C-082-2015

15 de abril, 2015

                                                                               

 

                                                                        

Msc. Mercedes Moya Arata

Municipalidad de San Ramón

Alcalde

 

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República doy respuesta al oficio MSR-120-02-15 de 26 de febrero de 2015.

 

En el memorial  MSR-120-02-15 de 26 de febrero de 2015 se nos consulta en relación en relación con el régimen de las Sociedades Públicas de Economía Mixta reguladas por la Ley N.° 8828.

 

Específicamente, se consulta si la constitución de una  Sociedad Pública de Economía Mixta está sujeta al Principio de Legalidad o si por el contrario, es posible que, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, una municipalidad, en asocio con socios privados, pueda definir libremente el objeto y finalidad de una sociedad mixta en particular.  En particular interesa al consultante saber si es posible constituir  una Sociedad Pública de Economía Mixta a la que se le pueda delegar los servicios de policía municipal.

 

A efectos de cumplir con lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General, se aporta el criterio  de la asesoría legal municipal, oficio MGR-GJ-RA-0009-03-2014 de 28 de marzo de 2014. En este oficio se concluye que las Sociedades Públicas de Economía Mixta son entidades destinadas a actividades de naturaleza mercantil y entiende que, por el contrario, las actividades de policía municipal y de tránsito son una manifestación del Poder de Policía. Así el asesor jurídico considera que no es recomendable que se delegue en una Sociedad Pública de Economía Mixta las actividades propias de la policía municipal.

 

            Tómese nota la autoridad consultante de que esta misma consulta se nos había planteado por oficio MSR-AM-137-03-14 de 27 de marzo de 2014, la cual sin embargo fue archivada, mediante memorial APG-006-2015de 25 de febrero de 2015, por no aportar el respectivo criterio legal, cuya omisión fue prevenida por oficio APG-009-2014 de 2 de abril de 2014. No obstante, la consulta fue nuevamente planteada mediante  oficio MSR-120-02-15 de 26 de febrero de 2015 cumpliendo con todos los requisitos de admisibilidad, por lo que se procede a evacuarla.

 

Con el objeto de atender la consulta planteada, se ha estimado oportuno abordar los siguientes extremos: a. En relación las Sociedades Públicas de Economía Mixta, b. No es procedente crear una Sociedad Pública de Economía Mixta cuyo objeto sea delegarle las funciones propias de la  policía municipal.

 

 

A.          EN RELACION CON LAS SOCIEDADES PUBLICAS DE ECONOMIA MIXTA

 

La Ley de Sociedades Públicas de Economía Mixta, N.° 8828 de abril de 2010, habilita la constitución de este tipo de sociedades.

 

En este sentido, el artículo 13.q del Código Municipal establece que  el Concejo Municipal, del respectivo cantón, es el órgano del gobierno municipal con  competencia para autorizar, por iniciativa exclusiva del Alcalde Municipal, la constitución de estas Sociedades Públicas de Economía Mixta.

 

Artículo 13. — Son atribuciones del concejo: 

q) Constituir, por iniciativa del alcalde municipal, establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales y autorizar la constitución de sociedades públicas de economía mixta.

 

En este mismo orden de ideas, debe citarse el artículo 1 de la Ley N.° 8828 de abril de 2010, Ley Reguladora de la Sociedades Públicas de Economía Mixta:

 

ARTÍCULO 1.-  Finalidad

Esta Ley tiene como finalidad desarrollar el marco normativo establecido en el Código Municipal, Ley N.º 7794, mediante el cual se define, como atribución del concejo municipal, autorizar la constitución de Sociedades Públicas de Economía Mixta, que podrán abreviarse como SPEM.

 

Luego, de lo anterior se sigue que el acto que autoriza la creación de una Sociedad Pública de Economía Mixta es un acto administrativo complejo que requiere la concurrencia de dos voluntades, la iniciativa del Alcalde Municipal y la autorización del Concejo Municipal. Al respecto, conviene citar la Opinión Jurídica OJ-168-2006 de 29 de noviembre de 2006:

 

Ahora bien, siendo la sociedad anónima de capital público un instrumento para luego constituir sociedad de capital mixto, es indispensable que la iniciativa para la conformación de la sociedad anónima de capital público tenga origen en los Alcaldes, correspondiendo a los Concejos adoptar los acuerdos respectivos.

 

Ahora bien, es indudable que, de acuerdo con el artículo 3 de la Ley de Sociedades Públicas de Economía Mixta, el acuerdo del Concejo Municipal, que autoriza la constitución de una de esas sociedades, es el que define su objeto social:

 

Artículo 3 (…)

El acuerdo del concejo que autoriza la constitución de la SPEM deberá señalar, al menos, el objeto de la sociedad, la forma como se escogerán los socios, la manera como se conformará la junta directiva, la distribución de los poderes entre sus órganos, la propiedad de las acciones, la forma como se liquidará la SPEM, en caso de disolución, así como los aspectos que sean relevantes para la constitución de la sociedad. (…)

 

No obstante debe señalarse que la Ley ha definido la finalidad que pueden tener estas Sociedades Públicas de Economía Mixta. Al respecto, se transcriben los  artículos 2, 5 y 6 de la Ley de Sociedades Públicas de Economía Mixta:

 

ARTÍCULO 2.-  Objeto

 

Las SPEM tendrán como objeto la ejecución de las obras necesarias y prioritarias para el desarrollo de la comunidad y las de servicios públicos locales, con el fin de satisfacer, oportuna y adecuadamente, los intereses de los munícipes.

 

ARTÍCULO 5.-  Atribuciones

Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 2 de esta Ley, son atribuciones de las SPEM las siguientes:

 

a) Modernizar, racionalizar y ampliar los servicios públicos y las actividades productivas existentes.

 

 

b) Desarrollar nuevas actividades productivas, con el propósito de unificar integralmente los recursos humanos, naturales y de capital.

c) Promover el desarrollo humano integral.

Se excluyen de la aplicación de esta Ley los servicios públicos de acueductos y alcantarillado que seguirán prestándose como un servicio social sin fines de lucro, bajo el principio de servicio al costo.

 

 

ARTÍCULO 6.-  Actividades mercantiles autorizadas

 

Cada concejo determinará las actividades productivas a que se refieren los incisos a) y b) del artículo anterior, en razón de lo cual se tomará en consideración el aporte actual y potencial de dichas actividades, desde el punto de vista de la necesidad de:

 

a) Orientar y estimular la estructura productiva regional, proyectada a la comercialización nacional e internacional.

 

b) Fomentar y diversificar la comercialización nacional e internacional de bienes y servicios.

 

c) Integrar, de manera coordinada, los distintos sectores que componen el sistema económico regional, para aprovechar las oportunidades de desarrollo productivo, ambiental y humano.

 

d) Integrar el esfuerzo regional institucional del país a las políticas de las sociedades municipales de economía mixta.

 

e) Crear los mecanismos necesarios para la exportación de los productos que se dan en la región.

 

            Es decir que la finalidad de constituir una Sociedad Pública de Economía Mixta es facilitar la intervención subsidiaria de los gobiernos locales en la economía del cantón y el desarrollo de actividades de fomento económico orientadas a promover la comercialización y exportación de los bienes y servicios producidos a nivel local. Así como la prestación de determinados servicios públicos locales. En el tema conviene citar otra vez la Opinión Jurídica OJ-168-2006:

 

2.- La segunda condición que se encuentra implícita en el ordenamiento jurídico para constituir este tipo de entidad, es que el objeto de la sociedad debe estar referido a la obtención de los fines que debe cumplir el ayuntamiento. Dada la naturaleza de las municipalidades, entes territoriales de base corporativa, su competencia se circunscribe a la prestación de los servicios públicos locales con el fin de satisfacer, de forma oportuna y adecuada, los intereses de los munícipes. No en vano, el artículo 169 de la Constitución Política, le atribuye a la corporación municipal la administración de los servicios locales del cantón. Asimismo, el artículo 3 del Código Municipal reproduce la norma constitucional, mientras que el artículo 1, concibe al gobierno municipal como el instrumento del municipio para promover y administrar los intereses de los vecinos residentes del respectivo cantón. El Tribunal Constitucional, en los votos números 2237-96 y 2238-97, al respecto indicó lo siguiente:

 

‘…según lo establece la propia Constitución Política, corresponde a cada municipalidad en su jurisdicción velar por los intereses y servicios locales con exclusión de toda otra interferencia que sea incompatible con el concepto de ‘lo local’.

 

Desde esta perspectiva, el objeto de la sociedad mixta no podría rebasar los intereses o servicios locales, y las entidades que se constituyan, siguiendo este esquema organizativo, deberían buscar su satisfacción plena.

 

            Ahora bien, debe advertirse que las Sociedades Públicas de Economía Mixta también implican una forma de colaboración entre las municipalidades y las personas de Derecho Privado, pues su constitución conllevan la participación del sector privado en cooperación con el sector privado para alcanza un fin determinado. Se transcribe el artículo 22 de la Ley de Sociedades Públicas de Economía Mixta:

 

ARTÍCULO 22.- Constitución de las SPEM

 

Para crear una SPEM se requiere la participación de las municipalidades que así lo decidan y al menos un sujeto de Derecho privado que se escogerá siguiendo el procedimiento establecido en la Ley de contratación administrativa, sin perjuicio de la participación de otras entidades públicas.

 

            Asimismo, se transcribe nuevamente la Opinión Jurídica OJ-168-2006:

 

C.- SOBRE LA SOCIEDAD MIXTA.

 

En la sociedad mixta se unen el sector público y el privado, para alcanzar, conjuntamente, un objetivo económico. Lo característico de estas empresas es la participación de ambos sectores, tanto en la propiedad del capital social como en la gestión de la empresa.

 

En la actualidad, se ha acuñado un concepto más amplio de sociedad mixta, en el cual se incluyen no sólo las alianzas entre el sector público y privado, sino también entre sujetos de éste último, por lo que las sociedades de economía mixta, también conocidas como join-venture, son definidas como: ‘…el desarrollo de una actividad empresarial de forma conjunta y a priori de manera temporal entre socios que comparten el capital. Los motivos fundamentales por los que compañías deciden crear una sociedad mixta son: * La transferencia de tecnología o el desarrollo en común de un nuevo proceso o producto. * Soslayar los contingentes y otras restricciones a las importaciones. * Aunar esfuerzos y competencias para alcanzar unos logros que no se podrían obtener de forma separada. * Compartir costes y riesgos- * Adquirir recursos que no están disponibles en el mercado’ (9).

 

Algunos autores hacen una distinción entre empresas mixtas públicas y mixtas privadas. Señala la Licda. Valverde Kooper, al respecto:

 

‘En Italia se le considera privadas, en Alemania e Inglaterra se le reconoce status público y en Francia se resuelve caso por caso, que parece ser el criterio más adecuado, dada la diversidad de modalidades.  Un criterio importante es el régimen de privilegio que ostenta el Estado frente a los demás socios, independientemente de su participación social. Ahora bien, normalmente si tal participación es mayoritaria, el Estado asume ciertos privilegios (en cuanto a la integración de los órganos en cuanto al poder de decisión) que inclina la balanza hacia la publificación de la entidad. El mejor ejemplo lo constituye CODESA a la que la jurisprudencia nacional considera parte de la Administración Pública’ (10).

 

     Sobre este mismo aspecto, el Dr. Mauro Murillo expresa:

 

‘Una desnaturalización de la sociedad se produce ciertamente cuando la administración es propietaria de la totalidad del paquete accionario. La presencia de socios privados se considera indispensable con el objeto que no se desvirtúe el fin de la sociedad’ (11).

 

            Así las cosas, es notorio que un propósito importante del régimen de las Sociedades Públicas de Economía Mixta es facilitar la participación y colaboración público – privada en el desarrollo de actividades de fomento económico orientadas a promover la comercialización y exportación de los bienes y servicios producidos a nivel local, así como en la prestación de determinados servicios públicos o actividades que promuevan el bienestar general del cantón.

 

            Es decir que aunque las Municipalidades cuentan con un grado de discrecionalidad en cuanto a la decisión de autorizar la creación de una Sociedad Pública de Economía Mixta y cuanto a la definición de su respectivo objeto social, lo cierto es que la Ley de Sociedades Públicas de Economía Mixta limita esa discrecionalidad pues circunscribe su objeto a aquellas actividades que impliquen una participación subsidiaria del gobierno local en la economía cantonal, una actividad de fomento que pretenda fortalecer y estimular la actividad económica local o en la gestión de ciertos  servicios públicos.

 

 

B.           NO ES PROCEDENTE CREAR UNA SOCIEDAD PÚBLICA DE ECONOMÍA MIXTA CUYO OBJETO SEA DELEGARLE LAS FUNCIONES PROPIAS DE LA POLICIA MUNICIPAL.

 

Ahora bien, al consultante le interesa que se indique si  es procedente que se constituya una Sociedad Pública de Economía Mixta a la cual se le pueda delegar la función de la llamada policía municipal.

 

En este sentido conviene insistir en que el régimen de la Ley de Sociedades Públicas de Economía Mixta permite la colaboración pública – privada en la consecución de servicios de fomento económico o de bienestar general. Sobre este punto, conviene citar el dictamen C-45-2012 de 20 de febrero de 2012:

 

Para ese efecto se establece que estas sociedades anónimas tendrán como objeto social:

 

“ARTÍCULO 2.- Objeto

 

Las SPEM tendrán como objeto la ejecución de las obras necesarias y prioritarias para el desarrollo de la comunidad y las de servicios públicos locales, con el fin de satisfacer, oportuna y adecuadamente, los intereses de los munícipes”.

            Las SPEM pueden ser creadas para realizar obras para el desarrollo de la comunidad. Podría considerarse que el legislador se ha centrado en obras públicas necesarias para la prestación de lo servicios públicos. Empero, la redacción de la norma permite afirmar que se trata no solo de obras para el servicio público, sino la posibilidad de desarrollar otras obras que permitan el desarrollo de la comunidad aun cuando no estén dirigidas a la prestación de servicios públicos.  Por lo que pueden realizar obras para otro tipo de actividades distintas del servicio público.

 

Luego debe señalarse que se ha admitido que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 13.q del Código Municipal, una municipalidad pueda  constituir un establecimiento a través del cual se presten a los habitantes del respectivo cantón servicios comerciales relacionados con actividades complementarias vigilancia, verbigracia, construir y operar la plataforma tecnológica de vigilancia electrónica. Servicios que estarían sometidos a un régimen de mercado, precios y competencia.  Cabe citar nuevamente el dictamen C-45-2012:

 

Cabe afirmar que la Municipalidad de Heredia puede prestar a los habitantes del Cantón servicios de vigilancia electrónica, para lo cual tendrá que contar con la infraestructura necesaria; así como con recursos humanos distintos de aquellos con los cuales presta los servicios públicos locales. Si la municipalidad ejerce una actividad económica en un campo muy competitivo, al lado de otras empresas del sector privado, que le hacen concurrencia respecto de la oferta del mercado, se somete al régimen propio de esa prestación, debiendo operar en igualdad de armas con sus concurrentes, por lo que la preeminencia en el mercado tendrá que derivar no de prerrogativas de poder público sino de la calidad del servicio y los precios que ofrezca.

 

Por principio de paridad de razón, si con base en el artículo 13.q del Código Municipal se puede crear un establecimiento mercantil municipal que preste servicios relacionados con actividades complementarias de vigilancia, entonces, es claro que también se puede crear una Sociedad Pública de Economía Mixta con ese mismo objeto.

 

En este sentido, debe reiterarse que las Sociedades Públicas de Economía Mixta pueden tener por finalidad no solo la realización de obras para el servicio público, sino la posibilidad de desarrollar otras obras que permitan el desarrollo de la comunidad aun cuando no estén dirigidas a la prestación de servicios públicos.  Por lo que pueden realizar obras para otro tipo de actividades distintas del servicio público.

 

 Nótese que con fundamento en el artículo 3.q del Código Municipal se ha aceptado, incluso, que este tipo de servicios sean prestados, a través de establecimientos mercantiles o gestionados directamente por las municipalidades. Al respecto, debe citarse la Opinión Jurídica OJ-141-2004 de 3 de noviembre de 2004:

 

Por otra parte, si bien la Municipalidad organiza el servicio y emite el Reglamento con un interés de aumentar la seguridad ciudadana (competencia que excede lo local), no podría considerarse que al asumir el servicio la Municipalidad haya pretendido la titularidad de éste y, por ende, que se haya producido la "publicatio". No puede decirse que la actividad de monitoreo constituya una actividad pública, cuya titularidad pertenezca a la Municipalidad en razón del interés público local. Consecuentemente, al no producirse la "publicatio", los particulares no requieren una habilitación especial de la Municipalidad para explotar la prestación de ese servicio. Asimismo, tampoco corresponde a la Municipalidad determinar cómo las empresas privadas prestarán el servicio. Al no existir publicatio, no existe el elemento fundamental para considerar que existe servicio público.

 

 Ciertamente, la actividad de instalación y monitoreo de alarmas constituye un servicio pero este servicio no puede ser entendido como un servicio público. Se trata, por el contrario, de una actividad comercial asumida por la Municipalidad.

 

 Estima la Procuraduría que del conjunto de disposiciones del Código Municipal se desprende que el legislador facultó a la Municipalidad para decidir realizar actividades comerciales e industriales, aún cuando no se trate de un servicio público industrial y comercial. La circunstancia misma de que se le habilite para constituir empresas industriales y comerciales, participar en sociedades públicas de economía mixta es reveladora de un interés porque la Administración Local pueda participar en tales actividades, que tendrán como límite el territorio del Cantón, en tanto este es su jurisdicción (artículo 3 Código Municipal).

 

No obstante lo anterior, debe remarcarse que el objeto específico  de la presente consulta es que se determine si  es procedente que se constituya una Sociedad Pública de Economía Mixta a la cual se le pueda delegar la función de la llamada policía municipal. Claramente, entonces, se trata de un supuesto diferente a la mera prestación de un servicio relacionado con la vigilancia.

 

 En este sentido, importa advertir que la llamada policía municipal es una función esencial de seguridad y de  control del orden público que las autoridades municipales están llamadas a ejercer sobre los servicios y bienes comunales y acerca del cumplimiento de las responsabilidades y obligaciones de quienes ejercen el comercio, a través de licencias, en el respectivo cantón. En este tema importa citar la resolución de la Sala Constitucional N.° 10134-1999 de las 11:00 del 23 de marzo de 1999:

 

En resumen, los Magistrados que votan en mayoría esta sentencia, estiman que la policía municipal, en sí misma, no es inconstitucional, en tanto se destine a atender o cumplir los fines de vigilancia y control de los servicios y bienes comunales y el control acerca del cumplimiento de las responsabilidades y obligaciones de quienes ejercen el comercio en diversas formas, a través de licencias. Evidentemente, que lo anterior es sin perjuicio de que en el cumplimiento de sus deberes pueda prestar colaboración con los cuerpos policiales legalmente existentes en situaciones calificadas o extraordinarias, así como que también en situaciones de esa naturaleza, ella misma pueda pedir la colaboración de éstos. Finalmente, aunque sin pretensión de agotar el examen de probables situaciones, lo anterior se afirma sin perjuicio de que por virtud de su despliegue en el territorio de su respectivo municipio, esa policía pueda actuar en los casos que permite el artículo 37 constitucional. Entendido así el ámbito de competencia de la policía municipal, cuyo propósito no es el de una fuerza policial encargada de velar por el orden público, en forma abierta e indeterminada, la Sala estima que no hay inconstitucionalidad en su creación, no obstante que se trate de un acuerdo del respectivo Concejo. Consecuentemente, y vistas así las cosas, no se daría el roce acusado con l o que disponen los artículos  12, 139 inciso 3 y 140 incisos 1, 6 y 16 de la Constitución Política,  pues ha de reafirmarse que el régimen que ha contemplado nuestra Constitución Política para preservar el orden y la tranquilidad, la defensa y la seguridad del país, determina una responsabilidad concentrada en el Poder Ejecutivo, bajo el mando exclusivo del Presidente de la República, y en el caso de la policía municipal no estamos hablando de un cuerpo de naturaleza similar a la que allí se contempla

 

            Igualmente, merece  señalarse que, conforme lo ha remarcado también esa misma resolución, la función de policía municipal es un denominado servicio puro, es decir en los que las personas consumen una misma cantidad de bien público colectivo ofrecido por la Administración sin que sea factible condicionar el ejercicio de esa función al pago de una contraprestación por parte del administrado beneficiario de esa función. Se cita otra vez la resolución N.° 10134-1999:

 

“Así las cosas, el servicio de seguridad pública no puede diferenciar entre las personas, ni para favorecer solo a unos, ni para hacer recaer el costo de la tarifa en unos pocos en beneficio de los demás. Siendo la seguridad pública un servicio de los llamados puros, en los que las personas consumen una misma cantidad de bien público colectivo ofrecido por la Administración, resulta de lógica entender que su financiamiento sólo podrá hacerse por la vía del impuesto. No es posible hablar en la seguridad ciudadana de una contraprestación que brinda la Administración a persona determinada; tampoco es jurídicamente aceptable estimar que solo los propietarios de los inmuebles se benefician con ella; hacerlo implica aceptar una premisa que no es cierta:  que los habitantes del cantón son todos propietarios, a la vez que llevaría a considerar que las personas que no son munícipes, pero que trabajan o están en tránsito en una determinada localidad, no van a recibir el servicio de seguridad, o que los habitantes no propietarios, reciben la seguridad gratuitamente. Todas estas contradicciones le indican a la Sala que el diseño del financiamiento del servicio parte de un error conceptual, al estimarlo como tasa y no sería posible su validez, a menos que el servicio fuera financiado por un impuesto. Todo lo anterior hace que la Sala declare la inconstitucionalidad del financiamiento por la vía de la tasa, en los términos que luego se dirán.”

 

            En el caso específico de la denominada policía municipal de San Ramón, debe indicarse que es indudable su naturaleza jurídica es la que corresponde a una función esencial de vigilancia y control del orden público y de servicio puro. Baste transcribir el artículo 2 del Reglamento del Departamento de Policía Municipal de San Ramón de 8 de julio de 2008:

 

Artículo 2º- La Policía Municipal de San Ramón tiene las siguientes funciones:

 

1-  Velar por la seguridad de los ciudadanos y el mantenimiento del orden público, en coordinación con los otros cuerpos de seguridad pública del país.

 

2-  Colaborar con las organizaciones comunales en programas tendientes a mejorar la seguridad de los ciudadanos y prevenir el delito.

 

3-  Colaborar con las instituciones y organizaciones sociales que realicen sus actividades en los ámbitos de la seguridad humana, la salud pública, la beneficencia, la cultura, el deporte, la ecología, etc.

 

4-  Colaborar con la Comisión Nacional de Emergencias en los casos de catástrofe y en las calamidades públicas.

 

5-  Colaborar con las organizaciones de comerciantes y empresarios en la seguridad de negocios y empresas.

 

6-  Colaborar con las autoridades judiciales y con los organismos de investigación y prevención del delito.

 

7-  Colaborar en el mantenimiento de la seguridad y el orden de los actos públicos que realice la Municipalidad de San Ramón.

 

8-  Colaborar en la vigilancia y la conservación de los bienes que constituyen el Patrimonio Municipal de San Ramón.

 

9-  Las demás que le señale el Concejo Municipal por medio del señor Alcalde Municipal.

 

            Así las cosas, es claro que la función de policía municipal, a pesar del evidente beneficio que produce a la generalidad de los ciudadanos, no es una actividad que pueda ser subsumida dentro del concepto indeterminado del fomento y tampoco puede ser concebida como  una actividad cuya prestación esté sujeta al cobro de un precio individualizado.

 

            En este sentido, debe enfatizarse que la función de policía municipal implica una labor de mantenimiento del orden público, por lo que conlleva el ejercicio de potestades administrativas típicas que tienen un carácter de coerción.

 

            Lo anterior es importante, pues como se ha señalado en la jurisprudencia constitucional este tipo de potestades administrativas no pueden ser delegadas a sujetos privados. Al respecto, es oportuno citar la resolución de la Sala Constitucional N.° 10492-2004 de las 15:00 horas del 28 de setiembre de 2004:

 

Como se puede apreciar, el sistema proyectado implica la realización de diversas tareas por parte del concesionario del Centro Penitenciario de Pococí. No solamente su diseño, construcción y mantenimiento, sino incluso su operación, lo que incluye funciones relativas a la seguridad, los programas, el manejo de los privados de libertad y las labores de apoyo a las autoridades de la Dirección General de Adaptación Social, el Poder Judicial y otras revestidas de competencias para la actuación en el sistema penitenciario. Si bien son funciones propias del Estado el diseño, construcción y mantenimiento de los centros penitenciarios, a juicio de esta Sala, nada impide que la realización de tales tareas sea dada en concesión a un tercero, incluso a un sujeto de Derecho Privado. En atención al interés general, tales actividades pueden ser asignadas a una entidad o empresa con amplia experiencia en la edificación y mantenimiento de infraestructura penitenciaria, sin que ello implique en modo alguno la delegación de competencias reservadas exclusivamente a la Administración. Atención especial merece el tema de las atribuciones de administración de los centros penitenciarios que el Cartel contempla como destinadas a ser efectuadas por el concesionario. Lo anterior debido a que –como se dijo ampliamente en los “considerandos” VI y VII de esta misma sentencia, hay ciertas competencias relacionadas con el manejo de los centros penitenciarios que por ser manifestaciones del Imperium estatal, no pueden ser cedidas a particulares.

           

En el mismo sentido, cabe citar la resolución N.° 11657-2001 de las 14:43 horas del 14 de setiembre de 2001:

 

Al respecto, lo primero que debe esta Sala aclarar es que resultaría abiertamente inconstitucional que el contrato en cuestión hubiera efectivamente trasladado al gestor cualesquiera potestades de imperio, es decir, atribuciones que -en atención del interés general- le permiten actuar aun contra la voluntad del administrado. Aspectos tales como el control migratorio y aduanero, la seguridad aeroportuaria, la autorización para despegues y aterrizajes, entre otros, son claramente competencias públicas, que en ningún caso podrían pasar a manos del gestor, excepto como colaborador y asesor. Ello sería inválido por una doble razón: primero, porque el Estado no puede renunciar a sus competencias, las cuales constituyen para él al mismo tiempo poderes y deberes ineludibles de actuación; segundo, porque solamente la Ley puede constituir ese tipo de poderes especiales, según dispone el artículo 59 de la Ley General de la Administración Publica.

 

            Ergo, debe señalarse que la función de policía municipal no constituye una de las actividades o servicios  que pueden legítimamente justificar la creación de una Sociedad Pública de Economía Mixta y que se le puedan, entonces, delegar.

 

            Lo anterior, sin perjuicio, de señalar que tal y como se ha explicado sí sería posible que una Sociedad Pública de Economía Mixta realice labores complementarias asociadas a la vigilancia, verbigracia, la construcción y administración de una plataforma de vigilancia electrónica.

 

            Es decir que no es  procedente que se constituya una Sociedad Pública de Economía Mixta a la cual se le pueda delegar la función de la llamada policía municipal.

 

 

 

C.          CONCLUSION

 

Con fundamento en lo expuesto se concluye:

 

1. La finalidad de las Sociedades Públicas de Economía Mixta es las Sociedades Públicas de Economía Mixta es facilitar la participación y colaboración público – privada en el desarrollo de actividades de fomento económico orientadas a promover la comercialización y exportación de los bienes y servicios producidos a nivel local, así como en la prestación de determinados servicios públicos o actividades que promuevan el bienestar general del cantón.
2. Las Sociedades Públicas de Economía Mixta pueden tener por objeto a aquellas actividades que impliquen una participación subsidiaria del gobierno local en la economía cantonal, una actividad de fomento que pretenda fortalecer y estimular la actividad económica local o  la gestión de ciertos  servicios públicos.
3. No obstante lo anterior, no es procedente que se constituye una Sociedad Pública de Economía Mixta que tenga por objeto el ejercicio de la función de policía municipal. Tampoco puede delegarse esa función en una Sociedad Pública de Economía Mixta.
4. Lo anterior, sin perjuicio, de señalar que una Sociedad Pública de Economía Mixta sí puede realizar labores complementarias asociadas a la vigilancia.

 

 

Jorge Andrés Oviedo Alvarez                 

Procurador Adjunto  

         

 

 

JOA/jmd