16 de junio de 2015

C-149-2015                                                                          

                                                                        

Lic. Gilberth Quirós Solano

Municipalidad de Pérez Zeledón

Auditor Interno

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República doy respuesta al oficio OFI-166-15-AIM de 3 de junio de 2015.

 

Mediante oficio OFI-166-15-AIM de 3 de junio de 2015   se nos consulta sobre la procedencia de pagarle la prohibición, prevista en el artículo 14 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, al Alcalde y Vicealcalde Primero de la Pérez Zeledón. 

 

En este sentido, el consultante nos informa sobre una serie de datos particulares sobre la situación jurídica tanto del Alcalde como del Vicealcalde que se relacionan con el tema de si procede o no sujetar a dichos funcionarios, en concreto, a la prohibición del artículo 14 de la Ley en comentario.

 

Luego, la auditoría consulta si procede reconocer el pago de la prohibición, previsto en el artículo 15 de la Ley de cita, a profesionales docentes.

 

La consulta se realiza al amparo de lo que dispone la parte final del artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General, la cual permite a los auditores internos consultar directamente.

 

No obstante, la consulta es inadmisible por tratarse de un caso concreto.

 

           

A.                LA CONSULTA ES INADMISIBLE POR TRATARSE DE UN CASO CONCRETO

 

La consulta planteada no ha sido formulada en términos abstractos y generales. Por el contrario, en el oficio OFI-166-15-AIM de 3 de junio de 2015    se nos pide que nos pronunciemos sobre la procedencia o no de aplicar los artículos 14 y 15 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública a la situación concreta y particular de las personas que actualmente ejercen los cargos de Alcalde y Vice Alcalde Primero de Pérez Zeledón. Incluso en ese oficio, se nos informa sobre una serie de datos particulares sobre la situación jurídica tanto del Alcalde como del Vicealcalde que se relacionan con el tema de si procede o no sujetar a dichos funcionarios, en concreto, a la prohibición del artículo 14 de la Ley en comentario.

 

Luego, debe destacarse que, conforme los artículos 3.b y 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General, la función consultiva de la Procuraduría General se debe ejercer en términos abstractos y generales, y no puede pronunciarse sobre casos concretos. 

 

El anterior criterio ha sido expuesto de forma consistente en nuestra jurisprudencia administrativa. Por contener una síntesis de esa jurisprudencia, citamos el dictamen C-173-2014 de 2 de junio de 2014:

 

El ejercicio de la función consultiva de este Órgano Asesor se encuentra sujeto a la verificación de una serie de requisitos de admisibilidad previstos en la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Así, los artículos 4 y 5 de este cuerpo normativo, establecen requisitos en atención a la admisibilidad de las consultas que se remitan para su análisis a este Órgano Asesor.

 

Señalan los artículos en comentario lo siguiente:

 

ARTÍCULO 4º. — CONSULTAS:

 

Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría; en cada caso, deberán acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva, salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente.

 

(Así reformado por el inciso c) del artículo 45 de la Ley N° 8292 de 31 de julio del 2002, Ley de Control Interno)

 

ARTÍCULO 5º. — CASOS DE EXCEPCIÓN:

 

No obstante lo dispuesto en los artículos anteriores, no son consultables los asuntos propios de los órganos administrativos que posean una jurisdicción especial establecida por ley.

 

 

A partir de los artículos anteriores, la jurisprudencia administrativa de esta Procuraduría ha señalado la existencia de requisitos para la admisibilidad de las consultas. En el dictamen C-319-2002 del 28 de noviembre del 2002, manifestamos:

 

“Las anteriores normas, en relación con el artículo 3 inciso b) de la misma Ley que indica que los dictámenes, pronunciamientos y asesoramiento que brinde la Procuraduría General se harán sobre "… cuestiones jurídicas…", han permitido a la jurisprudencia administrativa emanada de este Órgano Asesor el establecimiento de los siguientes requisitos mínimos de admisibilidad, que han ser analizados previo al estudio de fondo de las solicitudes que nos presentan:

 

*Que la consulta la formule el jerarca administrativo del respectivo órgano u institución pública.

 

*Que se acompañe el criterio legal que sobre el tema en consulta tenga la respectiva asesoría jurídica del órgano u institución pública. Dicho dictamen debe ser un estudio específico sobre las variables jurídicas que, en criterio del profesional correspondiente, tienen relación con la inquietud que se presenta a nuestra consideración.

 

*Las consultas versan sobre "cuestiones jurídicas" en genérico, es decir, sin que pueda identificarse un caso concreto que esté en estudio o vaya a ser decidido por parte de la administración consultante. Esto por cuanto estaríamos contraviniendo la naturaleza de órgano superior consultivo que nos confiere la ley, transformándonos en parte de la administración activa. (En el mismo sentido, es posible revisar los pronunciamientos C-057-2011 del 4 de marzo del 2011, C-066-2011 del 15 de marzo del 2011, C-133-2010 del 6 de julio del 2010, C-027-2010 del 17 de febrero del 2010, C-20-2010 del 25 de enero del 2010, C-362-2008 del 07 de octubre del 2008, C- 368 -2008 del 08 de octubre de 2008, C-369-2008 del 09 de octubre del 2008, C-325-2007 del 14 de setiembre, C-284-2007 del 21 de agosto, C-224-2007 del 5 de julio, 212-2007 del 26 de junio, C-206-2007 del 22 de junio, C-198-2007 y C-200-2007, ambos del 20 de junio, C-192-2007 del 13 de junio y C-161-2007 del 25 de mayo, todos del 2007)

 

Ahora bien, de conformidad con lo anterior y una vez revisada la documentación que acompaña la consulta presentada, se observa que la misma, aunque se intenta presentar en términos generales, responde a la existencia de varios casos concretos que se encuentran por resolver en sede administrativa y otros respecto de los cuales existen procesos judiciales en trámite o bien ya se dictó sentencia.  

 

En efecto, en el criterio externado por la Asesora Jurídica se analizan los resultados de las contrataciones administrativas 2013-CD-0000099-01 y 2013-CD-0000100-01, se analizan también dos acuerdos tomados por el Concejo Municipal y   salen a relucir los nombres de varios funcionarios a los cuales se les está pagando un plus denominado “antigüedad fija” dentro de los cuales se encuentran  los señores xxx, xxx, xxx, xxx y xxx, entre otros.

 

Así las cosas, se observa con toda claridad, la existencia de casos concretos pendientes de resolver en sede administrativa o judicial, totalmente identificables, que se encuentran en situaciones que se verían afectadas  en caso de que se emitiera un criterio vinculante en atención a la presente consulta, lo cual nos impide verter dicho pronunciamiento porque se estaría entrando a sustituir a la Administración activa en relación con estos casos concretos.

 

En este sentido, debemos recordar que la función consultiva de esta Procuraduría General está dirigida a “aclarar dudas de orden jurídico que les acongojen, con la peculiaridad de que dichos pronunciamientos son, por regla general, de acatamiento obligatorio y constituyen jurisprudencia administrativa. Atendiendo a que la Procuraduría tradicionalmente se ha negado a tramitar peticiones de esa índole cuando se trate de ‘casos concretos’, para no sustituir a la administración activa en el cumplimiento de sus deberes, la función consultiva que despliega tiende a la resolución de problemas jurídicos en abstractos considerados y, muy en particular, a partir del discernimiento del recto entendimiento de las normas jurídicas.

 

Es decir, la Procuraduría se convierte por tal vía en un intérprete jurídico calificado, que impone al sector público su peculiar lectura del ordenamiento" (SOBRADO GONZÁLEZ, Antonio. "La Procuraduría General Órgano Constitucional o Legal". En Revista del Seminario Hacia una Nueva Justicia Administrativa, Memoria del Papel de la Procuraduría en el Nuevo Milenio, San José- Costa Rica, 1999, páginas 97 y 98. Las negritas no corresponden al original. “(Dictamen C-188-2007 del 11 de junio del 2007, el resaltado es del original)

 

      Luego, la consulta no es admisible. No obstante, en ánimo de colaborar, conviene transcribir el dictamen C-205-2014 de 25 de junio de 2014 – que reitera el dictamen C-145-2013 de 31 de julio de 2013 - que versa sobre la aplicabilidad del artículo 14 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito a la profesión docente:

 

A.                      EL ARTÍCULO 14 DE LA LEY CONTRA LA CORRUPCIÓN Y EL ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO EN LA FUNCIÓN PÚBLICA NO APLICA EN EL CASO DE PROFESIONALES DOCENTES

 

 

El tema de la aplicación del artículo 14 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito al caso de funcionarios que ostenten una titulación profesional en docencia, ha sido objeto de cuidadoso examen en la jurisprudencia administrativa de este Órgano Superior Consultivo.

 

En este sentido, la jurisprudencia administrativa ha señalado que es indudable que las personas tituladas en ciencias de la educación y, en general, en docencia, son profesionales.

 

Sin embargo, se ha puntualizado que  la docencia es una profesión de erudición que se distingue materialmente de las denominadas profesionales liberales.

 

En primer lugar, se ha destacado que a diferencia de la docencia, las profesiones liberales no son disciplinas dirigidas a la transmisión de conocimiento, sino a su aplicación. (Ver además, LUZURIAGA, LORENZO, DICCIONARIO DE PEDAGOGIA. Edit. Losada, Buenos Aires, 2001)

 

En segundo lugar, se ha distinguido la profesión docente de las profesiones liberales en el tanto una nota distintiva de éstas es el ser susceptibles  de ejercerse en el mercado de servicios. . Es decir que la función del profesional liberal es aplicar el conocimiento dentro de un contexto de un servicio prestado a una persona.

Así las cosas, se ha insistido en que aunque es claro que los docentes son profesionales, es también evidente que pertenecen a una especie distinta de los profesionales liberales, a saber son profesionales de erudición. Nuevamente, la función y tarea principal del docente es la transmisión del conocimiento, incluso en orden a la formación de los otros profesionales, incluyendo los liberales. Por el contrario, el profesional liberal tiene por tarea aplicar dicho conocimiento al servicio de los intereses de una persona. 

 

Luego se ha señalado que como el artículo 14 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito aplica solamente para las profesiones liberales, la prohibición prevista en esa norma no comprende a los profesionales docentes.

 

En el tema conviene transcribir, en lo conducente, el dictamen C-145-2013 de 31 de julio de 2013:

 

“A.          LOS DOCENTES SON PROFESIONALES

 

Es indudable que las personas tituladas en ciencias de la educación y, en general, en docencia, son profesionales.

 

En este sentido, es importante hacer algunas consideraciones.

 

En el Derecho Histórico costarricense es notoria la promulgación de diversas normas y creación de instituciones cuyo objeto habría sido profesionalizar el ejercicio de la docencia tanto en la educación primaria y diversificada como en la universitaria.

 

El artículo 97 del Código de Educación destaca, al prescribir que los antiguos escalafones superiores del servicio docente estarían integrados por aquellos educadores con título profesional expedido por las facultades de educación de la Universidad Nacional y de Costa Rica, amén de aquellos títulos emitidos por las históricas Escuelas Normales.

 

“Artículo 97.-

 

a) Los maestros de grado se dividen en cuatro grupos y cada grupo en tres categorías. Forman el grupo A, los maestros que poseen título profesional expedido por la Facultad de Pedagogía de la Universidad Nacional, los graduados en la antigua Escuela Normal de Costa Rica o en las antiguas Secciones Normales del Liceo de Costa Rica o del Colegio Superior de Señoritas, los graduados en las Escuelas Normales con base de bachillerato y los graduados en las Facultades de Ciencias y de Filosofía y Letras de la Universidad Nacional; el grupo B, los graduados en las Escuelas Normales Regionales que no tienen base de bachillerato y los egresados de la Facultad de Filosofía y Letras de la Universidad Nacional que sirvan en las escuelas primarias como maestros ordinarios; el grupo C, los que poseen el Certificado Superior de Aptitud para la enseñanza primaria; y el grupo D, los que poseen el Certificado Elemental de Aptitud para dicha enseñanza.”

 

Luego, conviene señalar también la creación en 1955 – mediante Ley N.° 1963 de 25 de octubre – del denominado Instituto de Formación Profesional del Magisterio cuyo objetivo, como órgano de carácter transitorio, era la preparación profesional de todos los educadores en servicio. A este efecto, el instituto podía emitir títulos profesionales. Se transcribe el artículo 1 de la Ley N.° 1963:

 

“Artículo 1º.- Se crea el Instituto de Formación Profesional del Magisterio que tendrá a su cargo la preparación profesional de los educadores en servicio que no estén incluidos en los grupos A o B del escalafón docente.”

 

Asimismo, la Ley General de Educación de 1957  habría dispuesto que sea un deber del Estado la formación profesional de los docentes a través de las universidades u otros institutos especiales:

 

 “ARTICULO 23.-

 

El Estado, de acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política, formará profesionales docentes, para los diversos niveles de la enseñanza, por medio de institutos especiales y de la Universidad de Costa Rica.

 

ARTICULO 24.-

 

La formación de profesionales docentes deberá:

 

a) Inspirarse en los principios democráticos que fundamentan la vida institucional del país, y en el criterio sobre la educación que establece el Artículo 77 de la Constitución Política;

 

 

b) Asegurar al educador una cultura general y profesional y los conocimientos especiales necesarios para el buen servicio docente;

 

c) Promover en el educador la formación de un genuino sentimiento de los valores de la nacionalidad, el aprecio de los valores universales y la comprensión de la trascendencia de su misión.”

 

En el mismo sentido, la Ley de Carrera Docente, N.° 4565 de 4 de mayo de 1970 – en reforma al Estatuto de Servicio Civil – ha dispuesto la existencia de una carrera profesional en docencia.

 

         Igualmente, es necesario advertir que por ministerio del artículo 34 de la Ley Fundamental de Educación, los educadores que impartan sus clases en instituciones privadas también deben contar con un título profesional:

 

“Artículo 34.- Para que adquiera validez oficial la educación que imparten los establecimientos privados, el Consejo Superior de Educación deberá:

 

a) Aprobar sus propósitos, planes de estudio y programas de acuerdo con el reglamento que con ese objeto se dicte.

 

b) Autorizar la expedición de certificados y títulos que sean de categoría o validez legal similar a los oficiales.

 

c) Ejercer la vigilancia necesaria para que sus cuadros de profesores y funcionarios administrativos estén formados por personas que reúnan las condiciones señaladas por el artículo 38.

 

ARTICULO 38.-

 

Para servir funciones docentes o administrativas se requiere poseer las capacidades profesionales y morales que determine la ley. Sin embargo, cuando no hubiere elementos idóneos suficientes para la docencia, el Ministerio del ramo podrá autorizar su ejercicio temporal a personas que, sin suficiente preparación profesional, demuestren habilidad a través de un período previo de adiestramiento o de las pruebas correspondientes.

 

 

Tales personas ejercerán su cargo interinamente y en calidad de "autorizados". El Ministerio establecerá condiciones para que el personal de esta clase alcance el nivel profesional requerido.”

 

Ergo, se debe ser enfático, la docencia es una profesión tal y como se ha indicado en el dictamen  C-059-2013 de 10 de abril de 2013. Esto en el tanto su ejercicio, requiere, en primer lugar, de un proceso formativo formal – en una institución educativa reconocida por el Estado - que le permita a la persona contar con un bagaje de conocimientos de un alto grado de complejidad, y luego, exige  la expedición de un título válido igualmente avalado por el Estado.

 

         Ahora bien, no debe escapar al análisis las particularidades de la profesión docente.      

 

En este orden de ideas, debe subrayarse que la profesión docente se ha caracterizado por tres aspectos fundamentales: a.) La función de fomentar y transmitir el conocimiento así como certificar o aprobar los que son adquiridos por las personas en los procesos de educación formal, b.) Compartir con el resto de las profesiones, incluidas las liberales, la misma materia prima de trabajo, sea el conocimiento y c.) Una autonomía relativa dentro del aula y en la preparación de la clase, materiales didácticos y lecturas. Estas  características son el fundamento para que a la docencia se le conozca como la profesión de las profesiones.

 

“La llamada profesión académica se caracteriza por dos aspectos, aparentemente dicotómicos, pues, por una parte, quienes la ejercen exhiben una gran heterogeneidad debido a la enorme diversidad de perfiles y condiciones, pero por la otra, comparten al menos dos rasgos que tienden a unificarlos: a) la prestigiosa tarea de certificar los conocimientos de los profesionales  que existen en la sociedad, y b) el hecho de compartir, pese a la existencia de una enorme cantidad de disciplinas y especialidades, la misma materia prima de trabajo: el conocimiento, no en vano la llaman la profesión de profesiones” (AGUILAR HERNANDEZ, MARIELOS. LA PROFESION ACADEMICA COMO OBJETO DE ESTUDIO. En: Revista de Ciencias Sociales, UCR. Vol. 97,2002)(Ver también ROSSI JORGE, PROFESIÓN DOCENTE. En Educarnos, Año 2, N.6, 2009. Administración Nacional de Educación Pública.  Montevideo, Uruguay.)

 

Debe hacerse hincapié en la importancia que reviste la función de la docencia en relación con la educación formal.

 

En este orden de ideas, debe advertirse que su relevancia es tal que en nuestro medio, la titulación y la colegiatura son exigibles únicamente para el desempeño docente en los procesos formales de educación – reconocidos por el Estado -, tanto en el ámbito público como privado. Al respecto, citamos el voto N.°5483-1995 de las 9:33 horas del 6 de octubre de 1995:

 

“c) En realidad y partiendo del análisis de la Ley del Colegio, se concluye que la colegiatura que se exige, lo es para desempeñar cargos en el proceso formal e integral de la educación pública y de la privada reconocida por el Estado; no así para el ejercicio de la profesión o de la garantía de educar, cuando la actividad que se desplega es ajena al proceso indicado; es decir, cuando se ejerce en forma privada y no tiene como objetivo final la obtención de un título reconocido por el Estado, en cuyo caso ni se requiere la colegiación, ni de ninguna autorización o licencia.”

 

Luego, la profesión docente se concibe como una profesión de erudición cuya función esencial es la enseñanza. Es decir que su labor principal es el fomento del saber y la transmisión de la erudición – conocimiento - a otros. Al respecto, conviene transcribir lo señalado por BALLESTEROS:

 

“Con ello tenemos que este sistema moderno define dos categorías básicas de profesiones:

 

a) La profesión de la erudición misma, organizada a partir de sus funciones primerias: la aportación de nuevas contribuciones mediante la investigación y el fomento del saber y la transmisión de la erudición a otros (Función docente). Denominada como primacía cultural.

 

b) La rama “aplicada” de las profesiones liberales. Entendida como primacía social.)” ((BALLESTEROS LEINER, ARTURO. MAX WEBER Y LA SOCIOLOGIA DE LAS PROFESIONES. UNIVERSIDAD PEDAGOGICA NACIONAL. MEXICO, 2007, P. 137)

 

Sin embargo, debe notarse que en la literatura especializada citada, la docencia se distingue de las denominadas profesionales liberales. Esto en el tanto se estima que, en su ejercicio, aquellas no son disciplinas dirigidas a la transmisión de conocimiento, sino a su aplicación. Debe insistirse: La docencia es una profesión de erudición. (Ver además, LUZURIAGA, LORENZO, DICCIONARIO DE PEDAGOGIA. Edit. Losada, Buenos Aires, 2001)

 

Ahora bien, debe tomarse nota de que el artículo 14 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública (LCEIFP) es aplicable únicamente en relación con las profesionales liberales.

 

En efecto, resulta de importancia subrayar que la prohibición del numeral 14 LCEIFP, obsta únicamente al ejercicio de las profesiones liberales que el funcionario afecto posea.

 

         La jurisprudencia administrativa se ha encargado de examinar el alcance de la noción de profesiones liberales que utiliza el artículo 14 LCEIFP.

 

En este sentido es necesario citar el dictamen C-379-2005 del 7 de noviembre de 2005. En este criterio se indicó que  las profesiones liberales se caracterizan, en primer lugar, por dos notas distintivas, a saber, a) Su ejercicio requiere de un grado universitario y la respectiva colegiación, y b.) Ser susceptibles  de ejercerse en el mercado de servicios:

 

“Ahora bien, esta Procuraduría ha definido las profesiones liberales “como aquellas que, además de poderse ejercer en el mercado de servicio en forma libre, es necesario contar con un grado académico universitario y estar debidamente incorporado al respectivo colegio profesional, en el caso de que exista. En otras palabras, las profesiones liberales serían aquellas que desarrolla un sujeto en el mercado de servicios, el cual cuenta con un grado académico universitario, acreditando su capacidad y competencia para prestarla en forma eficaz, responsable y ética, y que está incorporado a un colegio profesional”. (OJ-076-2003 del 22 de mayo de 2003)

 

Por otra parte, en la opinión jurídica N° OJ-045-2003 de 18 de marzo de 2003, concluimos lo siguiente:

 

“... el grado académico que ostente el servidor no es el relevante para el pago de la compensación, siempre que ese grado académico le permita, de acuerdo a la profesión que ostente, y a las reglas que rigen su ejercicio profesional, ejercer liberalmente su profesión.   Habrá Colegios Profesionales cuyas normas admitan el ejercicio de la profesión con el grado académico de bachiller universitario, otros con el de licenciatura, etc. Por ello, lo que realmente interesa, es que el servidor que realice funciones de auditoría, esté habilitado para el ejercicio liberal de su profesión, y que se vea impedido para hacerlo por la prohibición que se analiza, en cuyo caso, se hará acreedor al pago de la compensación del 65% sobre su salario base.” (énfasis agregado)

 

Como se advierte, este régimen de prohibición está concebido única y exclusivamente para el ejercicio de profesiones liberales, mas no para cualquier otra ocupación respecto de la que puede ostentarse un grado profesional, pero que no conlleva una actividad susceptible de ser ejercida en forma liberal.”

 

         Es decir que las denominadas profesiones liberales son aquellas cuyo ejercicio requiere, de un lado, que la persona cuente con una serie de conocimientos y un título universitario que los acredite, y de otro extremo, que sea susceptible de constituirse en un servicio aplicado en beneficio de los intereses de un particular. Es decir que la función del profesional liberal es aplicar el conocimiento dentro de un contexto de un servicio prestado a una persona.

 

No obstante lo anterior, es necesario advertir que  el mismo dictamen C-379-2005 precisó que las notas distintivas a) y b) no son características suficientes para determinar si una profesión reviste el carácter específico de profesión liberal.

 

         Efectivamente, el dictamen C-379-2005 puntualizó que las profesionales liberales deben reunir dos aspectos adicionales de carácter esencial, a saber i) La libertad de juicio e independencia del profesional, y ii) La existencia de una relación de confianza con su cliente.

 

“3.-

 

El secretariado no es una profesión liberal

 

El supuesto específico de que un cargo sometido al régimen de prohibición sea ocupado por una secretaria, ya ha sido objeto de análisis por parte de esta Procuraduría General. En este sentido, mediante el dictamen N° C-039-2003 del 17 de febrero del 2003 se llegó a la conclusión de que las secretarias pueden desempeñar su oficio fuera de horas hábiles, pues el secretariado no es una profesión liberal y, por tanto, su ejercicio no se encuentra dentro del régimen de prohibición, de tal suerte que no se causa perjuicio patrimonial alguno a ese tipo de funcionarias.

 

En su oportunidad se solicitó la reconsideración de dicho dictamen, por lo que resulta de provecho para este estudio traer a colación las consideraciones expuestas en el dictamen N° C-384-2004 del 23 de diciembre de 2004, que confirmó el pronunciamiento cuestionado.  Así, sobre el tema que aquí interesa, se señaló lo siguiente:

 

“El artículo 34 de mérito establece la incompatibilidad entre las funciones de auditoría y el ejercicio de profesiones liberales fuera del cargo. La prohibición del ejercicio profesional se refiere a las profesiones liberales. A contrario, las profesiones que no sean liberales no son prohibidas. El funcionario de auditoría puede, entonces, ejercer privadamente las ocupaciones que no impliquen un ejercicio profesional en forma liberal. Por el contrario, le resulta prohibido el ejercicio profesional en forma liberal, incluido el referido a profesiones que no tengan que ver con la profesión que se requiera para el puesto que desempeña. Por consiguiente, resulta prohibido que el funcionario preste servicios profesionales en forma liberal en ámbitos diferentes a la profesión requerida para el ejercicio del cargo en la auditoría. Dada la particularidad de la función que se desempeña, se requiere un máximo de independencia e imparcialidad. Pero, además, la dedicación exclusiva de sus esfuerzos en pro de la labor de auditoría. De allí que se extienda la prohibición a todo ejercicio profesional. Ciertamente, se ha extendido para los auditores el ámbito de la prohibición de ejercicio profesional. Ya no se trata del ejercicio privado de la profesión requerida para el ejercicio del puesto, sino que se establece una incompatibilidad con toda profesión. Lo cual tiene como consecuencia el derecho a la compensación económica aún cuando la profesión liberal de que se trate no sea la misma que la requerida para el puesto.

 

Es de advertir, sin embargo, que la circunstancia de que el ámbito de la prohibición sea diferente al de la Ley N. 5867, no significa que el artículo 34 de cita permita una compensación económica por el no ejercicio de toda ocupación, independientemente de que se trate o no de una profesional liberal (supuesto de los servicios secretariales) o de que se pretenda compensar en supuestos en los cuales no hay lesión. Lesión que sí se origina cuando el funcionario de auditoría se ve impedido de ejercer privadamente cualquier profesional liberal que tenga. Lo anterior porque la incompatibilidad que se establece implica una restricción al derecho fundamental al trabajo. Violación que tiene repercusiones de índole económica. Ante la lesión, el ordenamiento reconoce la procedencia de una indemnización.

 

Podría considerarse que los incisos a) y b) del artículo establecen una incompatibilidad. Pero esa incompatibilidad viene derivada de la definición misma de las funciones y, por ende, de la distinción entre administración activa y labor de auditoría. Más allá de la diferencia fundamental, lo importante es que la incompatibilidad entre la realización de funciones de auditoría interna y el ejercicio profesional entraña una restricción a un derecho fundamental (el derecho al trabajo), lo que obliga a aplicar los principios constitucionales en orden al régimen de los derechos fundamentales.

 

 En orden a las alegaciones de la Auditoría en cuanto a que el artículo 34 no les resultaría aplicable a los funcionarios que realizan funciones de auditoría, pero que no cumplen con los requisitos necesarios para ejercer liberalmente una profesión, por lo que podría ejercerla, cabe aclarar lo siguiente. Para que una persona pueda ejercer liberalmente una profesión, requiere contar con la formación académica que habilita para el ejercicio profesional y en su caso, que esté inscrita en el colegio profesional correspondiente. Una persona que no está habilitada para ejercer una profesión carece del derecho para ejercerla. Al carecer de ese derecho, la prohibición no le lesiona ningún derecho. Es claro que la prohibición para el no ejercicio profesional no derivaría del artículo 34 de mérito, sino de la ausencia de profesión, de los requisitos académicos para su ejercicio. Por consiguiente, esa persona que no está habilitada para ejercer una profesión liberal, no sufre lesión por el inciso c) de mérito, por lo que no puede pretender una indemnización, aún cuando realice funciones de auditoría interna.

 

(...)

 

La posición anterior obedece a que no todos los funcionarios de las auditorías internas encargados de realizar funciones de auditoría, deben de tener, necesariamente, una preparación académica en el campo de la auditoría. Es posible que algunos de ellos, por la especialización que en ciertos casos se requiere, posean esa preparación en otras áreas (por ejemplo, en derecho, informática, ingeniería, etc.). Así, no puede señalarse que para estar afecto a la prohibición y, por ende, tener derecho a la compensación económica correspondiente, deba ostentarse un grado académico determinado, pues - insistimos- ello dependerá de las normas que regulen el ejercicio profesional en cada especialidad.

 

En lo concerniente a la clase de puesto requerido para hacerse acreedor al pago de la compensación, debemos indicar que ese puesto (aunque no tenga especialidad en auditoría, por las razones ya expuestas) debe estar ubicado presupuestariamente en el departamento de auditoría, y sus funciones deben estar directamente orientadas al ejercicio de las competencias legalmente asignadas a la auditoría interna”.

 

Más recientemente indicamos:

 

“Debemos insistir en que lo que interesa para que opere la prohibición y proceda el pago de la compensación económica respectiva, es que el funcionario - independientemente de su nivel académico- cuente con una profesión liberal, y se vea imposibilitado a ejercerla privadamente por la prohibición contenida en el artículo 34 inciso c) de la Ley General de Control Interno. Obviamente, los funcionarios de las auditorías internas que no poseen una profesión liberal (aún cuando realicen funciones de auditoría y posean un determinado nivel académico) no están afectos a la prohibición que se analiza, por lo que no procede el pago de la compensación correspondiente”. (Dictamen N. C-284-2003 de 25 de septiembre de 2003).

 

“En segundo lugar, para estar afecto a la prohibición que se analiza se requiere que el servidor esté habilitado para ejercer una profesión liberal. Ello implica que cuente con los requisitos académicos y de cualquier otro tipo que exija el colegio profesional respectivo, y que se encuentre debidamente incorporado a aquél.

 

“Si los servidores subalternos de la auditoría interna de la Municipalidad de La Unión cumplen esos requisitos, estarían afectos a la prohibición prevista en el artículo 34 de la Ley General de Control Interno, por lo que deben abstenerse de ejercer privadamente su profesión. Como consecuencia de ello, la Municipalidad debe cancelar la compensación económica respectiva”. (Dictamen N. C-159-2004 de 25 de mayo de 2004).” (el subrayado no pertenece al original)

 

En vista de la tesis que sostiene el criterio legal aportado junto con la consulta que aquí nos ocupa, conviene ahondar en el tema de la profesión liberal, aspecto que resulta determinante para sustentar la posición que sobre el tema analizado ha venido sosteniendo esta Procuraduría General.

 

Así, sobre la naturaleza de la profesión liberal, señala la doctrina que la idea de liberalidad remite a dos atributos: la inestimabilidad y la libertad, de los cuales el  segundo reviste determinante importancia para efectos del presente estudio. Sobre el punto, se explica:

 

“2. La libertad profesional . 

 

El segundo atributo, la libertad, es más relevante en estas profesiones. Se predica tanto de la específica forma de organización del ejercicio profesional, régimen jurídico bajo el cual se presta el servicio, pero, sobre todo, de la naturaleza intelectual de la actividad desarrollada.

 

En un sentido amplio, la libertad se manifiesta en la profesión liberal adjetivando la misma con los calificativos de independiente y responsable, pero también se deja sentir en la autonomía de su específica organización.

 

2.1 La independencia

 

La independencia, afirmación del carácter individualista de estas profesiones, puede ser entendida en un doble sentido.

 

A. La independencia aplicada al ejercicio profesional o “externa”

 

 Esto significa que, a diferencia del trabajador asalariado, el profesional liberal no ejerce su actividad en el seno de una empresa sometido a los poderes de disciplina y organización del empresario o, como señala la jurisprudencia laboral, al definir modernamente la relación de dependencia laboral, “sometido al círculo rector, organizativo y disciplinario del empleador”. En el mismo orden de ideas, se separa del funcionario público, ligado a una organización de este carácter por una relación orgánica y de servicio.

 

Por el contrario, es el profesional el que organiza su propio trabajo y actúa en su propio nombre y por su cuenta, sin estar ligado por una relación de dependencia alguna, laboral o funcionarial.  El ejercicio de la profesión es estrictamente individual, vinculado exclusivamente a la “persona natural” y “patrimonio de la persona capacitada para ejercerla”.

 

 

b) La independencia aplicada a la actividad profesional o “interna”

 

Supone una libertad de juicio, de criterio, en orden a elegir los medios más adecuados para conseguir el resultado que el cliente se propone alcanzar. Libertad de criterio, no arbitrariedad, que confiere una amplia esfera de discrecionalidad en la personal aplicación de los saberes o conocimientos que constituyen la específica competencia del profesional.

 

2.2. Relación de confianza y responsabilidad

 

Consecuencia de la independencia así entendida, es la específica relación que se entabla entre el profesional y su cliente y la responsabilidad personal que deriva de la misma.

 

La relación profesional-cliente aparece teñida de un acentuado carácter personal, configurándose como una relación de confianza. El cliente confía en la especial competencia o pericia del profesional para llevar a buen término el encargo conferido.  De ahí que la relación jurídica entablada entre ambos merezca la consideración de “intuitus personae” (celebrada en atención a la persona del profesional), del que se derivan ciertos efectos: libre elección o determinación del profesional, insustituibilidad del profesional o infungibilidad de la prestación.   Prestación cuyo objeto, en la mayoría de los casos, entraña el desarrollo de una actividad o mero comportamiento, con independencia de que se alcance el resultado pretendido por el cliente o “interés final aleatorio al que se aspira”.

 

Así, el profesional liberal cuenta no sólo con una formación intelectual y científica de cierto nivel en un determinado campo de actividad o rama del conocimiento, que a su vez lo faculta para resolver los asuntos que le sean planteados, sino que además están presentes los otros elementos que bien se explican en la transcripción arriba consignada.

 

Lo anterior permite afirmar que pueden existir ramas del conocimiento en las que puede alcanzarse una formación académica superior de nivel universitario -y desde ese punto de vista la persona tiene la condición de profesional- pero ello no necesariamente implica que se trate de una profesión liberal, que es justamente lo que ocurre con la formación en el campo del secretariado.

 

 

En efecto, tal como lo explica la doctrina, el profesional liberal en el desempeño de su profesión actúa con independencia de criterio, es decir, existe como premisa básica una libertad de juicio, que confiere ese amplio margen de discrecionalidad en el manejo y aplicación de sus conocimientos, criterio en el cual confía el cliente para la resolución del asunto que le somete a su encargo, y en cuyo manejo no interviene, justamente por esa independencia con la que actúa el profesional liberal en su campo. Asimismo, atendiendo al perfil de ese profesional es que su cliente lo elige a él y no a otro para asesorarlo o para la realización de determinado trabajo.” (Ver también C-422-2005 de 7 de diciembre de 2005)

 

Asimismo, se impone hacer cita del dictamen C-212-2009 de 30 de julio de 2009. La importancia de este dictamen radica en haber subrayado que el elemento central de una profesión liberal, aparte de la libertad de criterio, es la especial relación de confianza entre el profesional y su cliente

 

“Un ejemplo típico de una profesión liberal es la del médico, que es contratado generalmente para que trate alguna enfermedad, sin que el paciente tenga −normalmente− una injerencia significativa en la decisión de los medios que ha de utilizar el profesional para lograr ese objetivo.  La prestación de un servicio por parte de un profesional liberal se origina en una relación de confianza, donde el prestatario del servicio (en virtud de su conocimiento sobre la materia) elige los medios que estima más eficaces y eficientes para el logro de los fines deseados.

 

       Puede ocurrir que los servicios prestados por un profesional liberal se brinden bajo una relación de subordinación laboral (como ocurre por ejemplo con los servicios que presta un médico contratado por la Caja Costarricense de Seguro Social, institución esta última que podría ejercer, sobre el profesional, los atributos propios de una relación de subordinación jerárquica), o sin ella (como ocurre cuando se acude directamente al consultorio privado del médico); sin embargo, en ninguno de esos dos casos, el profesional está sujeto a una subordinación técnica, pues sigue siendo “libre” (de ahí el carácter de profesional liberal) para escoger los medios que le permitan alcanzar los fines deseados.

      Así, el carácter liberal de una profesión no puede depender de situaciones subjetivas, como el tipo de funciones que se le encarguen −en un puesto específico− a uno de los graduados de una carrera determinada, o de su experiencia, o de su capacidad individual, etc., sino de la preparación profesional que recibe, sobre todo, del tipo de materias aprobadas y del objetivo al que se dirigen los conocimientos adquiridos.” (Ver también C-200-2008 de 12 de junio de 2008 y C-257-2008 de 23 de julio de 2008)

 

      Así las cosas, las profesionales liberales se caracterizan por la especial relación de confianza entre el profesional y su cliente. Relación de confianza que se manifiesta en la libertad de criterio e independencia del profesional.  Este es el responsable por la aplicación de su conocimiento. Valga decir que, de acuerdo con el dictamen C-212-2009, esta libertad técnica  incluso supervive en el caso de que el profesional realice su actividad bajo una relación de subordinación laboral.

 

         Ahora bien, la Sala Constitucional también ha examinado la noción de profesiones liberales principalmente para efectos de determinar si su ejercicio liberal constituye una actividad sujeta a la patente municipal.

 

         En este orden de ideas, la Sala Constitucional ha destacado que la singularidad de las profesionales liberales es la inexistencia de una relación de dependencia con sus clientes. Para la Sala Constitucional, el ejercicio liberal de una profesión implica que el profesional tiene autonomía e independencia plena en la forma en que aplicará sus conocimientos científico – técnicos bajo su exclusiva responsabilidad, amén de contar con libertad en el modo de prestar los servicios profesionales – horario, lugar, etc – dado que lo hace por cuenta propia y sus servicios son remunerados por medio de honorarios. Al respecto, puede citarse el 18141-2009 de 27 de noviembre de 2009:

 

 

“DIFERENCIA ENTRE EL EJERCICIO DE UNA PROFESIÓN LIBERAL Y UNA ACTIVIDAD LUCRATIVA. Tradicionalmente, dentro de las profesiones liberales se aglutinan aquellas que suponen el ejercicio de una actividad de orden intelectual o técnico, mediante la aplicación de ciertas reglas científicas y técnicas que deben ser manejadas con suma propiedad por su titular, previa habilitación para ejercerla a través de la obtención de un título idóneo y adecuado y, eventualmente, la incorporación al colegio profesional respectivo. La singularidad de las profesiones liberales surge de la inexistencia de una relación de dependencia con su clientela, de modo que el profesional liberal tiene autonomía e independencia plena en la forma de prestar los servicios profesionales -horario, lugar, etc.- dado que lo hace por cuenta propia, razón por la cual sus servicios son remunerados mediante honorarios. El profesional liberal aplica, para un caso concreto, sus conocimientos científicos o técnicos sin someterse a ninguna dirección y bajo su exclusiva responsabilidad, esto es, de acuerdo a su leal saber y entender. Es menester señalar que el ejercicio de una profesión liberal, está íntimamente ligado a la libertad profesional, la cual incluye la de elegir libremente la profesión que se pretende ejercer y, una vez obtenida ésta a través de una titulación adecuada y la correspondiente colegiatura, la de ejercerla libremente sin otros límites que los necesarios para garantizar la corrección, supervisión y fiscalización en su ejercicio y la protección del interés público y, en particular, de los consumidores de los servicios profesionales. El ejercicio de una profesión liberal tiene por objeto proveerle a quien la despliega una remuneración que le asegure una calidad de vida digna, tanto en lo personal como en lo familiar. Es el ejercicio de actividades de orden comercial, empresarial e industrial las que tienen por objeto la obtención de un lucro o de réditos adicionales a los que pueden asegurar una existencia y calidad de vida digna.” (Ver también votos N° 8728-2004 de las 15:22 horas del once de agosto de dos mil cuatro, N.°2921-2005 de las 4:10 horas del 15 de marzo de 2005 y N.° 11923-2007 de las 2:48 horas del 22 de agosto de 2007)

 

      Valga decir que la noción de profesión liberal que la jurisprudencia constitucional y administrativa ha utilizado, es conteste con la forma en que se ha entendido usualmente dicho concepto.

 

     Consecuentemente, aunque es claro que los docentes son profesionales, es también evidente que pertenecen a una especie distinta de los profesionales liberales, a saber son profesionales de erudición. Nuevamente, la función y tarea principal del docente es la transmisión del conocimiento, incluso en orden a la formación de los otros profesionales, incluyendo los liberales. Por el contrario, el profesional liberal tiene por tarea aplicar dicho conocimiento al servicio de los intereses de una persona.”

 

      En conclusión, es evidente que la prohibición del artículo 14 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública no  comprende la práctica de la profesión docente (primer, segundo y tercer ciclo.)

 

 

B.                CONCLUSION

 

Con fundamento en lo expuesto, la consulta no es admisible.

 

 

                                                                          Atentamente,

 

 

 

                                                                                Jorge Andrés Oviedo Alvarez                 

                                                                                Procurador Adjunto 

 

 

 

JOA/jmd