03 de setiembre, 2015

OJ-99-2015

 

Licda. Silma Elisa Bolaños Cerdas

Comisión Permanente de Asuntos Económicos

Asamblea Legislativa

Jefe de Área

 

Estimada señora:

 

            Con la aprobación de la Sra. Procuradora General de la República, doy contestación al oficio ECO-181-2015 de 8 de julio de 2015.

 

            En dicho memorial se nos comunica el acuerdo de la Comisión Permanente de Asuntos Económicos  a través del cual se requiere que este Órgano Superior Consultivo  vierta criterio en relación con el Proyecto de Ley N.° 19.497  “Ley que Autoriza el Desarrollo de Infraestructura de Transporte de Fideicomiso”

 

Ahora bien, es conocido que en lo que compete a la función consultiva, la Procuraduría General de la República es el Órgano Superior Consultivo de la Administración Pública. Esto está establecido en su Ley Orgánica. Sin embargo, también es notorio que, en un afán de colaboración y por un prurito de deferencia hacia el Poder Legislativo, ha sido práctica histórica de este Órgano Superior Consultivo atender las consultas formuladas por las distintas comisiones legislativas, o por señores o señoras diputados, en relación con determinados proyectos de Ley. Lo anterior en razón de la existencia de un evidente interés público y sin perjuicio de que las opiniones jurídicas, que en estos casos se emitan, carezcan de un carácter vinculante. (Sobre el punto, basta consultarse la Opinión Jurídica OJ-31-2011 de 7 de junio de 2011).

 

            En orden a atender la consulta planteada, se ha considerando referirnos a los siguientes puntos: a. En orden a la finalidad del proyecto de Ley, y b. Antecedentes sobre la utilización del fideicomiso para financiamiento de  infraestructura pública.

 

 

A.                EN ORDEN A  LA FINALIDAD DEL PROYECTO DE LEY

 

El proyecto de Ley pretende que se apruebe y promulgue un marco legal general para utilizar la figura jurídica del fideicomiso para la financiación de lo que denomina infraestructura de transporte. De la relación entre los artículos 5 y 6 del proyecto de Ley, se infiere que por infraestructura de transporte, se debe entender las obras viales y las vías férreas.

 

Luego, debe indicarse que por virtud del artículo 2 de la Ley General de Caminos Públicos y el numeral 5 de la Ley General de Ferrocarriles, las calles, caminos y carreteras públicas, amén de las ferrovías, son bienes de dominio público, clasificables dentro del denominado demanio público artificial y destinados al tráfico de personas y mercancías.

 

Así las cosas, el proyecto de Ley se relaciona directamente con la creación del marco jurídico para un instrumento destinado a la financiación de la construcción y mantenimiento de esas obras públicas, las cuales se mantienen siempre dentro del dominio público.

 

En este sentido,  debe indicarse, como antecedente, que ya la Asamblea Legislativa promulgó una Ley que autoriza,  para una obra pública en específico, la creación y utilización de un  fideicomiso. Concretamente, se trata de la Ley N.° 9292 de 23 de febrero de 2015 que autorizó la constitución de un fideicomiso para el desarrollo de la Obra Pública Corredor Vial San José-San Ramón.

 

Al respecto, conviene señalar que la utilización de la figura del fideicomiso para financiamiento de obra pública, se enmarca dentro de la modalidad conocida como Project Finance. Sobre este tipo de instrumento de financiación, conviene citar a ARIÑO ORTIZ:

 

“Su peculiaridad consiste en que la única garantía de la entidad financiera consiste en los flujos que genera el proyecto financiado, lo cual obliga a realizar un exhaustivo análisis de esos flujos. Para ello, es fundamental aislar o independizar el proyecto de otros que acometa el empresario, así como contar un marco normativo (en cuanto a la construcción y explotación de la infraestructura) muy estable que minimice los riesgos.” (ARIÑO ORTIZ, GASPAR. PRINCIPIOS DE DERECHO PUBLICO ECONOMICO. Fundación de Estudios de Regulación. Granada, 2004, P. 700)

 

En efecto, debe observarse que lo mismo que  la Ley N. 929,  el proyecto de Ley que se somete a consulta, tiene el propósito de autorizar al Poder Ejecutivo a constituir un fideicomiso que capte recursos financieros privados y públicos, y que ponga como garantía el flujo futuro de los peajes de las carreteras y de los derecho de cobro por el servicio de transporte ferroviario.

Tal y como se ha dicho en la Opinión Jurídica OJ-72-2014 de 14 de julio de 2014, este tipo de modalidad de financiación se caracteriza porque el objeto de la misma no es la institución, es decir no se financia directamente a la administración pública, sino que el financiamiento se funda en el proyecto y sus posibilidades de generar ingresos suficientes para realizar los pagos que el proyecto implica, Así, las garantías de pago del financiamiento están referidas a lo generado por el proyecto:  ingresos futuros, activos, títulos y contrato. Transcribimos en lo conducente la OJ-72-2014:

 

Esta técnica se caracteriza porque el financiamiento no va a estar centrado en la empresa sino en que se funda en el proyecto y sus posibilidades de generar ingresos suficientes para realizar los pagos que el proyecto implica.  Ergo ni el sector público financia directamente el desarrollo de la infraestructura ni tampoco este financiamiento queda anclado en el sector privado. Las garantías de pago están referidas a lo generado por el proyecto:  ingresos futuros, activos, títulos y contratos. De esa forma, el empresario que tiene a su cargo el proyecto puede obtener préstamos que no va a estar en función de su capacidad de endeudamiento, sino de los flujos que se puedan generar. Así, notas características del proyect finance son la separación del flujo de caja y los activos del proyecto respecto de los propios del emprendedor; la existencia de garantías específicas del proyecto, el estar basado en la performance futura del proyecto. Se le atribuye una función al acreedor, consistente en vigilar el desempeño del proyecto, el cumplimiento del plan de negocios y el flujo de caja proyectado. Puesto que se financia con los flujos de caja, el derecho de recurso hacia el emprendedor es limitado. La estructura, sobre todo cuando hay titularización, según se indicará, es compleja.

 

 

B.                ANTECEDENTES DE LA UTILIZACION DEL FIDEICOMISO PARA FINANCIAMIENTO DE INFRAESTRUCTURA PUBLICA. 

 

Se constata que las disposiciones del proyecto de Ley N.° 19.497 sobre la figura del fideicomiso para infraestructura pública, son semejantes a las que se encuentran actualmente en la Ley N.° 9292.

 

Luego, importa considerar las distintas Opiniones Jurídicas que  la Procuraduría General ha rendido sobre esta figura del fideicomiso para financiamiento de infraestructura pública.

En este sentido, conviene advertir que el proyecto de Ley N.° 19.497, lo mismo que la Ley N.° 9292, autorizaría a las instituciones del sector público a invertir recursos, provenientes de las reservas, utilidades, excedentes y superávits,  en los futuros  fideicomisos de infraestructura.

 

Además tómese en cuenta que las reservas, utilidades y excedentes del sector público tienen, por regla general, un objetivo o finalidad  específica, normalmente dispuesto por ley. En consecuencia, dichos recursos no podrían ser destinados a los  fideicomisos, salvo modificación expresa de la ley que impone su constitución. Así las cosas, no resulta claro cuáles recursos podrían ser trasladados efectivamente por la Administración Descentralizada a efecto de suministrar “recursos frescos” al desarrollo de esa vía. Se transcribe, en lo conducente, lo dicho sobre este punto en la OJ-72-2014:

 

De esta autorización se deriva que el patrimonio fideicometido podrá integrarse por recursos provenientes de las reservas, utilidades, excedentes o superávits de gestión disponibles de que sean titulares los organismos de la Administración Pública Descentralizada, incluidos los bancos del Sistema Bancario Nacional, el Instituto Nacional de Seguros y las operadoras de pensiones. En ese sentido, el artículo constituye una autorización para que estos organismos destinen recursos a la constitución del fideicomiso. Es claro, sin embargo, que la constitución de reservas tiene un objetivo específico, normalmente dispuesto por ley. En consecuencia, los recursos de esta reserva no pueden ser destinados al fideicomiso, salvo modificación expresa de la ley que impone su constitución. Consideración que debe hacerse también respecto de las utilidades o excedentes de que son titulares estos entes.

 

  Por consiguiente, no resulta claro cuáles recursos podrían ser trasladados efectivamente por la Administración Descentralizada a efecto de suministrar “recursos frescos” al desarrollo de esa vía.

 

 

En todo caso, solamente procedería realizar esa inversión de recursos públicos en aquellos supuestos en que la Ley lo permita y  en el tanto no se ponga en riesgo el cumplimiento de los fines que justifican su creación y no atente contra la regulación que la ley establece para esos recursos, reservas, utilidades, excedentes o superávits de gestión. Al respecto, transcribimos lo dicho en la OJ-98-2014 de 29 de agosto de 2014:

 

Al tratarse de una autorización para invertir recursos corresponderá a cada organismo público de los comprendidos en el artículo decidir si es conveniente a sus intereses invertir sus recursos financieros en el fideicomiso. Una inversión que podrá realizar en el tanto no se ponga en riesgo el cumplimiento de los fines que justifican su creación y no atente contra la regulación que la ley establece para esos recursos, reservas, utilidades, excedentes o superávits de gestión.

 

      De otro lado, debe destacarse que, conforme el artículo 1 del proyecto de Ley  no solamente autorizaría  a la constitución de los fideicomisos que se estimen necesarios, sino que se habilitaría a esos fideicomisos a un proceso de titularización. En este sentido, debe reiterarse la observación hecha en la OJ-72-2014 en el sentido de que este tipo de autorizaciones impondría  a los órganos de supervisión y regulación del Sistema Financiera a reformar los reglamentos existentes en la materia  para cumplir los objetivos de este proyecto de Ley:

 

La redacción del artículo permitiría considerar que se está ante una autorización genérica para que la Administración Pública pueda recurrir a constituir fideicomisos de titularización para financiar obra pública. Generalidad de la autorización que podría derivarse de la referencia a la Administración Pública y al “compromiso” que se le impone para promover modificaciones reglamentarias a los reglamentos que regulan este mecanismo. Impone a los órganos del supervisión y regulación del Sistema Financiera a reformar los reglamentos existentes para cumplir los objetivos de esta ley. Pero no hay claridad si los objetivos a que se refiere son exclusivamente los referidos al proyecto corredor San Ramón o si abarcan otros proyectos de obra pública también contemplados en el proyecto.

 

Luego, debe advertirse que el artículo 8 del proyecto de Ley autorizaría a los bancos del Sistema Bancario Nacional a otorgar préstamos a los fideicomisos de obra pública. Al respecto, es necesario insistir en que el artículo 61.5 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional, reformado precisamente por la propia ley N.° 9292,  de un lado estable limitaciones importantes con respecto a la cantidad de crédito que se le puede otorgar al sector público, pero del otro extremo, ese mismo numeral ha previsto que se exceptúan del límite de crédito anterior los préstamos que se hagan a los fideicomisos para el financiamiento de proyectos de obra pública que promueva la Administración Pública. Sobre este tema conviene citar otra vez la OJ-72-2014:

Se propone reformar el artículo 61 inciso 5 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional, que establece el límite global de crédito para el conjunto de los organismos públicos que puede ser otorgado por cada banco comercial del Estado, los bancos privados y el Banco Popular y de Desarrollo Comunal. Un límite que la Ley fija en el veinte por ciento del capital y reservas del banco y que rige globalmente todos los créditos que se otorguen a los organismos públicos, salvo las excepciones que se establecen. Excepciones que se rigen por lo dispuesto en el artículo 135 de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica.

 

A diferencia del artículo 61 que se reforma, que fija un límite global para el financiamiento de las necesidades del Estado y demás entidades públicas, el artículo 135 de la Ley 7558 establece un límite para las operaciones activas, directas o indirectas, que los intermediarios financieros pueden realizar con cada persona natural o jurídica, en cada una de las modalidades de sus operaciones y en el conjunto de todas ellas. Límite máximo que es la suma equivalente al veinte por ciento (20%) del capital suscrito y pagado, así como de las reservas patrimoniales no redimibles de la entidad financiera.

 

De reformarse el artículo 61, el límite máximo de crédito que regiría para las operaciones de financiamiento y desarrollo de obra pública por medio de fideicomiso sería lo fijado para el Banco Hipotecario de la Vivienda por la Ley Orgánica del Banco Central. Pero, el artículo 135 de esta Ley no fija taxativamente el límite máximo de las operaciones directas e indirectas de dicho Banco. Por el contrario, remite a la Superintendencia General de Entidades Financieras, a efecto que determine el límite, que puede ser del cuarenta por ciento. Pareciera que el interés del proyecto es que ese límite del 40% sea el que aplique a los proyectos de financiamiento y desarrollo de obra pública mediante fideicomisos. Si la pretensión del proyecto es que se aplique ese límite de un 40% así debería indicarse.

 

Notamos que cada vez que el artículo 61 de la Ley 1644 ha sido modificado se ha expresamente indicado cuál es la entidad que deja de estar cubierta por ese límite, así como el objeto del financiamiento excepcionado. Con la propuesta de reforma, cualquier Administración Pública que quiera hacer obra pública mediante fideicomisos podría ser excepcionada de los límites señalados y ello con independencia de la obra que se refiere. Por otra parte, dado que el legislador ha excepcionado al ICE, a la CCSS, Ay A en orden al financiamiento de proyectos de obra pública, cabría cuestionarse cuál sería el límite para el crédito de estos proyectos en el tanto se realicen por fideicomisos: el general del artículo 135 de la Ley 7558 o bien, el establecido para el BANHVI.

 

La excepción busca favorecer el desarrollo de obra pública mediante la constitución de fideicomisos. Otras formas de desarrollo, incluso de asociación público-privado no estarían cubiertas por la excepción que se establece. Consecuentemente, un desarrollo de obra pública por parte del MOPT, CONAVI  por mecanismos distintos del fideicomiso  no quedaría cubierto por la excepción que se propone.

 

Asimismo, conviene advertir que el proyecto de Ley contiene una autorización para ceder los derechos de peaje para que sirvan como garantía para el fideicomiso.

 

En este orden de ideas es importante acotar, como se hizo en la Opinión Jurídica OJ-72-2014, que esa autorización de cesión es necesaria en virtud de que implica un cambio en la gestión de los recursos, toda vez que la Ley de Creación del Consejo de Vialidad, N. 7798 de 30 de abril de 1998, artículo 20, el Fondo para la atención de la red vial nacional se financia con el producto de los peajes sobre puentes y vías públicas, no sujetos a concesiones de obra pública.

 

En primer término, la cesión de los peajes.

 

·                           

   De acuerdo con la Ley de Creación del Consejo de Vialidad, N. 7798 de 30 de abril de 1998, artículo 20, el Fondo para la atención de la red vial nacional se financia con el producto de los peajes sobre puentes y vías públicas, no sujetos a concesiones de obra pública. Los montos que le ingresen a ese Fondo pueden ser depositados en fideicomisos constituidos con los bancos comerciales del Estado, artículo 21. Mediante la Ley de Aprobación del Contrato de Préstamo N° 2007/OC-CR, entre Costa Rica y Banco Interamericano de Desarrollo, para financiar el primer programa de infraestructura vial, Ley N. 8845 de 25 de julio de 2010, el CONAVI está autorizado para cobrar un peaje en los proyectos que realiza con base en la ley, a efecto de financiar su mantenimiento, artículo 2.

 

    En principio, en relación con el Corrector Vial que nos ocupa, el CONAVI está autorizado para establecer un peaje para financiar el  mantenimiento de carreteras. El peaje como forma de financiamiento está ya autorizado pero su titular es CONAVI.

 

    Con el artículo 3 de este proyecto se autorizaría al Consejo Nacional de Vialidad para que el producto de las tasas o peajes por el uso del corredor pueda ser cedido al fideicomiso por todo el plazo contractual de este. Notamos que la norma está redactada en sentido facultativo, no impositivo  (puedan ser cedidas”). Empero, esa cesión deviene en imperativa en razón de los objetivos del proyecto. Carácter imperativo que también habría que predicar del aporte de los ingresos provenientes de la venta de servicio derivados del corredor vial. Servicios que no se precisan ya que serán determinados por el diseño del proyecto.

 

La autorización de cesión es necesaria en virtud de que implica un cambio en la gestión de los recursos. Las normas que rigen el CONAVI lo autorizan a constituir fideicomisos. Con base en lo cual podría decidir que los flujos generados por este proyecto  serán gestionados a través de un  fideicomiso que dicho Órgano comparecería a constituir. Empero, el fideicomiso para la construcción de este Corredor  no sería constituido por el CONAVI sino por el Poder Ejecutivo en sentido estricto, según la autorización que otorga el artículo primero del proyecto de ley, lo que hace necesaria la autorización de la primera frase.

 

          Ahora bien, el CONAVI cede esos peajes hasta el fenecimiento del fideicomiso. Una vez fenecido dicho plazo, el Consejo continuará recibiendo los flujos por peaje “previamente readecuados a la realidad económica” a efecto de que se otorgue mantenimiento a la carretera.

 

·                     Luego, tenemos el destino de los flujos.

 

Se pretende establecer que el destino inicial de los flujos económicos no solo futuros sino los presentes será el servicio de un crédito, tanto en el principal como en los intereses. Del proyecto de ley no se determina cuáles serían los flujos presentes al momento inicial de constitución del fideicomiso. Y puesto que se habla de un crédito, es necesario que la norma precise de qué crédito se trata, quién lo contrae y cuáles son las condiciones. Lo único claro es que habrá un crédito y que esté será financiado con los flujos productos de los peajes y otros ingresos por venta de servicios.

 

Más adelante el artículo señala un trámite “en caso de ser necesario un crédito puente  para financiar esta obra pública”. Un crédito puente es un financiamiento temporal, con garantía de un ingreso futuro del prestatario que le permita su reembolso, crédito que se concede mientras se tramitan o gestionan las condiciones definitivas de otra operación de crédito. En ese sentido, el crédito puente está llamado a cubrir un espacio de tiempo hasta que un crédito a largo plazo sea entregado. Empero, en el presente caso cabría considerar que ese crédito puente es la operación que financia la construcción de la obra vial. Ello en el tanto en que la emisión de valores tendrá lugar “al finalizar la construcción de la obra con los recursos obtenidos a través de un crédito puente”, lo que da a entender que la obra se construirá con esos recursos. Es claro, además, que de existir otro crédito, el pago de este debería tener prioridad respecto de otros proyectos financiados con los flujos de los peajes y los réditos generados en cada período anual. No se determina por qué el crédito  se califica de crédito puente.

 

Finalmente, debe advertirse que el proyecto de Ley, lo mismo que la Ley N.° 9292, prevé que el fideicomiso tenga una estructura organizativa para administrar el fideicomiso, y luego que se cuente también con una estructura de fiscalización, supervisión y vigilancia.

 

Al respecto, es importante reiterar lo dicho en la Opinión Jurídica OJ-165-2014 de 20 de noviembre de 2014, en el sentido de que no parece adecuado que el órgano de vigilancia – al que le corresponde supervisar que el fideicomiso desarrolle su proyecto – sea el competente para rendir cuentas ante la ciudadanía, tal y como se dispone en el proyecto de Ley:

 

La estructura de fiscalización, supervisión y vigilancia tiene como objeto fiscalizar el cumplimiento del proyecto por parte del fideicomiso, por lo que no pareciera que sea el órgano del fideicomiso encargado de rendir cuentas sobre el avance del proyecto.

 

 

C.                CONCLUSION

 

            Queda evacuada la consulta  del proyecto de Ley N.° 19.497

 

 

 

                                                                                Atentamente,

 

 

 

                                                                                 Jorge Oviedo Alvarez                                         

                                                                                 Procurador Adjunto    

 

 

JOA/jmd