OJ-106-2015

21 de setiembre, 2015

 

 

Licda. Hannia Durán

Comisión Especial para el fortalecimiento de la Economía Social Solidaria

Asamblea Legislativa

Jefe de Área

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, doy respuesta al oficio COM-ESP-08-2015 de 27 de agosto de 2015.

 

Mediante oficio COM-ESP-08-2015 de 27 de agosto de 2015 se nos ha puesto en conocimiento el acuerdo de la Comisión Especial para el fortalecimiento de la Economía Social Solidaria, de someter a consulta el proyecto de Ley N.° 19. 654 “Ley Marco de Economía Social Solidaria”.

 

Ahora bien, es conocido que en lo que compete a la función consultiva, la Procuraduría General de la República es el Órgano Superior Consultivo de la Administración Pública. Esto está establecido en su Ley Orgánica. Sin embargo, también es notorio que, en un afán de colaboración y por un prurito de deferencia hacia el Poder Legislativo, ha sido práctica histórica de este Órgano Superior Consultivo atender las consultas formuladas por las distintas comisiones legislativas, o por señores o señoras diputados, en relación con determinados proyectos de Ley. Lo anterior en razón de la existencia de un evidente interés público y sin perjuicio de que las opiniones jurídicas, que en estos casos se emitan, carezcan de un carácter vinculante. (Sobre el punto, basta consultarse la Opinión Jurídica OJ-31-2011 de 7 de junio de 2011).

 

Con el objetivo de evacuar la consulta, se ha considerado oportuno referirse a los tres siguientes extremos: a. Primera cuestión de técnica legislativa: unidad en la materia a legislar, b. En relación con ciertas disposiciones del proyecto de Ley.

 

 

A.                PRIMERA CUESTION DE TECNICA LEGISLATIVA: EN ORDEN A LA LEGISLACION VIGENTE ANTECEDENTE.

 

El proyecto que nos ocupa tiene por objeto primordial establecer un marco jurídico común para la diversidad de organizaciones que pertenecen al ámbito de la denominada Economía Social.

 

En este sentido, debe indicarse que, en efecto se ha reconocido que en la esfera de la sociedad civil existen una diversidad de instituciones no estatales que participan de la actividad económica, y que no son sociedades de capital ni, en general, empresas de propiedad privada. A este sector de la sociedad civil se le ha conocido como la Economía Social. Al respecto, conviene citar a LAINE:

 

La Economía Social se ha convertido en una institución de primer orden de la Sociedad Civil, contribuyendo a la organización de su fábrica asociativa y el desarrollo de la democracia participativa, además de desarrollar un actor potente económica y societalmente. Como actividad económica, la Economía Social tiene sus raíces unidas  al fenómeno asociativo y a las cooperativas, las cuales forman parte de su columna vertebral (Comité Europeo Económico y Social, 2007, p. 7). En general, la Economía Social se refiere a la parte de la economía que no es privada ni pública pero que consiste en organizaciones constituidas, con miembros voluntarios, que asumen actividades para bien mayor las comunidades locales y grupos marginalizados, que producen excedentes que pueden ser usados para la comunidad de miembros de la asociación. (Social Economy Lisburn, 2012) (LAINE, Jussi. DEBATING CIVIL SOCIETY: CONTESTED CONCEPTUALIZATIONS AND DEVELOPMENT TRAJECTORIES. En: International Journal of Not-for-Profit Law / vol. 16, no. 1, September 2014 / 59)

 

Debe insistirse. El sector de la Economía Social se ha desarrollado a partir del asociacionismo, el mutualismo y el cooperativismo. (FLEURY, MARIE, JOSEPH. The mutualist economy: what is their foreseeable future in the Single Market. En: Policy Brief. Notre Europe. N.° 37, agosto 2012)

 

En términos generales, los diversos tipos de organizaciones que se clasifican dentro del sector de la Economía Social comparten las siguientes características:

1.   Sus asociados no son accionistas de capital, por el contrario, estas organizaciones operan sobre la base de un capital inicial aportado por sus propios asociados y que forma una propiedad común o mutual, colectiva e indivisible, que pertenece a la organización como un todo.

2.   Su gobierno es democrático, y se rige por el principio: una persona, un voto.

3.   La afiliación es abierta a todos aquellos que cumplan las condiciones de su acta constitutiva y que se adhieran a los principios del movimiento social respectivo, sea cooperativo o solidarista, etc.

4.   Son empresas sin lucro. Esto no significa que no tengan actividades económicas ni que no produzcan excedentes.

5.   La solidaridad entre sus miembros, lo cual implica que todos los asociados comparten los mismos riesgos y los mismos beneficios.

6.   Es un sector no estatal y por tanto no controlado por el Estado, ni depende del mismo ni de sus subsidios. (Sobre estas características, ver: European Parliament, DG DG for Internal Policies, Policy Department A: Economic and Scientific Policies, Employment and Social Affairs, “The role of mutual societies in the 21st century”, Study IP IP /A/EMPL EMPL EMPL EMPL /ST ST /2010-004 PE PE 464.434, July 2011, page 21.)

 

Históricamente, en Costa Rica, al sector de la Economía Social se le ha conocido bajo la denominación de Tercer Sector. Al respecto, citamos a QUESADA:

 

Las organizaciones del “Tercer Sector” son instancias que realizan una actividad económica, con el objetivo de atender y dar respuesta a necesidades y demandas sociales, razón por la cual se relaciona estas organizaciones con el Enfoque de la “Economía Social”.(QUESADA, ANA. EL “TERCER SECTOR”, LA “ECONOMÍA SOCIAL” Y TRABAJO SOCIAL EN COSTA RICA. En: Rev. Ciencias Sociales 119: 107-119 / 2008 (I)

 

En el proyecto de Ley se pretende caracterizar a este sector de la Economía Social por cuatro principios elementales: gestión democrática, la ausencia de lucro, la solidaridad entre sus miembros y la autonomía respecto de los poderes públicos.

 

Ahora bien, conviene señalar que en Costa Rica se ha promulgado una amplia y variada legislación que regula a la diversidad de organizaciones que, en criterio del proyecto, deberían englobarse dentro de la categoría general de la Economía Social:

 

En efecto, como el propio proyecto lo señala en su artículo 4, cada uno de los tipos de organización social que se consideran como parte del sector de la Economía Social   tiene actualmente su propia regulación legal específica que se ajusta a su respectiva y específica naturaleza y finalidad:

 

A) Ley N.° 4179, Ley de Asociaciones Cooperativas y Creación del Instituto Nacional de Fomento Cooperativo, de 22 de agosto de 1968,

B)  Ley N.° 6970, Ley de Asociaciones Solidaristas, de 7 de noviembre de 1984.

C) Ley N.° 218, Ley de Asociaciones, de 8 de agosto de 1939,

D) Ley N.° 3859, Ley de Desarrollo de la Comunidad, de 7 de abril de 1967.

E)  Ley N.° 2726, Ley Constitutiva del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, de 14 de abril de 1961,

F)  Ley N.° 7407, Ley de Sociedades Anónimas Laborales, de 12 de mayo de 1994.

G) Ley N.° 5338, Ley de Fundaciones, de 28 de agosto de 1973.

 

Luego, es claro que una buena técnica legislativa requiere que se examine, con cuidado, la legislación vigente a efecto de determinar si, efectivamente, existe una necesidad de legislar para mejorar la regulación que actualmente rige a las organizaciones del tercer sector. (Ver: La Técnica Legislativa. Disponible en: http://www.ceddetredes.org/uploads_listing_migracion/247/4941.pdf)

 

Lo anterior es de importancia, pues si bien es cierto que el proyecto de Ley no reformaría, expresamente, las diversas leyes que regulan actualmente a los distintos tipos de organización social, es necesario apuntar que los artículos 7 y 8  del proyecto crearían, sin embargo,  órganos nuevos, sea el Consejo Nacional de Economía Social Solidaria y su Dirección, dentro de la estructura administrativa del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social y que tendrían por función el fomento y difusión de la Economía Social Solidaria.

 

Es decir que el proyecto de Ley, aun y cuando no modificaría las leyes que gobiernan el también denominado Tercer Sector,  sí tendría un impacto sobre el diseño de su institucionalidad.

Al respecto, conviene considerar que en la normativa del sector ya existen distintas instituciones que tienen por objeto el fomento, por ejemplo, del cooperativismo (artículo 157 de la Ley de Asociaciones Cooperativas) o de las asociaciones de Desarrollo Comunal (artículo 1 de la Ley sobre el Desarrollo de la Comunidad).

 

Así las cosas, es claro, nuevamente,  que la Técnica Legislativa requiere que se considere y analicen la normativa vigente del sector para determinar si, efectivamente, existe una necesidad de una nueva Legislación en la materia.

 

En este mismo sentido, conviene señalar que el artículo 5 del proyecto, prevé la creación de un Registro de Organizaciones de la Economía Social Solidaria.

 

Al respecto, es importante advertir que actualmente ya existen diversos órganos con la función de servir de registro a los diferentes tipos de organizaciones sociales, por ejemplo, el Registro Público de Asociaciones de Desarrollo de la Comunidad, el Registro de Asociaciones y el Registro de Organizaciones Sociales. Luego, este aspecto debe examinarse para efectos de evitar posibles duplicidades administrativas.

 

Finalmente, conviene hacer la acotación de que el artículo 64 de la Constitución prevé una obligación particular del Estado de fomentar la creación de cooperativas y de tutelar la formación de asociaciones solidaristas.

 

Artículo 64.- El Estado fomentará la creación de cooperativas como medio para facilitar mejores condiciones de vida de los trabajadores.  Asimismo, procurará el desarrollo del solidarismo como instrumento de crecimiento económico y social de los trabajadores, tanto en el sector privado como en el sector público.

Asimismo, reconocerá el derecho de patronos y trabajadores a organizarse libremente en asociaciones solidaristas, con el fin de obtener mejores condiciones de vida y desarrollo económico y social.

 

            Es decir que debe considerarse que la promulgación de una eventual Ley Marco para las organizaciones de la Economía Social no debe ir en demérito del fomento y tutela que la Constitución garantiza en relación con las cooperativas y asociaciones solidaristas.

 

B.                EN RELACIÓN CON CIERTAS DISPOSICIONES DEL PROYECTO DE LEY.

 

Luego, debe destacarse que el proyecto de Ley prevé, en su artículo 9, una autorización para que los Bancos del Estado y el Banco Popular de Desarrollo Comunal establezcan programas de financiamiento para el desarrollo de proyectos empresariales viables de las organizaciones del sector de Economía Social.

 

Tal y como se explica en su exposición de motivos, la autorización del 9 del proyecto pretende solventar un problema actual relacionado con el acceso de estas organizaciones al crédito necesario para financiar sus emprendimientos.

 

Al respecto, interesa destacar que actualmente el artículo 6 de la Ley de Sistema de Banca para el Desarrollo tiene por finalidad facilitar el servicio de crédito a las personas, incluyendo los diferentes tipos de organizaciones sociales, que no son sujetos de crédito de los bancos públicos por los parámetros que se utilizan para medir y calificar el riesgo del deudor en la gestión ordinaria de los bancos, así como por aplicación de los criterios utilizados por la Superintendencia General de Entidades Financieras. Se transcribe el artículo 6 de la Ley de Sistema de Banca para el Desarrollo:

 

ARTÍCULO 6.-        Sujetos  beneficiarios  del  Sistema  de  Banca  para  el Desarrollo

 

Podrán ser sujetos beneficiarios del Sistema de Banca para el Desarrollo en el área de financiamiento, avales o garantías, capital semilla, capital de riesgo u otros productos que se contemplen en esta ley, los siguientes:

 

a)  Emprendedores: persona o grupo de personas que tienen la motivación y capacidad de detectar oportunidades de negocio, organizar recursos para su aprovechamiento y ejecutar acciones de forma tal que obtiene un beneficio económico o social por ello. Se entiende como una fase previa a la creación de una Mipyme.

 

b)  Microempresas: unidades económicas que, medidas mediante los parámetros de la Ley N.° 8262 y su reglamento, se ubican dentro de esta categoría.

 

c) Pymes: entendidas como las unidades productivas definidas en la Ley N.° 8262 y su reglamento.

 

d)  Micro, pequeño y mediano productor agropecuario: unidad de producción que incluye los procesos de transformación, mercadeo y comercialización que agregan valor a los productos agrícolas, pecuarios, acuícolas, forestales, pesqueros y otros productos del mar, así como la producción y comercialización de insumos, bienes y servicios relacionados con estas actividades.

 

Estas unidades de producción emplean, además de mano de obra familiar, contratación de fuerza laboral ocasional o permanente que genera valor agregado y cuyos ingresos le permiten al productor realizar nuevas inversiones en procura del mejoramiento social y económico de su familia y del medio rural. La definición de estas las realizará el Ministerio de Agricultura y Ganadería vía reglamentaria.

 

e)   Modelos asociativos empresariales: mecanismo de cooperación por el cual se establecen relaciones o articulaciones entre cualquiera de los sujetos beneficiarios del presente artículo.

 

f)  Beneficiarios de microcrédito: persona o grupos de personas físicas o jurídicas que califiquen como pequeños productores agropecuarios, microempresarias o emprendedoras, de todos los sectores de las actividades económicas, que presenten proyectos productivos y cuyo requerimiento de financiamiento no exceda de cuarenta salarios base establecidos en la Ley N.° 7337, de 5 de mayo de 1993, y su respectiva actualización. Serán otorgados por el Fondo del Crédito para el Desarrollo definido en la presente ley y por medio de la banca privada que se acoja al inciso ii) del artículo 59 de la Ley N.° 1644, además del Fondo de Financiamiento para el Desarrollo.

 

En el caso de las medianas empresas y los medianos productores de todos los sectores productivos, solamente podrán ser beneficiarios de esta ley, por excepción, mediante resolución motivada del Consejo Rector, siempre y cuando se considere que son de alto impacto en el desarrollo nacional de acuerdo con criterios como empleo generado, contribución a la sostenibilidad ambiental, al desarrollo tecnológico y encadenamientos productivos, entre otros.

 

El Instituto Nacional de Aprendizaje (INA) desarrollará un módulo de capacitación especial de apoyo a la formalización de estas unidades productivas, en coordinación con los ministerios rectores.

 

        Sobre este punto se transcribe, en lo conducente, el dictamen C-234-2008 de 23 de abril de 2008:

 

En esa condición tiene necesariamente que conocer que el Sistema de Banca para el Desarrollo se destina a toda persona que no sea sujeto de los servicios de crédito de los bancos públicos por los parámetros que se utilizan para medir y calificar el riesgo del deudor en la gestión ordinaria de los bancos, así como por aplicación de los criterios utilizados por la Superintendencia General de Entidades Financieras, artículo 6 de la Ley. Esas personas tienen derecho a obtener operaciones de crédito, de factoraje financiero, de arrendamiento financiero y operativo y otras operaciones propias de los bancos.

 

Asimismo, conviene advertir que también se encuentran vigentes los artículos 7  y 8 de la Ley de Fortalecimiento de Pequeña y Mediana Empresa, la cual dispone la posibilidad de los Bancos del Estado y del Banco Popular de financiar los proyectos de las micro, pequeñas y medianas empresas. Debe denotarse que, de acuerdo con el artículo 8 de esa Ley, este financiamiento es aplicable a las empresas de la economía social que sean económicamente factibles y generadoras de puestos de trabajo:

       

Artículo 7º-Los bancos del Estado y el Banco Popular y de Desarrollo Comunal podrán promover y fomentar programas de crédito diferenciados dirigidos al sector de las micro, pequeñas y medianas empresas. La definición de los programas específicos deberá ser comunicada al MEIC para la debida coordinación.

Anualmente los bancos elaborarán y remitirán al MEIC un informe con los resultados de la gestión de crédito realizada en beneficio de las micro, pequeñas y medianas empresas.

            Artículo 8 . -        Se crea, en el Banco Popular y de  Desarrollo Comunal,  el  Fondo  Especial  para  el  Desarrollo  de   las Micros, Pequeñas y Medianas Empresas (Fodemipyme), que tendrá como fin contribuir al logro de los objetivos establecidos en esta ley, así como contribuir con los propósitos definidos en los artículos 2 y 34 de la Ley Orgánica del Banco Popular.

 

            El objetivo de este fondo será fomentar y fortalecer el desarrollo de la micro, pequeña y mediana empresas, de acuerdo con las directrices que emita el Consejo Rector del Sistema de Banca para el Desarrollo y de las empresas de la economía social económicamente factibles y generadoras de puestos de trabajo; podrá ejercer todas las funciones, las facultades y los deberes que le corresponden de acuerdo con esta ley, la naturaleza de su finalidad y sus objetivos, incluso las actividades de banca de inversión.

            Los recursos del Fodemipyme se destinarán a lo siguiente:

a) Conceder avales o garantías a las micro, pequeñas y medianas empresas cuando estas, por insuficiencia de garantía, no puedan ser sujetas de financiamiento, en condiciones y proporciones favorables al adecuado desarrollo de sus actividades, por parte de las entidades financieras reguladas por la Superintendencia General de Entidades Financieras (Sugef). La garantía brindada por el Fodemipyme podrá concretarse mediante el otorgamiento de garantía individual a cada proyecto o mediante el sistema de garantía de cartera, previo convenio firmado entre el Fodemipyme y la entidad financiera que da el financiamiento. El Fodemipyme también podrá brindar la garantía de participación y cumplimiento requerida en el Programa de Compras del Estado, creado en el artículo 20 de esta ley. Adicionalmente, podrá conceder avales o garantías a las emisiones de títulos valores de las micro, pequeñas y medianas empresas, que se emitan conforme a los criterios y las disposiciones de la Superintendencia General de Valores (Sugeval). 

 

b)  Conceder créditos  a las micro, pequeñas y medianas empresas con el propósito de financiar proyectos o programas que, a solicitud de estas, requieran para capital de trabajo, capacitación o asistencia técnica, desarrollo tecnológico, transferencia tecnológica, conocimiento, investigación, desarrollo de potencial humano, formación técnica profesional y procesos de innovación y cambio tecnológico. Dichos créditos se concederán en condiciones adecuadas a los requerimientos de cada proyecto para consolidarse. La viabilidad de estos proyectos deberá documentarse en un estudio técnico que satisfaga al Fodemipyme.

c)            Transferir recursos a entidades  públicas, organizaciones   cooperativas,   organizaciones   privadas   y organizaciones no gubernamentales, como aporte no reembolsable o mediante la contratación de servicios, para apoyar el desarrollo de programas tendientes a fortalecer y desarrollar las micro, pequeñas y medianas empresas, microcréditos y las empresas de economía social, en áreas tales como capacitación, asistencia técnica, innovación, investigación y transferencia tecnológica; asimismo, promover y facilitar la formación de micro, pequeñas y medianas empresas y empresas de economía social, así como realizar investigaciones en diferentes actividades productivas y sociales tendientes a diseñar un sector empresarial eficiente y competitivo. La Unidad Técnica del Fodemipyme, creada en el artículo 12 de esta ley, a partir de lineamientos generales que anualmente establecerá el MEIC, implantará una metodología para la presentación y valoración de los diferentes programas o proyectos por apoyar y dará una recomendación técnica a la Junta Directiva Nacional del Banco Popular, que será la responsable de aprobar la asignación de los recursos. Para la asignación de los recursos se requerirá el voto de por lo menos cinco miembros de la Junta Directiva Nacional. 

 

Para la transferencia de recursos a entidades públicas se requerirá el voto de al menos cinco miembros de la Junta Directiva Nacional; al menos tres de ellos deberán ser representantes de los trabajadores.

 

Los recursos del Fodemipyme podrán destinarse, también, a los fines señalados en los incisos anteriores, a los micro, pequeños y medianos productores agropecuarios, según definición del Ministerio de Agricultura y Ganadería, siempre que cumplan los  requisitos  señalados  en  la  Ley N.° 8634 y en su reglamento.

Se autoriza a Fodemipyme para que establezca mecanismos, convenios y realice donaciones al Finade, en el marco del fortalecimiento de los objetivos de la Ley N.° 8634, y sus reformas; en ningún caso el Consejo Rector del Sistema de Banca para el Desarrollo podrá emitir políticas o directrices para que se trasladen fondos del Fodemipyme al Finade.

 

        En otro orden de cosas, el artículo 9.c del proyecto de Ley pretende autorizar a las municipalidades para establecer sociedades mixtas con cooperativas o asociaciones civiles para fines de interés público local.

 

        En relación con este punto, importa puntualizar que ya la Ley Reguladora de las Sociedades Públicas de Economía Mixta Municipales autoriza a las corporaciones locales a constituir esas sociedades mixtas siguiendo el procedimiento previsto en el artículo 23 de esa Ley. Debe insistirse que estas sociedades municipales mixtas pueden crearse para desarrollar nuevas actividades productivas en el cantón. Se transcriben los numerales 1, 2 y 5 de la Ley Reguladora de Sociedades Públicas de Economía Mixta Municipal:

 

ARTÍCULO 1.-  Finalidad

Esta Ley tiene como finalidad desarrollar el marco normativo establecido en el Código Municipal, Ley N.º 7794, mediante el cual se define, como atribución del concejo municipal, autorizar la constitución de Sociedades Públicas de Economía Mixta, que podrán abreviarse como SPEM.

ARTÍCULO 2.-  Objeto

Las SPEM tendrán como objeto la ejecución de las obras necesarias y prioritarias para el desarrollo de la comunidad y las de servicios públicos locales, con el fin de satisfacer, oportuna y adecuadamente, los intereses de los munícipes.

ARTÍCULO 5.-  Atribuciones

Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 2 de esta Ley, son atribuciones de las SPEM las siguientes:

a) Modernizar, racionalizar y ampliar los servicios públicos y las actividades productivas existentes.

b) Desarrollar nuevas actividades productivas, con el propósito de unificar integralmente los recursos humanos, naturales y de capital.

c) Promover el desarrollo humano integral.

Se excluyen de la aplicación de esta Ley los servicios públicos de acueductos y alcantarillado que seguirán prestándose como un servicio social sin fines de lucro, bajo el principio de servicio al costo.

 

Finalmente, debe indicarse que el artículo 10 del proyecto de Ley pretende autorizar al Instituto Nacional de Aprendizaje a dar cursos de formación emprendedora para las denominadas organizaciones de la Economía Social.

 

        En este sentido es oportuno nuevamente destacar el artículo 6, párrafo último, de la Ley del Sistema de Banca para el Desarrollo, el cual ha previsto que el Instituto Nacional de Aprendizaje brinde capacitación especial de apoyo para el desarrollo de empresas productivas, lo cual abarca aquellas que se constituyan como cooperativas, asociacionistas solidaristas, asociaciones civiles, etc.

 

 

C.                CONCLUSION

                                                                               

Con fundamento en lo expuesto se tiene por evacuada la consulta del proyecto de Ley N.° 19.654.

 

 

Atentamente,

 

 

Jorge Oviedo Álvarez

Procurador Adjunto                                            

 

 

JOA/jmd