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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 219
 
  Dictamen : 219 del 13/07/2015   

13 de julio, 2015

C-219-2015


                                              


Lic. Alfredo Córdoba Soro

Municipalidad de San Carlos


Alcalde Municipal


 


Estimado señor:


 


Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República doy respuesta al oficio A.M.-1038-2015 de 06 de agosto de 2015.


 


Mediante oficio A.M.-1038-2015 de 06 de agosto de 2015   se nos consulta, la posibilidad de que la Municipalidad pueda pagar la compensación correspondiente a la prohibición de ejercer profesionales liberales establecida en el artículo 14 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, en la hipótesis de que una persona pensionada  sea propuesta para ocupar la primera Vicealcaldía y que tenga un grado académico de Licenciada en Ciencias de la Educación con Énfasis en Docencia.


 


Ahora bien, la duda específica de la Municipalidad es si la profesión docente es una profesión liberal en los términos del artículo 14 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública.


 


Así las cosas, el presente criterio se circunscribe específicamente al tema consultado y, por tanto, no nos referiremos a si el artículo 14 de cita es aplicable a las personas pensionadas pues dicha cuestión no ha sido objeto específico de consulta.


 


En cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General, se aporta el criterio de la asesoría jurídica institucional el cual concluye, con fundamento en la jurisprudencia administrativa de este Órgano Superior Consultivo, que no procede pagar la compensación por prohibición, prevista en el artículo 14 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, a una profesional docente.


 


Para efectos de atender esta consulta, es importante señalar que el tema ha sido ya resuelto por la jurisprudencia administrativa de este Órgano Superior Consultivo.


A.                LA DOCENCIA ES UNA PROFESION, PERO NO TIENE CARÁCTER LIBERAL.


 


La consulta que nos ocupa tiene por objeto que se determine si procedente aplicar la prohibición de ejercicio de la profesión liberal, prevista en  el artículo 14 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, y por tanto reconocer la respectiva compensación, a una persona pensionada, que sea propuesta para ocupar la primera Vicealcaldía, cuyo grado académico sea Licenciada en Ciencias de la Educación con Énfasis en Docencia.


 


Debe indicarse que ya la jurisprudencia administrativa de este Órgano Superior Consultivo ha señalado que la profesión docente no está sujeta la prohibición prevista en el artículo 14 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública. En este sentido, la jurisprudencia administrativa ha precisado que  la docencia es una profesión, pero que no tiene el carácter de liberal. 


 


Específicamente, la jurisprudencia administrativa ha señalado que la docencia es una profesión de erudición cuya función principal es la transmisión de conocimiento, incluso en orden a la formación de otros profesionales. Se ha  apuntado que la docencia se distingue, sin embargo, de las profesiones liberales en cuanto éstas tienen por objeto inmediato aplicar dicho conocimiento al servicio de los intereses de una persona. Luego, la docencia no es una profesión liberal.


 


Ergo, al no tratarse de una profesión liberal no le resulta aplicable el artículo 14 de cita ni tampoco la compensación económica prevista en el artículo 15 de la misma Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública.


 


Al respecto, conviene transcribir lo dicho en el dictamen C-145-2013 del 31 de julio de 2013:


 


 


“En dicho memorial se nos consulta si la Titulación en la Enseñanza de las Ciencias Agropecuarias puede considerarse una profesión liberal a efectos del artículo 14 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública. No se adjunta el criterio de la Asesoría Jurídica dado lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.


 


Con el objeto de atender la consulta planteada, se ha estimado oportuno abordar los siguientes extremos: a. Los docentes son profesionales, b. En orden a la interpretación restrictiva del artículo 14 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública.


  


A.          LOS DOCENTES SON PROFESIONALES


 


Es indudable que las personas tituladas en ciencias de la educación y, en general, en docencia, son profesionales.


 


En este sentido, es importante hacer algunas consideraciones.


 


En el Derecho Histórico costarricense es notoria la promulgación de diversas normas y creación de instituciones cuyo objeto habría sido profesionalizar el ejercicio de la docencia tanto en la educación primaria y diversificada como en la universitaria.


 


El artículo 97 del Código de Educación destaca, al prescribir que los antiguos escalafones superiores del servicio docente estarían integrados por aquellos educadores con título profesional expedido por las facultades de educación de la Universidad Nacional y de Costa Rica, amén de aquellos títulos emitidos por las históricas Escuelas Normales.


 


“Artículo 97.-


a) Los maestros de grado se dividen en cuatro grupos y cada grupo en tres categorías. Forman el grupo A, los maestros que poseen título profesional expedido por la Facultad de Pedagogía de la Universidad Nacional, los graduados en la antigua Escuela Normal de Costa Rica o en las antiguas Secciones Normales del Liceo de Costa Rica o del Colegio Superior de Señoritas, los graduados en las Escuelas Normales con base de bachillerato y los graduados en las Facultades de Ciencias y de Filosofía y Letras de la Universidad Nacional; el grupo B, los graduados en las Escuelas Normales Regionales que no tienen base de bachillerato y los egresados de la Facultad de Filosofía y Letras de la Universidad Nacional que sirvan en las escuelas primarias como maestros ordinarios; el grupo C, los que poseen el Certificado Superior de Aptitud para la enseñanza primaria; y el grupo D, los que poseen el Certificado Elemental de Aptitud para dicha enseñanza.”


 


Luego, conviene señalar también la creación en 1955 – mediante Ley N.° 1963 de 25 de octubre – del denominado Instituto de Formación Profesional del Magisterio cuyo objetivo, como órgano de carácter transitorio, era la preparación profesional de todos los educadores en servicio. A este efecto, el instituto podía emitir títulos profesionales. Se transcribe el artículo 1 de la Ley N.° 1963:


 


“Artículo 1º.- Se crea el Instituto de Formación Profesional del Magisterio que tendrá a su cargo la preparación profesional de los educadores en servicio que no estén incluidos en los grupos A o B del escalafón docente.”


 


Asimismo, la Ley General de Educación de 1957  habría dispuesto que sea un deber del Estado la formación profesional de los docentes a través de las universidades u otros institutos especiales:


 


 “ARTICULO 23.-


El Estado, de acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política, formará profesionales docentes, para los diversos niveles de la enseñanza, por medio de institutos especiales y de la Universidad de Costa Rica.


ARTICULO 24.-


La formación de profesionales docentes deberá:


a) Inspirarse en los principios democráticos que fundamentan la vida institucional del país, y en el criterio sobre la educación que establece el Artículo 77 de la Constitución Política;


b) Asegurar al educador una cultura general y profesional y los conocimientos especiales necesarios para el buen servicio docente;


c) Promover en el educador la formación de un genuino sentimiento de los valores de la nacionalidad, el aprecio de los valores universales y la comprensión de la trascendencia de su misión.”


 


En el mismo sentido, la Ley de Carrera Docente, N.° 4565 de 4 de mayo de 1970 – en reforma al Estatuto de Servicio Civil – ha dispuesto la existencia de una carrera profesional en docencia.


 


      Igualmente, es necesario advertir que por ministerio del artículo 34 de la Ley Fundamental de Educación, los educadores que impartan sus clases en instituciones privadas también deben contar con un título profesional:


 


“Artículo 34.- Para que adquiera validez oficial la educación que imparten los establecimientos privados, el Consejo Superior de Educación deberá:


a) Aprobar sus propósitos, planes de estudio y programas de acuerdo con el reglamento que con ese objeto se dicte.


b) Autorizar la expedición de certificados y títulos que sean de categoría o validez legal similar a los oficiales.


c) Ejercer la vigilancia necesaria para que sus cuadros de profesores y funcionarios administrativos estén formados por personas que reúnan las condiciones señaladas por el artículo 38.


ARTICULO 38.-


Para servir funciones docentes o administrativas se requiere poseer las capacidades profesionales y morales que determine la ley. Sin embargo, cuando no hubiere elementos idóneos suficientes para la docencia, el Ministerio del ramo podrá autorizar su ejercicio temporal a personas que, sin suficiente preparación profesional, demuestren habilidad a través de un período previo de adiestramiento o de las pruebas correspondientes.


Tales personas ejercerán su cargo interinamente y en calidad de "autorizados". El Ministerio establecerá condiciones para que el personal de esta clase alcance el nivel profesional requerido.”


 


Ergo, se debe ser enfático, la docencia es una profesión tal y como se ha indicado en el dictamen  C-059-2013 de 10 de abril de 2013. Esto en el tanto su ejercicio, requiere, en primer lugar, de un proceso formativo formal – en una institución educativa reconocida por el Estado - que le permita a la persona contar con un bagaje de conocimientos de un alto grado de complejidad, y luego, exige  la expedición de un título válido igualmente avalado por el Estado.


 


      Ahora bien, no debe escapar al análisis las particularidades de la profesión docente.       


 


En este orden de ideas, debe subrayarse que la profesión docente se ha caracterizado por tres aspectos fundamentales: a.) La función de fomentar y transmitir el conocimiento así como certificar o aprobar los que son adquiridos por las personas en los procesos de educación formal, b.) Compartir con el resto de las profesiones, incluidas las liberales, la misma materia prima de trabajo, sea el conocimiento y c.) Una autonomía relativa dentro del aula y en la preparación de la clase, materiales didácticos y lecturas. Estas  características son el fundamento para que a la docencia se le conozca como la profesión de las profesiones.


 


“La llamada profesión académica se caracteriza por dos aspectos, aparentemente dicotómicos, pues, por una parte, quienes la ejercen exhiben una gran heterogeneidad debido a la enorme diversidad de perfiles y condiciones, pero por la otra, comparten al menos dos rasgos que tienden a unificarlos: a) la prestigiosa tarea de certificar los conocimientos de los profesionales  que existen en la sociedad, y b) el hecho de compartir, pese a la existencia de una enorme cantidad de disciplinas y especialidades, la misma materia prima de trabajo: el conocimiento, no en vano la llaman la profesión de profesiones” (AGUILAR HERNANDEZ, MARIELOS. LA PROFESION ACADEMICA COMO OBJETO DE ESTUDIO. En: Revista de Ciencias Sociales, UCR. Vol. 97,2002)(Ver también ROSSI JORGE, PROFESIÓN DOCENTE. En Educarnos, Año 2, N.6, 2009. Administración Nacional de Educación Pública.  Montevideo, Uruguay.)


 


Debe hacerse hincapié en la importancia que reviste la función de la docencia en relación con la educación formal.


 


En este orden de ideas, debe advertirse que su relevancia es tal que en nuestro medio, la titulación y la colegiatura son exigibles únicamente para el desempeño docente en los procesos formales de educación – reconocidos por el Estado -, tanto en el ámbito público como privado. Al respecto, citamos el voto N5483-1995 de las 9:33 horas del 6 de octubre de 1995:


 


“c) En realidad y partiendo del análisis de la Ley del Colegio, se concluye que la colegiatura que se exige, lo es para desempeñar cargos en el proceso formal e integral de la educación pública y de la privada reconocida por el Estado; no así para el ejercicio de la profesión o de la garantía de educar, cuando la actividad que se desplega es ajena al proceso indicado; es decir, cuando se ejerce en forma privada y no tiene como objetivo final la obtención de un título reconocido por el Estado, en cuyo caso ni se requiere la colegiación, ni de ninguna autorización o licencia.”


 


Luego, la profesión docente se concibe como una profesión de erudición cuya función esencial es la enseñanza. Es decir que su labor principal es el fomento del saber y la transmisión de la erudición – conocimiento - a otros. Al respecto, conviene transcribir lo señalado por BALLESTEROS:


 


“Con ello tenemos que este sistema moderno define dos categorías básicas de profesiones:


a) La profesión de la erudición misma, organizada a partir de sus funciones primerias: la aportación de nuevas contribuciones mediante la investigación y el fomento del saber y la transmisión de la erudición a otros (Función docente). Denominada como primacía cultural.


b) La rama “aplicada” de las profesiones liberales. Entendida como primacía social.)” ((BALLESTEROS LEINER, ARTURO. MAX WEBER Y LA SOCIOLOGIA DE LAS PROFESIONES. UNIVERSIDAD PEDAGOGICA NACIONAL. MEXICO, 2007, P. 137)


 


Sin embargo, debe notarse que en la literatura especializada citada, la docencia se distingue de las denominadas profesionales liberales. Esto en el tanto se estima que, en su ejercicio, aquellas no son disciplinas dirigidas a la transmisión de conocimiento, sino a su aplicación. Debe insistirse: La docencia es una profesión de erudición. (Ver además, LUZURIAGA, LORENZO, DICCIONARIO DE PEDAGOGIA. Edit. Losada, Buenos Aires, 2001)


 


Ahora bien, debe tomarse nota de que el artículo 14 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública (LCEIFP) es aplicable únicamente en relación con las profesionales liberales.


 


En efecto, resulta de importancia subrayar que la prohibición del numeral 14 LCEIFP, obsta únicamente al ejercicio de las profesiones liberales que el funcionario afecto posea.


 


      La jurisprudencia administrativa se ha encargado de examinar el alcance de la noción de profesiones liberales que utiliza el artículo 14 LCEIFP.


 


En este sentido es necesario citar el dictamen C-379-2005 del 7 de noviembre de 2005. En este criterio se indicó que  las profesiones liberales se caracterizan, en primer lugar, por dos notas distintivas, a saber, a) Su ejercicio requiere de un grado universitario y la respectiva colegiación, y b.) Ser susceptibles  de ejercerse en el mercado de servicios:


 


“Ahora bien, esta Procuraduría ha definido las profesiones liberales “como aquellas que, además de poderse ejercer en el mercado de servicio en forma libre, es necesario contar con un grado académico universitario y estar debidamente incorporado al respectivo colegio profesional, en el caso de que exista. En otras palabras, las profesiones liberales serían aquellas que desarrolla un sujeto en el mercado de servicios, el cual cuenta con un grado académico universitario, acreditando su capacidad y competencia para prestarla en forma eficaz, responsable y ética, y que está incorporado a un colegio profesional”. (OJ-076-2003 del 22 de mayo de 2003)


Por otra parte, en la opinión jurídica N° OJ-045-2003 de 18 de marzo de 2003, concluimos lo siguiente:


“... el grado académico que ostente el servidor no es el relevante para el pago de la compensación, siempre que ese grado académico le permita, de acuerdo a la profesión que ostente, y a las reglas que rigen su ejercicio profesional, ejercer liberalmente su profesión.   Habrá Colegios Profesionales cuyas normas admitan el ejercicio de la profesión con el grado académico de bachiller universitario, otros con el de licenciatura, etc. Por ello, lo que realmente interesa, es que el servidor que realice funciones de auditoría, esté habilitado para el ejercicio liberal de su profesión, y que se vea impedido para hacerlo por la prohibición que se analiza, en cuyo caso, se hará acreedor al pago de la compensación del 65% sobre su salario base.” (énfasis agregado)


Como se advierte, este régimen de prohibición está concebido única y exclusivamente para el ejercicio de profesiones liberales, mas no para cualquier otra ocupación respecto de la que puede ostentarse un grado profesional, pero que no conlleva una actividad susceptible de ser ejercida en forma liberal.”


 


Es decir que las denominadas profesiones liberales son aquellas cuyo ejercicio requiere, de un lado, que la persona cuente con una serie de conocimientos y un título universitario que los acredite, y de otro extremo, que sea susceptible de constituirse en un servicio aplicado en beneficio de los intereses de un particular. Es decir que la función del profesional liberal es aplicar el conocimiento dentro de un contexto de un servicio prestado a una persona.


           


No obstante lo anterior, es necesario advertir que  el mismo dictamen C-379-2005 precisó que las notas distintivas a) y b) no son características suficientes para determinar si una profesión reviste el carácter específico de profesión liberal.


 


 Efectivamente, el dictamen C-379-2005 puntualizó que las profesionales liberales deben reunir dos aspectos adicionales de carácter esencial, a saber i) La libertad de juicio e independencia del profesional, y ii) La existencia de una relación de confianza con su cliente.


 


“3.-


El secretariado no es una profesión liberal


El supuesto específico de que un cargo sometido al régimen de prohibición sea ocupado por una secretaria, ya ha sido objeto de análisis por parte de esta Procuraduría General. En este sentido, mediante el dictamen N° C-039-2003 del 17 de febrero del 2003 se llegó a la conclusión de que las secretarias pueden desempeñar su oficio fuera de horas hábiles, pues el secretariado no es una profesión liberal y, por tanto, su ejercicio no se encuentra dentro del régimen de prohibición, de tal suerte que no se causa perjuicio patrimonial alguno a ese tipo de funcionarias.


En su oportunidad se solicitó la reconsideración de dicho dictamen, por lo que resulta de provecho para este estudio traer a colación las consideraciones expuestas en el dictamen N° C-384-2004 del 23 de diciembre de 2004, que confirmó el pronunciamiento cuestionado.  Así, sobre el tema que aquí interesa, se señaló lo siguiente:


“El artículo 34 de mérito establece la incompatibilidad entre las funciones de auditoría y el ejercicio de profesiones liberales fuera del cargo. La prohibición del ejercicio profesional se refiere a las profesiones liberales. A contrario, las profesiones que no sean liberales no son prohibidas. El funcionario de auditoría puede, entonces, ejercer privadamente las ocupaciones que no impliquen un ejercicio profesional en forma liberal. Por el contrario, le resulta prohibido el ejercicio profesional en forma liberal, incluido el referido a profesiones que no tengan que ver con la profesión que se requiera para el puesto que desempeña. Por consiguiente, resulta prohibido que el funcionario preste servicios profesionales en forma liberal en ámbitos diferentes a la profesión requerida para el ejercicio del cargo en la auditoría. Dada la particularidad de la función que se desempeña, se requiere un máximo de independencia e imparcialidad. Pero, además, la dedicación exclusiva de sus esfuerzos en pro de la labor de auditoría. De allí que se extienda la prohibición a todo ejercicio profesional. Ciertamente, se ha extendido para los auditores el ámbito de la prohibición de ejercicio profesional. Ya no se trata del ejercicio privado de la profesión requerida para el ejercicio del puesto, sino que se establece una incompatibilidad con toda profesión. Lo cual tiene como consecuencia el derecho a la compensación económica aún cuando la profesión liberal de que se trate no sea la misma que la requerida para el puesto.


Es de advertir, sin embargo, que la circunstancia de que el ámbito de la prohibición sea diferente al de la Ley N. 5867, no significa que el artículo 34 de cita permita una compensación económica por el no ejercicio de toda ocupación, independientemente de que se trate o no de una profesional liberal (supuesto de los servicios secretariales) o de que se pretenda compensar en supuestos en los cuales no hay lesión. Lesión que sí se origina cuando el funcionario de auditoría se ve impedido de ejercer privadamente cualquier profesional liberal que tenga. Lo anterior porque la incompatibilidad que se establece implica una restricción al derecho fundamental al trabajo. Violación que tiene repercusiones de índole económica. Ante la lesión, el ordenamiento reconoce la procedencia de una indemnización.


Podría considerarse que los incisos a) y b) del artículo establecen una incompatibilidad. Pero esa incompatibilidad viene derivada de la definición misma de las funciones y, por ende, de la distinción entre administración activa y labor de auditoría. Más allá de la diferencia fundamental, lo importante es que la incompatibilidad entre la realización de funciones de auditoría interna y el ejercicio profesional entraña una restricción a un derecho fundamental (el derecho al trabajo), lo que obliga a aplicar los principios constitucionales en orden al régimen de los derechos fundamentales.


 En orden a las alegaciones de la Auditoría en cuanto a que el artículo 34 no les resultaría aplicable a los funcionarios que realizan funciones de auditoría, pero que no cumplen con los requisitos necesarios para ejercer liberalmente una profesión, por lo que podría ejercerla, cabe aclarar lo siguiente. Para que una persona pueda ejercer liberalmente una profesión, requiere contar con la formación académica que habilita para el ejercicio profesional y en su caso, que esté inscrita en el colegio profesional correspondiente. Una persona que no está habilitada para ejercer una profesión carece del derecho para ejercerla. Al carecer de ese derecho, la prohibición no le lesiona ningún derecho. Es claro que la prohibición para el no ejercicio profesional no derivaría del artículo 34 de mérito, sino de la ausencia de profesión, de los requisitos académicos para su ejercicio. Por consiguiente, esa persona que no está habilitada para ejercer una profesión liberal, no sufre lesión por el inciso c) de mérito, por lo que no puede pretender una indemnización, aún cuando realice funciones de auditoría interna.


(...)


La posición anterior obedece a que no todos los funcionarios de las auditorías internas encargados de realizar funciones de auditoría, deben de tener, necesariamente, una preparación académica en el campo de la auditoría. Es posible que algunos de ellos, por la especialización que en ciertos casos se requiere, posean esa preparación en otras áreas (por ejemplo, en derecho, informática, ingeniería, etc.). Así, no puede señalarse que para estar afecto a la prohibición y, por ende, tener derecho a la compensación económica correspondiente, deba ostentarse un grado académico determinado, pues - insistimos- ello dependerá de las normas que regulen el ejercicio profesional en cada especialidad.


En lo concerniente a la clase de puesto requerido para hacerse acreedor al pago de la compensación, debemos indicar que ese puesto (aunque no tenga especialidad en auditoría, por las razones ya expuestas) debe estar ubicado presupuestariamente en el departamento de auditoría, y sus funciones deben estar directamente orientadas al ejercicio de las competencias legalmente asignadas a la auditoría interna”.


Más recientemente indicamos:


“Debemos insistir en que lo que interesa para que opere la prohibición y proceda el pago de la compensación económica respectiva, es que el funcionario - independientemente de su nivel académico- cuente con una profesión liberal, y se vea imposibilitado a ejercerla privadamente por la prohibición contenida en el artículo 34 inciso c) de la Ley General de Control Interno. Obviamente, los funcionarios de las auditorías internas que no poseen una profesión liberal (aún cuando realicen funciones de auditoría y posean un determinado nivel académico) no están afectos a la prohibición que se analiza, por lo que no procede el pago de la compensación correspondiente”. (Dictamen N. C-284-2003 de 25 de septiembre de 2003).


“En segundo lugar, para estar afecto a la prohibición que se analiza se requiere que el servidor esté habilitado para ejercer una profesión liberal. Ello implica que cuente con los requisitos académicos y de cualquier otro tipo que exija el colegio profesional respectivo, y que se encuentre debidamente incorporado a aquél.


“Si los servidores subalternos de la auditoría interna de la Municipalidad de La Unión cumplen esos requisitos, estarían afectos a la prohibición prevista en el artículo 34 de la Ley General de Control Interno, por lo que deben abstenerse de ejercer privadamente su profesión. Como consecuencia de ello, la Municipalidad debe cancelar la compensación económica respectiva”. (Dictamen N. C-159-2004 de 25 de mayo de 2004).” (el subrayado no pertenece al original)


En vista de la tesis que sostiene el criterio legal aportado junto con la consulta que aquí nos ocupa, conviene ahondar en el tema de la profesión liberal, aspecto que resulta determinante para sustentar la posición que sobre el tema analizado ha venido sosteniendo esta Procuraduría General.


Así, sobre la naturaleza de la profesión liberal, señala la doctrina que la idea de liberalidad remite a dos atributos: la inestimabilidad y la libertad, de los cuales el  segundo reviste determinante importancia para efectos del presente estudio. Sobre el punto, se explica:


“2. La libertad profesional 


El segundo atributo, la libertad, es más relevante en estas profesiones. Se predica tanto de la específica forma de organización del ejercicio profesional, régimen jurídico bajo el cual se presta el servicio, pero, sobre todo, de la naturaleza intelectual de la actividad desarrollada.


En un sentido amplio, la libertad se manifiesta en la profesión liberal adjetivando la misma con los calificativos de independiente y responsable, pero también se deja sentir en la autonomía de su específica organización.


2.1 La independencia


La independencia, afirmación del carácter individualista de estas profesiones, puede ser entendida en un doble sentido.


A. La independencia aplicada al ejercicio profesional o “externa”


 Esto significa que, a diferencia del trabajador asalariado, el profesional liberal no ejerce su actividad en el seno de una empresa sometido a los poderes de disciplina y organización del empresario o, como señala la jurisprudencia laboral, al definir modernamente la relación de dependencia laboral, “sometido al círculo rector, organizativo y disciplinario del empleador”. En el mismo orden de ideas, se separa del funcionario público, ligado a una organización de este carácter por una relación orgánica y de servicio.


Por el contrario, es el profesional el que organiza su propio trabajo y actúa en su propio nombre y por su cuenta, sin estar ligado por una relación de dependencia alguna, laboral o funcionarial.  El ejercicio de la profesión es estrictamente individual, vinculado exclusivamente a la “persona natural” y “patrimonio de la persona capacitada para ejercerla”.


b) La independencia aplicada a la actividad profesional o “interna”


Supone una libertad de juicio, de criterio, en orden a elegir los medios más adecuados para conseguir el resultado que el cliente se propone alcanzar. Libertad de criterio, no arbitrariedad, que confiere una amplia esfera de discrecionalidad en la personal aplicación de los saberes o conocimientos que constituyen la específica competencia del profesional.


2.2. Relación de confianza y responsabilidad


Consecuencia de la independencia así entendida, es la específica relación que se entabla entre el profesional y su cliente y la responsabilidad personal que deriva de la misma.


La relación profesional-cliente aparece teñida de un acentuado carácter personal, configurándose como una relación de confianza. El cliente confía en la especial competencia o pericia del profesional para llevar a buen término el encargo conferido.  De ahí que la relación jurídica entablada entre ambos merezca la consideración de “intuitus personae” (celebrada en atención a la persona del profesional), del que se derivan ciertos efectos: libre elección o determinación del profesional, insustituibilidad del profesional o infungibilidad de la prestación.   Prestación cuyo objeto, en la mayoría de los casos, entraña el desarrollo de una actividad o mero comportamiento, con independencia de que se alcance el resultado pretendido por el cliente o “interés final aleatorio al que se aspira”.


Así, el profesional liberal cuenta no sólo con una formación intelectual y científica de cierto nivel en un determinado campo de actividad o rama del conocimiento, que a su vez lo faculta para resolver los asuntos que le sean planteados, sino que además están presentes los otros elementos que bien se explican en la transcripción arriba consignada.


Lo anterior permite afirmar que pueden existir ramas del conocimiento en las que puede alcanzarse una formación académica superior de nivel universitario -y desde ese punto de vista la persona tiene la condición de profesional- pero ello no necesariamente implica que se trate de una profesión liberal, que es justamente lo que ocurre con la formación en el campo del secretariado.


En efecto, tal como lo explica la doctrina, el profesional liberal en el desempeño de su profesión actúa con independencia de criterio, es decir, existe como premisa básica una libertad de juicio, que confiere ese amplio margen de discrecionalidad en el manejo y aplicación de sus conocimientos, criterio en el cual confía el cliente para la resolución del asunto que le somete a su encargo, y en cuyo manejo no interviene, justamente por esa independencia con la que actúa el profesional liberal en su campo. Asimismo, atendiendo al perfil de ese profesional es que su cliente lo elige a él y no a otro para asesorarlo o para la realización de determinado trabajo.” (Ver también C-422-2005 de 7 de diciembre de 2005)


 


Asimismo, se impone hacer cita del dictamen C-212-2009 de 30 de julio de 2009. La importancia de este dictamen radica en haber subrayado que el elemento central de una profesión liberal, aparte de la libertad de criterio, es la especial relación de confianza entre el profesional y su cliente


 


“Un ejemplo típico de una profesión liberal es la del médico, que es contratado generalmente para que trate alguna enfermedad, sin que el paciente tenga −normalmente− una injerencia significativa en la decisión de los medios que ha de utilizar el profesional para lograr ese objetivo.  La prestación de un servicio por parte de un profesional liberal se origina en una relación de confianza, donde el prestatario del servicio (en virtud de su conocimiento sobre la materia) elige los medios que estima más eficaces y eficientes para el logro de los fines deseados.


            Puede ocurrir que los servicios prestados por un profesional liberal se brinden bajo una relación de subordinación laboral (como ocurre por ejemplo con los servicios que presta un médico contratado por la Caja Costarricense de Seguro Social, institución esta última que podría ejercer, sobre el profesional, los atributos propios de una relación de subordinación jerárquica), o sin ella (como ocurre cuando se acude directamente al consultorio privado del médico); sin embargo, en ninguno de esos dos casos, el profesional está sujeto a una subordinación técnica, pues sigue siendo “libre” (de ahí el carácter de profesional liberal) para escoger los medios que le permitan alcanzar los fines deseados.


            Así, el carácter liberal de una profesión no puede depender de situaciones subjetivas, como el tipo de funciones que se le encarguen −en un puesto específico− a uno de los graduados de una carrera determinada, o de su experiencia, o de su capacidad individual, etc., sino de la preparación profesional que recibe, sobre todo, del tipo de materias aprobadas y del objetivo al que se dirigen los conocimientos adquiridos.” (Ver también C-200-2008 de 12 de junio de 2008 y C-257-2008 de 23 de julio de 2008)


 


            Así las cosas, las profesionales liberales se caracterizan por la especial relación de confianza entre el profesional y su cliente. Relación de confianza que se manifiesta en la libertad de criterio e independencia del profesional.  Este es el responsable por la aplicación de su conocimiento. Valga decir que, de acuerdo con el dictamen C-212-2009, esta libertad técnica  incluso supervive en el caso de que el profesional realice su actividad bajo una relación de subordinación laboral.


 


            Ahora bien, la Sala Constitucional también ha examinado la noción de profesiones liberales principalmente para efectos de determinar si su ejercicio liberal constituye una actividad sujeta a la patente municipal.


 


            En este orden de ideas, la Sala Constitucional ha destacado que la singularidad de las profesionales liberales es la inexistencia de una relación de dependencia con sus clientes. Para la Sala Constitucional, el ejercicio liberal de una profesión implica que el profesional tiene autonomía e independencia plena en la forma en que aplicará sus conocimientos científico – técnicos bajo su exclusiva responsabilidad, amén de contar con libertad en el modo de prestar los servicios profesionales – horario, lugar, etc – dado que lo hace por cuenta propia y sus servicios son remunerados por medio de honorarios. Al respecto, puede citarse el 18141-2009 de 27 de noviembre de 2009:


 


“DIFERENCIA ENTRE EL EJERCICIO DE UNA PROFESIÓN LIBERAL Y UNA ACTIVIDAD LUCRATIVA. Tradicionalmente, dentro de las profesiones liberales se aglutinan aquellas que suponen el ejercicio de una actividad de orden intelectual o técnico, mediante la aplicación de ciertas reglas científicas y técnicas que deben ser manejadas con suma propiedad por su titular, previa habilitación para ejercerla a través de la obtención de un título idóneo y adecuado y, eventualmente, la incorporación al colegio profesional respectivo. La singularidad de las profesiones liberales surge de la inexistencia de una relación de dependencia con su clientela, de modo que elprofesional liberal tiene autonomía e independencia plena en la forma de prestar los servicios profesionales -horario, lugar, etc.- dado que lo hace por cuenta propia, razón por la cual sus servicios son remunerados mediante honorarios. El profesional liberal aplica, para un caso concreto, sus conocimientos científicos o técnicos sin someterse a ninguna dirección y bajo su exclusiva responsabilidad, esto es, de acuerdo a su leal saber y entender. Es menester señalar que el ejercicio de una profesión liberal, está íntimamente ligado a la libertad profesional, la cual incluye la de elegir libremente la profesión que se pretende ejercer y, una vez obtenida ésta a través de una titulación adecuada y la correspondiente colegiatura, la de ejercerla libremente sin otros límites que los necesarios para garantizar la corrección, supervisión y fiscalización en su ejercicio y la protección del interés público y, en particular, de los consumidores de los servicios profesionales. El ejercicio de una profesión liberal tiene por objeto proveerle a quien la despliega una remuneración que le asegure una calidad de vida digna, tanto en lo personal como en lo familiar. Es el ejercicio de actividades de orden comercial, empresarial e industrial las que tienen por objeto la obtención de un lucro o de réditos adicionales a los que pueden asegurar una existencia y calidad de vida digna.” (Ver también votos N° 8728-2004 de las 15:22 horas del once de agosto de dos mil cuatro, N2921-2005 de las 4:10 horas del 15 de marzo de 2005 y N.° 11923-2007 de las 2:48 horas del 22 de agosto de 2007)


 


            Valga decir que la noción de profesión liberal que la jurisprudencia constitucional y administrativa ha utilizado, es conteste con la forma en que se ha entendido usualmente dicho concepto.


 


            Consecuentemente, aunque es claro que los docentes son profesionales, es también evidente que pertenecen a una especie distinta de los profesionales liberales, a saber son profesionales de erudición. Nuevamente, la función y tarea principal del docente es la transmisión del conocimiento, incluso en orden a la formación de los otros profesionales, incluyendo los liberales. Por el contrario, el profesional liberal tiene por tarea aplicar dicho conocimiento al servicio de los intereses de una persona.


 


 B.          EN ORDEN A LA INTERPRETACIÓN RESTRICTIVA DEL ARTÍCULO 14 DE LA LEY CONTRA LA CORRUPCIÓN Y EL ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO EN LA FUNCIÓN PÚBLICA


 


No es controvertido señalar que el artículo 14 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Público impone una prohibición para el ejercicio de las profesiones liberales.


 


            Ergo, es evidente que la disposición del artículo 14 en comentario constituye una restricción de la libertad profesional que viene impuesta por Ley para determinados cargos públicos – debidamente enumerados en dicha norma-.


 


            Lo anterior implica que se impone también al operador jurídico la interpretación restrictiva del artículo 14 LCEIFP. En el tema conviene citar el dictamen C-342-2008 del 23 de setiembre de 2008:


 


“Como lo señalamos, la prohibición en el ejercicio de determinada profesión constituye una restricción a la libertad profesional, por lo tanto, se encuentra sujeta al régimen jurídico de libertades para su imposición, lo que supone la existencia de una reserva de ley para su implementación así como la obligatoriedad de interpretar restrictivamente las normas que la imponen.”


 


            Nuevamente, debe subrayarse que el artículo 14 LCEIFP es una norma que limita la libertad profesional – garantizada por el artículo 28 constitucional – de determinados cargos públicos. Ergo su interpretación debe ser restrictiva impidiéndose, por tanto, la utilización de la analogía como instrumento de interpretación e integración normativas. Por su claridad citamos el dictamen C-421-2005 de 7 de diciembre de 2005:


 


“Es por ello que, refiriéndonos puntualmente a la prohibición para el ejercicio liberal de la profesión, hemos señalado que:


debemos ser claros y contestes en advertir, que de ninguna manera podría pretenderse ampliar por analogía, la esfera de acción de disposiciones gravosas o restrictivas que impongan la prohibición comentada, pues indudablemente nos encontramos frente a lo que la doctrina conoce como "materia odiosa", pues restringe las facultades naturales o la libertad de las personas (BRENES CÓRDOBA, Alberto. "Tratado de las personas", Editorial Costa Rica, San José, 1974, pág. 44); ámbito que se encuentra reservado a la ley –en sentido formal y material- o norma superior a ésta.


Admitir lo contrario, nos llevaría a cometer una flagrante actuación arbitraria, que conculcaría no sólo la legalidad administrativa, sino el Derecho mismo de la Constitución. Y por ello, la propia Sala Constitucional ha determinado que si la Ley no ha establecido una prohibición de ejercicio privado de la profesión o de realización de actividades privadas relacionadas con el cargo que se desempeña, o no existe incompatibilidad, el funcionario es libre de decidir ejercer tal profesión o de realizar tales actividades (Véanse al respecto, las resolucionesNºs 2312-95 de las 16:15 horas del 9 de mayo de 1995 y 3369-96 de las 10:27 horas del 5 de julio de 1996); es decir, ante la ausencia de una norma referida a una específica profesión, o a falta de incompatibilidad, debe entenderse que el profesional es libre para laborar privadamente.” (opinión jurídica N° OJ-200-2003 del 21 de octubre del 2003)


Por lo anterior, la amplitud de la redacción utilizada por el numeral 14 de la normativa en cuestión tiene como finalidad resultar comprensiva de cualquier nomenclatura que se utilice en las entidades públicas, pero siempre dirigida a cubrir únicamente a los cargos que ostentan la naturaleza mencionada, y no a las demás jefaturas de dirección que existen dentro de la Administración, cuyas funciones sustantivas no se relacionan con la gestión financiera ni de contratación administrativa. Así es como debe ser correctamente entendido el alcance de las disposiciones en cuestión.


En todo caso, no puede perderse de vista que el régimen de los derechos fundamentales se caracteriza por el principio de reserva de ley en su regulación, así como por el principio "pro libertatis" que informa su interpretación, determinando este último que toda norma jurídica debe ser interpretada en forma que favorezca la libertad. Bajo esa premisa básica, debe entenderse que la prohibición para el ejercicio de profesiones liberales constituye un régimen que impone limitaciones al ejercicio de una libertad, de ahí que su interpretación necesariamente deba ser de corte restrictivo, y por consiguiente, no puede pretenderse extender su aplicación a supuestos no contemplados en la norma.


Es por ello que, refiriéndonos puntualmente a la prohibición para el ejercicio liberal de la profesión, hemos señalado que:


debemos ser claros y contestes en advertir, que de ninguna manera podría pretenderse ampliar por analogía, la esfera de acción de disposiciones gravosas o restrictivas que impongan la prohibición comentada, pues indudablemente nos encontramos frente a lo que la doctrina conoce como "materia odiosa", pues restringe las facultades naturales o la libertad de las personas (BRENES CÓRDOBA, Alberto. "Tratado de las personas", Editorial Costa Rica, San José, 1974, pág. 44); ámbito que se encuentra reservado a la ley –en sentido formal y material- o norma superior a ésta.


Admitir lo contrario, nos llevaría a cometer una flagrante actuación arbitraria, que conculcaría no sólo la legalidad administrativa, sino el Derecho mismo de la Constitución. Y por ello, la propia Sala Constitucional ha determinado que si la Ley no ha establecido una prohibición de ejercicio privado de la profesión o de realización de actividades privadas relacionadas con el cargo que se desempeña, o no existe incompatibilidad, el funcionario es libre de decidir ejercer tal profesión o de realizar tales actividades (Véanse al respecto, las resolucionesNºs 2312-95 de las 16:15 horas del 9 de mayo de 1995 y 3369-96 de las 10:27 horas del 5 de julio de 1996); es decir, ante la ausencia de una norma referida a una específica profesión, o a falta de incompatibilidad, debe entenderse que el profesional es libre para laborar privadamente.” (opinión jurídica N° OJ-200-2003 del 21 de octubre del 2003)”


 


Así las cosas, debe retomarse  que la prohibición del artículo 14 LCEIFP impide solamente al ejercicio de las profesiones liberales. A contrario sensu, en el caso de las personas que ostenten una profesión de naturaleza distinta – sea, con carácter no liberal -, su práctica no se encuentra obstaculizado por el artículo 14, sin perjuicio de que se le apliquen las incompatibilidades previstas en los artículos 17 y 18 LCEIFP.


 


“Artículo 14.—Prohibición para ejercer profesiones liberales.   No podrán ejercer profesiones liberales, el presidente de la República, los vicepresidentes, los magistrados del Poder Judicial y del Tribunal Supremo de Elecciones, los ministros, el contralor y el subcontralorgenerales de la República, el defensor y el defensor adjunto de los habitantes, el procurador general y el procurador general adjunto de la República, el regulador general de la República, el fiscal general de la República, los viceministros, los oficiales mayores, los presidentes ejecutivos, los gerentes y los directores administrativos de entidades descentralizadas, instituciones autónomas, semiautónomas y empresas públicas, los superintendentes de entidades financieras, de valores y de pensiones, sus respectivos intendentes, así como los alcaldes municipales y los subgerentes y los subdirectores administrativos, los contralores y los subcontralores internos, los auditores y lossubauditores internos de la Administración Pública, así como los directores y subdirectores de departamento y los titulares de proveeduría del Sector Público. Dentro del presente Artículo quedan comprendidas las otras profesiones que el funcionario posea, aunque no constituyan requisito para ocupar el respectivo cargo público.


De la prohibición anterior se exceptúan la docencia en centros de enseñanza superior fuera de la jornada ordinaria y la atención de los asuntos en los que sean parte el funcionario afectado, su cónyuge, compañero o compañera, o alguno de sus parientes por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive. En tales casos, no deberá afectarse el desempeño normal e imparcial del cargo; tampoco deberá producirse en asuntos que se atiendan en la misma entidad pública o Poder del Estado en que se labora.”(Subrayado nuestro)


 


Ergo, siendo que el artículo 14 LCEIFP no ha abarcado dentro de la prohibición la práctica de las profesiones académicas o de erudición, incluyendo la docencia, debe entenderse que su supuesto se encuentra excluido del alcance de la norma. Esto en aplicación del canon de interpretación que reza casus omissuspro omisso habendus est -Un caso omitido debe ser entendido como omitido intencionalmente por el Legislador-. (Sobre este canon, ver: SCALIA, ANTHONY.READING LAW. THE INTERPRETATION OF LEGAL TEXTS. Thomson –West, NY, 2012)


 


            Considerando lo expuesto, se sigue que no puede considerarse que el  artículo 14 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública conlleve una prohibición de practicar la docencia en el caso de aquellas cargos titulados profesionalmente para  la Enseñanza de las Ciencias Agropecuarias. Lo anterior implica a que, conforme la potestad prevista en el artículo 3.b. in fine de la Ley Orgánica de la Procuraduría General, se reconsidere de oficio el dictamen C-059-2013 de 10 de abril de 2013 -dirigido a la auditoría interna de la Municipalidad de Orotina - pero solamente en el tanto dicho criterio consideró que el artículo 14 LCEIFP conlleva la prohibición de ejercer la profesión docente.


 


C.          CONCLUSION


 


Con fundamento en lo expuesto se concluye:


 


a.       Que la docencia, y por tanto los titulados en la Enseñanza de las Ciencias Agropecuarias, son profesionales.


b.      Que el artículo 14 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública establece una prohibición para ejercer las profesionales liberales, pero que no comprende la práctica de la profesión docente.


c.       Que la prohibición del artículo 14 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública no es aplicable en el supuesto de la profesión docente.


d.      Que se reconsidera de oficio el dictamen C-059-2013 de 10 de abril de 2013 pero solamente en el tanto dicho criterio estimó que el artículo 14 LCEIFP conllevaba la prohibición de ejercer la profesión docente.”


 


            El criterio del dictamen C-145-2013 ha sido reiterado en los dictámenes C-226-2014 de 30 de julio de 2014 y C-205-2014 de 25 de junio de 2014.


 


            Luego, puesto que no ha ocurrido ningún cambio en la normativa legal aplicable, lo procedente es reiterar el criterio expuesto en el dictamen C-145-2013.


 


 


B.                CONCLUSION


 


Con fundamento en lo expuesto se indica que lo procedente es reiterar el criterio expuesto en los dictámenes C -145-2013, C-205-2014 y C-226-2014 en el sentido  la docencia es una profesión pero no tiene el carácter de profesión liberal. Así las cosas,  debe concluirse que que la titulación de Licenciada en Ciencias de la Educación con Énfasis en Docencia, es una profesión, pero no tiene el carácter de profesión liberal, por lo que no le son aplicables los artículos 14 ni 15 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública.


 


 


                                                                          Atentamente,


 


 


 


 


                                                                                Jorge Andrés Oviedo Alvarez                  


                                                                                Procurador Adjunto   


 


 


JOA/jmd