03 de agosto, 2015

OJ-081-2015

 

Sra. Ericka Ugalde Camacho

Comisión Permanente de Gobierno y Administración

Asamblea Legislativa

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, damos respuesta a su oficio  CG-599-2015 de 17 de marzo de 2015.

 

En este oficio CG-599-2015 se nos solicita  el criterio respecto del texto sustitutivo del proyecto de Ley N.° 18.512 Ley de Navegación Acuática.

 

Ahora bien, es conocido que en lo que compete a la función consultiva, la Procuraduría General de la República es el Órgano Superior Consultivo de la Administración Pública. Esto está establecido en su Ley Orgánica. Sin embargo, también es notorio que, en un afán de colaboración y por un prurito de deferencia hacia el Poder Legislativo, ha sido práctica histórica de este Órgano Superior Consultivo atender las consultas formuladas por las distintas comisiones legislativas, o por señores o señoras diputados, en relación con determinados proyectos de Ley. Lo anterior en razón de la existencia de un evidente interés público y sin perjuicio de que las opiniones jurídicas, que en estos casos se emitan, carezcan de un carácter vinculante. (Sobre el punto, basta consultarse la Opinión Jurídica OJ-31-2011 de 7 de junio de 2011).

 

Con el objetivo de evacuar la consulta, se ha considerado oportuno referirse a los tres siguientes extremos: a. En relación con la rectoría del Ministerio de Obras Públicas y Transporte, y b. En orden al régimen de las  tasas que puede cobrar la Dirección de Navegación y Seguridad.

 

 

A.           EN RELACION CON LA RECTORIA DEL MINISTERIO DE OBRAS PUBLICAS Y TRANSPORTE.

 

Ya este Órgano Superior Consultivo ha tenido la oportunidad de dictaminar el proyecto de Ley N.° 18.512, Ley de Navegación Acuática.

 

En esa ocasión, a través de la Opinión Jurídica OJ-116-2014 de 23 de setiembre de 2014, nos referimos, en detalle, a ese proyecto de Ley en relación con el régimen internacional de las responsabilidades del Estado del Pabellón y del Estado ribereño. Asimismo, se emitió un amplio criterio jurídico en relación con el  régimen sancionatorio previsto en el proyecto de Ley.

 

Revisado el nuevo texto sustitutivo, se ha constatado que sus disposiciones relativas al régimen del Pabellón y del Estado ribereño y al régimen sancionatorio no han sufrido modificación significativa alguna. Razón por la cual, lo procedente es reiterar las observaciones planteadas en la  Opinión Jurídica OJ-116-2014.

 

No obstante,  es claro que el texto sustitutivo plantea cambios importantes pues le otorga una potestad amplia de rectoría al Ministerio de Obras Públicas y Transportes en materia de navegación y luego incorpora un capítulo relativo al régimen financiero de las tasas que podría cobrar la Dirección de Navegación y Seguridad. Ergo, estos son los puntos tocados en esta nueva opinión jurídica.

 

En este sentido debe indicarse que el capítulo III del proyecto de Ley establecería, específicamente en su artículo 6,  la rectoría del Ministerio en materia de transporte marítimo.

 

Luego,  el numeral 7  del proyecto de Ley especifica el alcance de esa potestad de rectoría. Al efecto, el artículo  en comentario indica que al Ministerio de Obras Públicas y Transporte le corresponde elaborar la política nacional en materia de transporte marítimo.

 

Adicionalmente, el artículo 7  le atribuye al Ministerio la potestad sancionatoria necesaria para aplicar el régimen sancionatorio de esa Ley e instruir los respectivos procedimientos administrativos.

 

De otro lado, el numeral 7 de cita le otorga al Ministerio la potestad de autorizar el transporte marítimo internacional en los puertos nacionales.

 

Finalmente, el artículo 7 también le atribuye al Ministerio  la potestad de representar oficialmente a Costa Rica en asuntos internacionales relativas a materias profesionales y técnicas relacionadas con la navegación.

 

Así las cosas, conviene apuntar que, de acuerdo con el artículo 2 de la Convención de Derecho del Mar, la soberanía del Estado ribereño se extiende más allá de su territorio y de sus aguas interiores, a la franja de mar adyacente designada con el nombre de mar territorial. Asimismo, debe indicarse que esta soberanía se extiende al espacio aéreo sobre el mar territorial, así como al lecho y al subsuelo de ese mar.

 

Luego, debe también indicarse que la Convención establece graves y serias responsabilidades al Estado en relación con  su mar territorial y zona contigua.

 

Además, se impone indicar que la Convención impone a los Estados deberes en la prevención y represión de ciertas actividades en sus aguas jurisdiccionales pero incluso en alta mar.

 

En este sentido, tómese nota de que el artículo 21 de la Convención de Derechos del Mar reconoce la potestad del Estado ribereño de dictar leyes y reglamentos en materia de paso inocente. En particular, la Convención reconoce la potestad del Estado ribereño de regular el paso inocente para garantizar la seguridad de la navegación y la prevención de delitos o infracciones en materia aduanera, fiscal, de inmigración y sanitaria, amén de quebrantamientos a las leyes de pesca así como de conservación de los recursos naturales.

 

Luego, el numeral 27 reconoce al Estado una jurisdicción penal sobre buques extranjeros en ciertos casos, que se enumeran a condición:

 

a) Cuando el delito tenga consecuencias en el Estado ribereño;

b) Cuando el delito sea de tal naturaleza que pueda perturbar la paz del país o el buen orden en el mar territorial;

c) Cuando el capitán del buque o un agente diplomático o funcionario consular del Estado del pabellón hayan solicitado la asistencia de las autoridades locales; o

d) Cuando tales medidas sean necesarias para la represión del tráfico ilícito de estupefacientes o de sustancias sicotrópicas.

 

El mismo artículo 27 admite la potestad del Estado para proceder a detenciones e investigaciones a bordo de un buque extranjero que pase por el mar territorial procedente de aguas interiores.

 

De otro extremo, el numeral 28 de la Convención reconoce también  el derecho del Estado ribereño a tomar, de conformidad con sus leyes, medidas de ejecución y medidas cautelares en materia civil en relación con un buque extranjero que se detenga en su mar territorial o pase por él procedente de sus aguas interiores.

     

Además el artículo 99 de la Convención impone a los Estados el deber de tomar medidas eficaces para impedir y castigar el transporte de esclavos en buques autorizados para enarbolar su pabellón y para impedir que con ese propósito se use ilegalmente su pabellón.

 

El artículo 100, por su parte, prevé el deber del Estado de cooperar,  en toda la medida de lo posible, en la represión de la piratería.

 

Debe notarse también que el numeral 109 de la Convención impone el deber al Estado cooperar  en la represión de las transmisiones no autorizadas efectuadas desde la alta mar. Se entiende por transmisiones no autorizadas, aquellas difundidas desde un buque o instalación en la alta mar y dirigidas al público en general en violación de los reglamentos internacionales, con exclusión de la transmisión de llamadas de socorro.

 

En cercana relación con lo comentado hasta ahora, el numeral 111 de la Convención reconoce el derecho del Estado emprender la persecución de un buque extranjero cuando las autoridades competentes del Estado ribereño tengan motivos fundados para creer que el buque ha cometido una infracción de las leyes y reglamentos de ese Estado. La persecución habrá de empezar mientras el buque extranjero o una de sus lanchas se encuentre en las aguas interiores, en las aguas archipelágicas, en el mar territorial o en la zona contigua del Estado perseguidor, y sólo podrá continuar fuera del mar territorial o de la zona contigua a condición de no haberse interrumpido.

 

Es decir que la Convención de Derecho del Mar le reconoce e impone al Estado importantes responsabilidades en materia de poder de policía sobre las aguas jurisdiccionales pero incluso en alta mar, amén de responsabilidades en materia jurisdiccional con respecto a los buques provenientes de sus aguas interiores.  Debe notarse que el ejercicio irregular de esos derechos o el quebrantamiento de los deberes que le impone la Convención podrían implicar responsabilidad internacional para el Estado.

 

Así las cosas, es razonable, e incluso apropiado, que el proyecto de Ley le otorgue al Poder Ejecutivo, en cabeza del Ministerio de Obras Públicas y Transporte, una rectoría en materia de navegación.

 

En este sentido, debe considerarse que la importancia y trascendencia internacional de las responsabilidades impuestas por la Convención de Derecho del Mar, justifican que, eventualmente, la Ley le otorgue al Poder Ejecutivo, órgano constitucional competente para dirigir las relaciones internacionales y la política de navegación (artículo 140, incisos 12 y 17 de la Constitución), la rectoría  en esa materia.  

B.            EN ORDEN AL RÉGIMEN DE LAS  TASAS QUE PUEDE COBRAR LA DIRECCIÓN DE NAVEGACIÓN Y SEGURIDAD.

 

El proyecto de Ley ha incorporado un título VI en el que se regulan aspectos importantes del régimen financiero de la Dirección de Navegación y Seguridad.

 

En esencia, el proyecto de Ley, específicamente su artículo 188, habilitaría el Ministerio de Obras Públicas y Transportes a cobrar determinadas tasas por concepto de los servicios que preste la Dirección de Navegación y Seguridad, por ejemplo por la extensión de la Libreta de Embarque a la gente de Mar, por la expedición de patentes de navegación, permisos de cabotaje, certificaciones de Zafarrancho, etc.

 

Sobre el concepto de tasa, importa citar lo explicado por la Sala Constitucional en su resolución 6414-2012 de las 4:08 horas del 16 de mayo de 2012:

 

“la tasa corresponde a la satisfacción de una necesidad colectiva, mediante una actividad que despliega la administración en prestaciones individualizadas, dirigidas a sujetos determinados y que deben ser pagadas por ellos; la actividad la realiza la administración por la utilización del dominio público, o por otros medios, que afecte o beneficie, de modo particular, al sujeto pasivo; el hecho imponible consiste en la prestación de los servicios, por requerirlo así el sujeto o por la recepción obligatoria del mismo, como la recolección de basura, en que se puede o no requerir del servicio, pero siempre se está obligado a pagarlo; lo mismo cabe decir del mantenimiento de parques y zonas verdes (v. sentencia número 10134-99). El régimen jurídico de las tasas exige una norma legal habilitante, que es, en este caso, el artículo 74 del Código Municipal, del cual se deriva la potestad de la administración municipal para determinar la tarifa, que se someta a la aprobación de la Contraloría General de la República y, acaso lo fundamental, es que en el elemento objetivo del hecho imponible del impuesto no aparece contemplada ninguna actividad administrativa, como sí la hay en la tasa: en este caso, el servicio de mantenimiento de los parques y áreas verdes.”

 

 Luego, debe señalarse que en el caso del proyecto de Ley que nos ocupa, éste no solamente fija los hechos imponibles, especificando en detalle los servicios de la Dirección de Navegación que deben pagar tasa, sino que prescribe su tarifa en una suma fija en dólares, moneda de los Estados Unidos de América, por ejemplo el proyecto indica que por la certificación de registro se debe pagar $150, por permiso de vertimiento se deben cancelar $1000 dólares, etc.

 

Así el proyecto de Ley aspira a seguir el modelo ya utilizado por el artículo 33 de la Ley de Invención, Dibujos, Modelos Industriales y Modelos de Utilidad y por la Ley de Marcas y Otros Signos Distintivos, las cuales establecen las tarifas de las respectivas tasas en una suma fija en dólares de los Estados Unidos de América. (Ver OJ-133-2006 de 22 de setiembre de 2006)

 

Ahora bien, debe destacarse que el numeral 192 del proyecto de Ley permitiría que esas tasas sean canceladas tanto en dólares de los Estados Unidos como en moneda nacional siempre que sea el equivalente. Esto conforme la doctrina de los artículos 42, 43 y 46 de la Ley Orgánica del Banco Central.

 

En todo caso, debe insistirse en que ha sido criterio de este Órgano Superior Consultivo que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 85 de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica, la fijación en moneda extranjera de las tarifas de servicios públicos  debe  tomar en consideración las competencias y criterio de la Autoridad Monetaria.  Al respecto, cabe transcribir lo señalado en el dictamen C-260-2004 de 8 de setiembre de 2004:

 

La fijación de la tarifa o precio público se presenta dentro de una relación marcada por el poder público. No puede desconocerse que la atribución de la competencia a la Oficina Nacional de Semillas para fijar las tarifas de los servicios que cobra implica el reconocimiento de una potestad de imperio, caracterizada, además, por un margen de discrecionalidad amplio. Ello en virtud de la remisión establecida por el legislador a favor de la propia Oficina. Empero, esa discrecionalidad no se enmarca ni puede ser comparada con la libertad propia de los sujetos privados. Baste recordar que, conforme los artículos 15 y 16 de la Ley General de la Administración Pública, la discrecionalidad está sujeta a los límites que impone el ordenamiento o que sean necesarios para lograr un ejercicio eficiente y razonable. Pero además su ejercicio debe respetar las reglas de la ciencia y de la técnica, así como los principios de la lógica, justicia o conveniencia. Ergo, no se está en presencia de un ámbito en que exista libertad de negociación y disposición. Pero, además, reiterada jurisprudencia constitucional establece que los entes públicos no son titulares de Derechos Fundamentales (por ejemplo, Sala Constitucional, resolución N° 4027-2001 de 14:54 de 16 de mayo de 2001); verbi gratia, no pueden alegar en su favor la libertad de contratación que funda la disponibilidad de los particulares para pactar la moneda del contrato. En consecuencia, la modificación de la regulación monetaria no puede entenderse como una liberación a los entes públicos del deber de sujetarse al principio de legalidad y, consecuentemente, respetar el poder liberatorio de la moneda nacional.  No puede desconocerse que la utilización del dólar en las transacciones que tienen lugar al país provoca un crecido fenómeno de dolarización de la economía, susceptible de afectar la estabilidad económica del país a mediano o largo plazo. Afecta, además, la dirección de la política monetaria y cambiaria que corresponde al Banco Central. En ese sentido, la utilización por parte de los entes públicos del dólar como moneda de determinación de sus ingresos debería corresponder a una decisión de regulación monetaria que incumbe en último término a la Asamblea Legislativa (artículo 121, inciso 17) o en su caso, al criterio técnico de la Autoridad Monetaria. Corresponde a ésta la determinación de los mecanismos que debe emplearse para defender la moneda nacional.             La dolarización de la economía se presenta cuando la moneda de Estados Unidos desplaza la moneda local en sus tres funciones básicas: como medio de pago, unidad de cuenta y patrón de reserva. Si bien se afirma que la adopción del dólar en las transacciones normales elimina el riesgo cambiario, los costos relativos a las comisiones cambiarias , la disminución de las tasas de interés reales, facilita el acceso a financiamiento, contribuye a una mayor estabilidad en los precios (insumos, salarios y producto final), se mantiene el valor de la mercancía  y se mantiene el valor de endeudamiento, lo cierto es que también implica un debilitamiento en el ejercicio de las potestades públicas, en particular en orden a la definición de la política monetaria interna, con un sensible debilitación del Banco Central, al margen que el país queda sometido  a las variaciones del país emisor de la moneda. Todo lo cual puede afectar el desarrollo económico social y la estabilidad económica del país. En relación con las ventajas y desventajas de la dolarización no oficial se ha indicado: “Los beneficios más importantes de la sustitución de activos se centran en sus efectos sobre la reducción de los costos de las transacciones internacionales y con ello la integración del país con el exterior; los menores estímulos a la fuga de capitales que genera la posibilidad de constituir depósitos en dólares ante temores de devaluación y la mayor profundización financiera que se deriva de la mayor cantidad y variedad de activos financieros.Entre las desventajas se citan la pérdida de ingresos por señoreaje debida a la reducción de la demanda por moneda local y las eventuales presiones hacia el banco central para no realizar ajustes cambiarios por el efecto sobre las carteras de los bancos; pero, particularmente, se enuncian las consecuencias que pueden tener las operaciones en moneda extranjera sobre la gestión de política monetaria del banco central. Además, la dolarización merca la capacidad del banco central de actuar de manera efectiva como prestamista de última instancia al tiempo que incrementa la vulnerabilidad del sistema financiero ante el riesgo cambiario (en especial si una proporción importante de los deudores no se ven beneficiados por la devaluación) y aumenta la fragilidad bancaria ante corridas y salidas repentinas de capitales (dependiendo de los descalces de plazo entre los activos y los pasivos en moneda extranjera). Ello puede requerir un mayor control y supervisión del sistema financiero y elevar los niveles exigidos de reservas sobre obligaciones bancarias en moneda externa e incluso que el banco central cuente con reservas internacionales a las requeridas en otras circunstancias o que cuente con líneas de crédito contingente con el exterior”. E, MENDEZ QUESADA-A.C., KIKUT VALVEDE: La dolarización parcial en Costa Rica, Documento de trabajo del Departamento de investigaciones Económicas del Banco Central de Costa Rica, DIE/03-2003-DI, 2003.  La fijación en moneda extranjera de las tarifas de servicios públicos sin relación con el comercio exterior debe, entonces, tomar en consideración las competencias de la Autoridad Monetaria.

 

Es decir que se estima conveniente que se agregue al expediente el respectivo criterio técnico del Banco Central.

 

 

C.           CONCLUSION         

 

Con fundamento en lo expuesto se tiene por evacuada la consulta del texto sustitutivo del proyecto de Ley N.° 18.512.

 

 

                                                                       Atentamente,

 

 

 

 

                                                                       Jorge Oviedo Alvarez

                                                                       Procurador Adjunto

 

 

JOA/jmd