la prueba que rige esta materia conforme el artículo 20 de la Ley de Delincuencia Organizada, para adoptar un principio de carga dinámica de la prueba y de libertad probatoria. Así se establecería expresamente en el artículo 58 del proyecto de Ley.

 

Como consecuencia natural de este principio de sana crítica, el proyecto consagraría –como ya se advirtió- la libertad probatoria, el principio de legalidad de la prueba y otorgaría carga de la prueba a quien afirme un hecho (ver los artículos del proyecto del 55 al 59).

 

Igualmente, cabe señalar que el último párrafo del numeral 60 conservaría la posibilidad de que el Juez ordene el levantamiento del secreto bancario aún en fase de investigación. Posibilidad que hoy se encuentra en el artículo 18 de la Ley de Delincuencia Organizada.

 

Las sentencias que llegare a dictar el Juzgado de Extinción del Dominio, tendrían recursos de apelación ante un Tribunal igualmente especializado, denominado el Tribunal Colegiado de Apelación de Extinción del Dominio.

 

Asimismo, importa señalar que el proyecto de Ley contiene disposiciones en orden al destino de los bienes cuyo dominio fuere declarado extinto.

 

En primer lugar, el artículo 95 del proyecto, dispondría que una vez vendidos los respectivos bienes, su producto debe ser destinado, en primer lugar, a cubrir los gastos de administración que se hayan debido invertir para su mantenimiento. Esto en el caso de que el bien haya sido dado en administración cautelar al Instituto Costarricense sobre Drogas, conforme lo preverían los artículo 90 y 91 del proyecto. Asimismo, su producto debe cubrir los gastos de la cooperación internacional en caso de que haya sido necesaria.

 

En segundo lugar, se establecería que el saldo que reste debería ser distribuido para financiar los gastos de la propia jurisdicción de extinción del dominio (30%), incluyendo al Ministerio Público y al Organismo de Investigación Judicial, el Instituto Costarricense sobre Drogas (20%) y el Ministerio de Hacienda (30%), amén de un 20% que habría de ser destinado para financiar un proyecto de bien social.

 

Finalmente, conviene apuntar que el artículo 24 contiene una disposición en orden al ámbito temporal de aplicación de lo que sería la Ley de Extinción del Dominio. En este orden de ideas, se establecería que, eventualmente, se podría interponer la acción de extinción sin importar si los presupuestos para su procedencia se hubiesen configurado con anterioridad a la ley.

 

Al respecto, conviene señalar que esta disposición tiene problemas de técnica legislativa. Importa advertir que la técnica legislativa recomienda que los preceptos de la misma sean claros (ver MARINA GROSSO, Beatriz. Manual de Técnica Legislativa. Disponible en: http://tomasmoro.net/archivos/jpgaleano/docs/procesos-legislativos/Manual%20de%20tecnica%20Argentina.pdf).

 

Lo anterior es particularmente importante tratándose del ámbito temporal de la ley que se discuta, pues evidentemente existen valores jurídicos superiores que podrían afectarse como la seguridad jurídica o la garantía fundamental de la no retroactividad de la Ley en perjuicio.

 

En todo caso, debe notarse que lo ordinario, conforme la técnica legislativa, es que las disposiciones sobre el ámbito temporal de aplicación de la Ley se incorporen en sus disposiciones finales y no en el cuerpo principal de la ley, como sucede en el presente proyecto de ley (ver PINEDA NAVAS, Armando. Apuntes y comentarios breves de Técnica Legislativa en El Salvador. Disponible en: http://www.corteidh.or.cr/tablas/a13085.pdf).

 

 

B.-3 OTRAS CONSIDERACIONES EN TORNO AL ARTICULADO DEL PROYECTO DE LEY CONSULTADO.

 

Una vez plasmadas algunas reflexiones sobre la naturaleza jurídica del instituto de la acción de extinción de dominio, la conformidad de la misma con nuestro ordenamiento jurídico y el análisis de algunas de las disposiciones de mayor calado en la iniciativa de marras, estimamos oportuno hacer algunas otras consideraciones de forma que consideramos relevantes respecto a varios artículos de la iniciativa y que serán puntualizados a continuación:

 

Artículo 1.- Definiciones.

 

Es imperioso advertir sobre la ambigüedad de algunas expresiones que se utilizan para conceptualizar la actividad ilícita, dado que se utilizan expresiones tales como: “…cualquier otra actividad ilícita…”, “…susceptible de aplicación de esta ley…”, “…ser contraria al ordenamiento jurídico interno…”, ya que son muy abiertas y dificultan delimitar el campo de aplicación de la ley. La importancia de depurar dichos vocablos o expresiones, radica en la posibilidad de que el artículo de comentario pudiese ser declarado inconstitucional debido a su imprecisión.

 

En ese sentido, pueden consultarse las resoluciones números 1877-1990  y 13229-2006 ambas emitidas por la Sala Constitucional, en las que se realizaron cuestionamientos sobre la inconstitucionalidad de normas por el uso de frases imprecisas para definir ciertas conductas objeto de sanción o punición.

 

Artículo 4.- Interpretación.

 

Los incisos del artículo 4° no están referidos a supuestos de interpretación, sino más bien al uso de disposiciones imperativas, que debería entenderse como legislación supletoria.  

 

Artículo 24.- Imprescriptibilidad y retroactividad.

 

El artículo de comentario, al menos en su epígrafe, menciona dos institutos jurídicos a regular. No obstante, desarrolla únicamente los efectos retroactivos que produce la extinción del dominio, mas no profundiza ni analiza sobre la imprescriptibilidad que se indica en el epígrafe.

 

Artículo 31.- Competencia (Juez de control de garantías especializado en extinción penal).

 

Tal y como se encuentran descritas las atribuciones del Juzgado Especializado en Extinción del Dominio, parece que se le están atribuyendo únicamente 2 funciones:

a)                  Declarar el archivo de causas

a)                  Para conocer los casos de allanamiento total

Cuando exista aceptación parcial de las pretensiones del MP por parte del afectado, el juez de extinción de dominio resolverá sobre el particular y respecto a lo no aceptado, el proceso seguirá su curso. No queda suficientemente claro si debe celebrarse una audiencia para analizar esta situación de aceptación parcial.

 

Artículo 35.- Causas de excusa.

 

Podría valorarse la inclusión como causal de excusa la parcialidad del juez, en virtud de lo resuelto por la Sala Constitucional mediante resolución N° 4727-1998.

 

Artículo 54.- Deber de denunciar.

 

La norma le exige al ciudadano denunciar los hechos de los que llegue a tener conocimiento y en caso de no hacerlo, le impone sanciones penales y civiles.

 

 Es aconsejable armonizar este artículo con el numeral 278 del Código Procesal Penal, que establece la facultad de los ciudadanos para denunciar posibles delitos y sin establecer ningún tipo de sanción a quien decida no denunciar, por lo que no parce aceptable el reproche hacia el ciudadano. En ese sentido, lo que sí parece razonable, es reservar la imposición de sanciones penales o civiles únicamente para los funcionarios públicos que en el ejercicio de sus funciones o con ocasión de las mismas, tengan conocimiento sobre hechos relacionados con bienes o derechos reales que puedan encontrarse en los supuestos contenidos por las causales de extinción de dominio y que no realicen las respectivas denuncias, conforme lo prescribe el artículo 281 inciso a) del Código Procesal Penal.

 

Artículo 72.- Resoluciones recurribles.

 

Es un error dogmático establecer que cabe el recurso de Casación contra una sentencia del Tribunal especializado en Extinción del Dominio, dictada en desarrollo del proceso de extinción de dominio que ponga fin a este, ya el recurso de Casación debe reservarse para combatir las sentencias del Tribunal de Apelación de Extinción del Dominio (que se pronuncian sobre los motivos de apelación invocados por los recurrentes y no propiamente por una sentencia que pone fin al proceso), de acuerdo con los presupuestos y requisitos propios que deben cumplirse para la interposición de dicho recurso contenidos en el artículo 76 de la iniciativa.

 

Artículo 76.- Motivos de Casación. 

 

            En vista de que los supuestos que sirven de sustento para la interposición del Recurso de Casación son muy similares a los existentes en el proceso penal, se sugieren dos posibilidades: que se reforme el artículo 468 CPP para establecer, además de las dos causales ahí prescritas, que tratándose del Recurso de Casación en materia de extinción de dominio, se anexarán nuevas causales o bien, manteniendo ambas esferas impugnaticias en diversos cuerpos normativos, evitar la repetición que se observa sobre todo en lo que atañe a la violación de preceptos legales o procesales.

 

Artículo 78.- Sentencia de Casación.

 

Se utiliza en dos ocasiones el término nulidad el cual está en desuso, siendo lo más correcto sustituir dicho término por el de ineficacia.

 

Artículo 79.- Regla general.

 

Cabría analizar si vale la pena establecer regulaciones propias sobre la actividad procesal defectuosa, ya que las mismas no regulan de manera especial o particular el fenómeno al que están destinadas. Aunado a ello, se cuenta con el Código Procesal Penal, que su numeral 175 y siguientes, proporciona suficientes elementos para dar respuesta a los supuestos de ineficacia que puedan alegarse en el proceso de extinción de dominio.

 

Artículo 85.- Tipos de medidas cautelares.

 

Con respecto a las medidas cautelares, llama la atención la no exigencia de caución, sobre todo avizorando la posibilidad del pago de daños y perjuicios en caso de devolución de los bienes o alguna causal desestimatoria de la investigación.

 Artículo 96.- Deber de Cooperación Internacional.

 

En el propio artículo se designa al Ministerio Público como Autoridad Central para canalizar las gestiones relacionadas con cooperación internacional asociadas con procesos de extinción de dominio, sin que esa designación se encuentre amparada en el marco de una Convención Internacional celebrada al efecto.

 

Artículo 108.- Modificaciones a la Ley sobre registro, secuestro y examen de documentos privados e intervención de las comunicaciones.

 

Este numeral, propio del capítulo de reformas, propone la modificación de los artículos 1° y 9° de la Ley 7425 de 9 de agosto de 1994, incluyendo simplemente la posibilidad de que en los procedimientos de investigación policial o jurisdiccional que se realicen a raíz de procesos de extinción de dominio, los tribunales de justicia puedan autorizar el uso de la herramienta de la intervención de las comunicaciones orales, escritas o de otro tipo. 

 

Sobre el particular, es de vital importancia advertir que la intervención de comunicaciones se encuentra regulada por el canon 24 de nuestra Constitución Política, el cual dispone primeramente que la realización de este tipo de diligencias reviste un carácter excepcional y aunado a ello, que las mismas proceden únicamente para la investigación de delitos y bajo los supuestos regulados por la ley.

 

En virtud de lo anterior y siendo que la acción de extinción de dominio no está encaminada a la investigación de ningún delito, sino solo para la demostración de las causales y presupuestos previstos para la extinción del dominio de los derechos reales o de crédito relacionados con bienes provenientes de actividades ilícitas que -no necesariamente constituyen delito-, consideramos que resulta inviable la autorización de comentario, ya que sería contraria al artículo 24 Constitucional.

 

Por la misma razón antes apuntada, estimamos que el control jurisdiccional de las diligencias de intervención de las comunicaciones es una competencia que no puede serle conferida al juez de extinción de dominio, ya que el mismo vela por la legalidad de procesos de extinción de dominio, que como se dijo líneas atrás, versan sobre la pérdida de derechos sobre determinados bienes de origen ilícito, dentro de los cuales no se indaga la comisión de posibles delitos.

 

En ese sentido, si el Legislador considera necesario que la iniciativa sometida a nuestra consideración conserve el uso de las intervenciones de comunicaciones para las indagaciones propias de un proceso de extinción de dominio, se sugiere respetuosamente impulsar una reforma constitucional del numeral 24 de nuestra Carta Magna, en el que se precise que las intervenciones de las comunicaciones privadas es posible tanto para la investigación de delitos como para las averiguaciones correspondientes a los procesos de extinción de dominio y que quedarán bajo el control jurisdiccional de los jueces penales y de los jueces de extinción de dominio, según corresponda, ello con el propósito de evitar la eventual declaratoria de inconstitucionalidad de la disposición objeto de análisis.

 

Por conexidad debe reformarse o eliminarse según corresponda, el artículo 56 inciso j) (epígrafe denominado libertad probatoria), cuando hace alusión a las actas de intervención de comunicaciones recabadas en la investigación realizada en la primera etapa del proceso.

 

Finalmente y con relación a las distintas normas del proyecto de comentario, que le permiten al Organismo de Investigación Judicial participar en la tramitación de procesos de extinción de dominio, se recomienda incluir en las funciones previstas en su Ley Orgánica la realización de diligencias de investigación vinculadas a procesos de acción de extinción de dominio, dado que las funciones de dicho Organismo, actualmente se encuentran circunscritas a la investigación científica de delitos.

 

De esta forma dejamos evacuada la consulta requerida.

 

 

Cordialmente,

 

 

 

Lic. Jorge Oviedo Álvarez                          Lic. José Enrique Castro M.

Procurador Adjunto                                    Procurador Director