C-198-89

17 de noviembre, 1989

Licenciada

Lena White Curling

Presidenta de la Comisión

Interventora

S. O.

Estimada señora:

En su condición de Presidente de la Comisión interventora del Asilo Carlos María Ulloa, creada mediante Decreto Ejecutivo Nº 18991-J-S, publicado en la Gaceta Nº 95 del 18 de mayo del año en curso, nos formula la siguiente consulta: "si es legal o no la existencia y funcionamiento del Asilo Carlos María Ulloa como sociedad civil en la actualidad. Es dicho tipo de organización apropiado para una institución de esta naturaleza o deberá ajustarse a lo dispuesto en la Ley de Asociaciones o por cualquier otra normativa vigente?".

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, Lic. Adrián Vargas Benavides, doy respuesta a su estimable gestión haciendo un breve análisis de la legislación existente al momento de creación del Asilo, o mejor dicho, de la sociedad que lo fundó, así como de la legislación actual referente las Asociaciones y agrupaciones de Bienestar Social.

I- En 1874, según documentos que nos adjunta, fue creado el HOSPICIO DE INCURABLES, dedicado a la atención de ancianos discapacitados con enfermedades crónicas, carentes de recursos económicos y familiares apropiados. Dicho establecimiento fue respaldado jurídicamente con la constitución de una SOCIEDAD CIVIL denominada "Sociedad del Hospicio", la que posteriormente fue inscrita en el Registro de Personas, en 1893, al tomo 5, folio 229, asiento 6763.

Debe tenerse presente que al momento de integrar la sociedad civil que fundó el Hospicio, las personas interesadas en unirse para llevar a cabo tan loable fin contaban como legislación con el Código General de Estado de 1841, conocido como Código de Carrillo, y la Constitución Política de 1871.

Dice el Artículo 33 de esa Constitución:

"Todos los habitantes de la República tienen derecho de reunirse pacíficamente y sin armas, ya sea con el objeto de ocuparse de negocios privados, o ya con el de discutir asuntos políticos y examinar la conducta pública de los funcionarios.

Si bien se hablaba del derecho de reunión, entre otros, para "ocuparse de negocios privados" podemos entender -por no existir otra disposición constitucional- que dicho precepto incluía el derecho de asociación, el cual más adelante estaría regulado en la Ley de Asociaciones de 1939.

A su vez, en el Código de Carrillo, en el Título X, Capítulo 1 al 4, se dictaron las reglas del llamado contrato de Sociedad y las sociedades civiles o particulares, excluyendo en forma expresa las sociedades mercantiles o de comercio (Artículo 1237).

Definía las sociedades como aquellas "con objeto lícito, con tendencia al interés común de las partes", en las que cada socio debía contribuir con su dinero u otros bienes o con su industria.

Las clasificaba como sociedades universales y sociedades particulares.

En 1886, cuando se promulgó el Código Civil, quedaron sin efecto las regulaciones antes mencionadas del Código de Carrillo.

En el Título VII, Capítulo a al 5, se dispuso acerca de las Compañías o Sociedades efectuando las modificaciones necesarias acorde con la época y conservando la exclusión de las sociedades mercantiles (Artículo 1206). También adicionó un artículo en el cual se estipuló la posibilidad de sujetar a la sociedad –aunque civil- a las reglas de la sociedad comercial (Art. 1207). Dicen así:

Artículo 1206.-"Las disposiciones de este título no son aplicables a las sociedades mercantiles, sino en cuanto no se opongan a las leyes y usos del comercio".

Artículo 1207.-"Podrá estipularse que la sociedad que se contrae, aunque civil por su naturaleza, se sujete a las reglas de la sociedad comercial".

Igualmente, en el Capítulo IV, del Registro de Personas, Artículo 466 inciso 5º, es estableció la obligación de inscribir las personas jurídicas o morales constituidas. Acota:

"En el Registro de Personas se inscribirán: 1º...2º...3º...5º Los documentos públicos o auténticos en que se constituya una persona moral o se le de representación.

Mediante reformas posteriores de la Ley de Asociaciones emitida en 1939, se determinó que debía inscribirse el instrumento público, en el cual se constituye una "asociación o una sociedad civil", para finalmente reducir la obligación a los instrumento que contienen la formación de una sociedad civil o su representación así como el que otorga poder como representante de una corporación pública.

Volviendo al caso concreto de su consulta podemos decir que la SOCIEDAD DE HOSPICIO creada en 1974 se constituyó al amparo de las disposiciones legales comentadas, cumpliendo con la exigencia de la inscripción en el Registro de Personas a que alude el artículo 466 inciso 5º del Código Civil. Se inscribió como SOCIEDAD CIVIL y bajo tal estructura jurídica ha operado a través de los años hasta la actualidad, pues su personería jurídica está vigente hasta 1991 y ha cumplido con los recientes trámites de la Cédula Jurídica. Ha sido, por lo tanto, voluntad de los socios y de los herederos de los socios fundadores, actuar como una sociedad civil y regirse por las disposiciones del Código Civil de 1886. Prueba de lo anterior es que, a pesar de encontrar reformas a sus estatutos que datan de 1894, 1909, 1913, 1934 y 1944, las mismas se han circunscrito a cambios del nombre del Hospicio - actualmente como ASILO CARLOS MARIA ULLOA- y otras regulaciones en torno al quórum, integración de la Directiva y posibilidad de reformas al pacto constitutivo, pero nunca se han cuestionado la figura jurídica que le dio sustento.

II- La Ley Nº 218 de 8 de agosto de 1939, llamada Ley de Asociaciones, vino a regular el derecho de asociación para fines lícitos que no tuvieran como único objeto el lucro o la ganancia.

Así, en el artículo primero de esa ley enuncia algunas de las posibilidades de asociación según el fin que estas persigan. Dice textualmente:

"El derecho de asociación puede ejercitarse libremente conforme a lo que preceptúa esta ley. En consecuencia quedan sometidas al presente texto las asociaciones para fines científicos, artísticos, deportivos, benéficos, de recreo y cualesquiera otros lícitos que no tengan por único y exclusivo objeto el lucro o la ganancia.

Se regirán también por esta ley los gramos y las asociaciones de socorros mutuos, de previsión y de patronato". (El subrayado es nuestro).

Ya en el artículo segundo comienza a enumerar las excepciones a la aplicación de la ley, de la siguiente manera:

"Las asociaciones que no siendo de las enumeradas en el artículo anterior se propongan un objeto meramente comercial o civil, se regirán por las leyes comerciales o civiles, según el caso". (El subrayado es nuestro).

Como puede notarse, el artículo primero-siguiendo la teoría clásica enuncia las asociaciones que no tengan por único y exclusivo objeto el lucro o la ganancia, que desarrollan su actividad en una esfera de intereses puramente privados por oposición a los intereses públicos.

En dicha ley se plasma el derecho de asociación que en Costa Rica está elevado a rango constitucional. Dice el artículo 25 de nuestra Carta Magna:

"Los habitantes de la república tienen derecho de asociarse para fines lícitos. Nadie podrá ser obligado a formar parte de asociación alguna".

III- A partir de 1971 se promulgó la Ley Nº 4760 del 4 de mayo de ese año, creando el Instituto Mixto de Ayuda Social y, el artículo 26 adscribe para efectos legales, y cono dependencia administrativa del IMAS, a la Dirección Nacional de Bienestar Social del Ministerio de Trabajo. Como parte de esa Dirección tenemos a la Oficina de Administración de Instituciones y Servicios de Bienestar Social cuya finalidad en la orientación técnica, la coordinación, la supervisión y la fiscalización económica de las instituciones y servicios de bienestar social, cuando sean sostenidos o subvencionados por el Estado, las Municipalidades, o sean beneficiarios de renta de la Lotería Nacional, aprobando sus programas y reglamentos. Define este tipo de instituciones como aquellos públicas o probadas destinadas al cuidado, protección rehabilitación de niños, adolescentes y ancianos, ejerciendo respecto de las particulares, financiadas con fondos exclusivamente privados, una fiscalización que garantice el buen funcionamiento y la aplicación correcta de las normas dictadas en este campo.

Más adelante no referiremos a la adaptación de esta normativa respecto al Asilo Carlos María Ulloa - exceptuado aquella relativa a aspectos médicos de instituciones de salud- pues antes debemos abocarnos al estudio de las figuras jurídicas de SOCIEDAD (Civil y Comercial) y de ASOCIACION, que se desarrollarían en el aparte siguiente.

IV- Para ubicarnos en las figuras jurídicas involucradas debemos conocerlas, definirlas; y una forma de hacerlo es recurriendo a la legislación, la doctrina y la jurisprudencia administrativa y de nuestros tribunales, si la hubiera:

Respecto a la SOCIEDAD estipula el Código Civil: Artículo 1196: "Es de esencia de toda sociedad que cada socio ponga en ella alguna parte de capital, ya consiste en dinero, créditos o efectos, ya en una industria, servicio o trabajo apreciables en dinero".

Artículo 1208: "La administración de la sociedad puede confiarse a uno o más de los socios, sea por el contrato de sociedad, sea por un acto posterior unánime acordado ...".

Artículo 1217: "El socio administrador es obligado a dar cuenta de su gestión en los períodos designadosal efecto ...".

Artículo 1245: "La sociedad podrá expirar en cualquier tiempo por el consentimiento unánime de los socios"

La Enciclopedia Jurídica OMEGA (en el Tomo XXV páginas 684 y 685) hace una referencia histórica y acota:

"En el derecho Romano podemos decir que no se define claramente la sociedad; en este sentido Justinianeo en sus Instituciones no define la Sosiegas pero de las normas que sobre esta convención da vino al derecho Civil con posterioridad definido la Sociedad o Compañía. en un sentido amplio se puede decir que sociedad es el contrato por el cual varias personas se obligan recíprocamente a la consecución de un fin común mediante su cooperación.

De la definición de sociedad se pueden citar sus condiciones esenciales, las cuales son un fin que debe alcanzarse o perseguirse, un interés común, un aporte recíproco y un contrato. En cuanto a su finalidad tenemos que en el Derecho Romano no siempre estaba inmerso un espíritu de lucro, de especulación, de tal suerte que son múltiples las finalidades que se pueden perseguir mediante La sociedad civil".

Por otra parte, el conocido jurista Guillermo Cabanellas, en su diccionario de Derecho Usual (Tomo IV de la Octava Edición en las páginas 105 y siguientes, en amplia exposición sobre la sociedad civil y comercial y sus diferencias con las asociaciones, de la cual hago una síntesis, manifiesta: SOCIEDAD CIVIL: La resultante del contrato de sociedad que rige el Derecho Civil, en contraposición a la Sociedad mercantil. "Existe sociedad Civil para el legislador argentino" cuando dos o más personas se hubiesen mutuamente obligado, cada uno con una prestación, con el fin de obtener alguna utilidad apreciable en dinero que dividirán entre sí, del empleo que hicieren de lo que cada uno hubiera aportado".

"SOCIEDAD DE FINES ECONOMICOS: La dedicada a la especulación a la obtención de lucro por inversión de un capital. todas las mercantiles e incluso las civiles pertenecen a esta categoría". (El subrayado es nuestro).

"La distinción entre sociedad Mercantil y Civil es planteada por la doctrina dual en esta materia y reproduce la complejidad de la distinción entre el acto mercantil y el acto civil".

En la página 106, por último, señala:

"Entre la sociedad civil y la sociedad mercantil cuya diferenciación se esboza en la última de las voces existe curiosa interdependencia. El Código Civil admite que las sociedades civiles revistan todas las formas reconocida por el Código de Comercio, en cuyo caso de le aplicarán sus disposiciones, en cuanto no se oponga a las del primer texto;...". (El subrayado es nuestro).

Y para culminar la idea en torno a la sociedad civil, los autores Luis Diez-Picazo y Antonio Gullon, en su obre Sistema de Derecho Civil (Volumen I, segunda edición, en páginas 405 y 406) estipulan:

"La asociación es un género del cual sociedad es la especie. En esta nos encontramos también con una pluralidad de personas que se unen para alcanzar un fin común, pero ese fin es la consecución del lucro partible entre los socios, nota que falta en la asociación en sentido estricto. Precisamente por ello se excluye de la normativa legal sobre la asociación a las sociedades civiles y mercantiles.

Estas constituyen una persona jurídica desde el momento en que celebra el contrato de sociedad con los requisitos que marcan los Códigos Civiles o de Comercio, en su caso. Las sociedades civiles quedan sometidas a las normas del Código Civil y las mercantiles, a las del Código de Comercio..." (El subrayado es nuestro).

Ahora bien, recurriendo a la otra jurídica, la ASOCIACION; estos últimos autores concluyen que consiste en el conjunto de personas unidas para alcanzar un fin común, reuniendo las siguientes características:

a- Pluralidad de miembros.

b- Fin Común, lícito y determinable.

c- Organización y,

d- Personalidad jurídica mediante reconocimiento estatal.

Al respecto, Guillermo Cabanellas (en el Tomo I, página 231, de la obra citada) concede varias acepciones, de las cuales anoto las más importantes:

"Entidad que, con estructura administrativa, persigue un fin común".

"Los principales significados del vocablo Asociación, dentro del Derecho, son los correspondientes al Derecho de Asociación, que corresponde al Derecho Político, en lo referente en general a las asociaciones profesionales, culturales, religiosas y otras no lucrativas; y como sociedad, la organización que persiguen la ganancia, para distribuirla entre los socios y que pertenece en su regulación a los Derechos Civil y Mercantil".

Asimismo, en una referencia histórica nos recuerda que según Planiol, la sociedad ha sido en todo tiempo prevista y permitida por el Derecho Francés, colocada entre los contratos reconocidos, y regulados por las legislaciones civiles y mercantiles; en tanto que la Asociación desde 1901 estuvo fuera del derecho positivo y escrito pues sólo la había previsto la ley penal; en la actualidad permitida por todos los países se diferencia de las sociedades porque estas últimas persiguen un fin lucrativo - tanto si es civil como mercantil-mientras que la Asociación no tiene un fin de persecución y repartición de ganancias. En su clasificación, Cabanellas las incluye en la categoría de Sociedades de Fines No Económicos.

La Jurisprudencia Administrativa plasmada en numerosos dictámenes de la Procuraduría General de la República, en resumen, menciona lo siguiente:

"Asociación es la acción y efecto de asociarse, o sea de unirse dos o más personas con una finalida determinada, que puede ofrecer muy diversos actos o intenciones: Políticas, religiosas, benéficas, culturales, profesionales, mercantiles, etc.

Es claro que cuando la unión o Asociación busca un fin lucrativo, entra ya en el terreno de las asociaciones, o más propiamente de las sociedades mercantiles... pero cuando la asociación no persigue un fin lucrativo su contenido entra en el terreno de una asociación civil".

"La locución Asociación, en sentido general, queda pues reducida al aspecto político de la cuestión, es decir, a la asociación como derecho individual protegido, en mayor o menor medida pro la leyes de cada país".

La teoría clásica consagra la distinción entre sociedades y asociaciones estableciendo que las sociedades son personas jurídicas que persiguen un propósito de lucro y por lo tanto, egoístas; mientras que las asociaciones carecen de esa finalidad y se caracterizan por el altruismo. Pero tal teoría, en virtud de la ambigüedad y utiliza de tal diferenciación ha sido desestimada por la doctrina jurídica contemporánea..."

"En el Derecho Moderno se busca y explica su diferenciación apreciando los elementos esenciales que, generalmente, se computan para distinguirlas, las que en último análisis pueden reducirse o concretarse en la Afectivo Societatis del Derecho Romano, en decir cuando el ente colectivo de que se trata se caracteriza por la variabilidad de sus miembros individuales que lo constituyen, por la desvinculación de unos y la incorporación de otros estaremos en presenta de una asociación; y si por el contrario, el ente colectivo se hallare formado por personas unidas en función de la confianza recíproca y la mutua estimación de las cualidades de sus miembros, tendríamos una sociedad. "(Pronunciamiento Nº 77-157 de 2 de mayo de 1977, suscrito por el Lic. Francisco Villa Jiménez, dirigido al Departamento Legal del Ministerio de Gobernación).

IV- Es claro, de acuerdo con lo analizado hasta el momento, que la figura jurídica de SOCIEDAD CIVIL no resulta la más apropiada para la Sociedad Asilo Carlos María Ulloa, por cuanto nunca se tuvo en mente al constituirla la distribución de ganancia alguna. Nótese que en los artículos 9, 10 y 12 de sus estatutos prohibe en forma terminante que el retirarse un socio pueda exigir a la entidad el pago del monto de su acción o los intereses; igualmente ocurre en caso de disolución de la sociedad al no poder solicitarse el pago de intereses o excedentes, destinándose más bien sus haberes a la beneficencia pública.

La figura utilizada en 1874 obedeció a la inexistencia de otra más certera, más identificada con el fin que perseguían los fundadores de la "Sociedad del Hospicio". Dicha laguna jurídica, en mi concepto, vino a enmendarla el legislador con la promulgación de la Ley de Asociaciones Nº 218 de 8 de agosto de 1939, la cual de modo imperativo resulta aplicable alas entidades de esa naturaleza, al decir en su artículo primero:

"...Quedan sometidas al presente texto las asociaciones para fines..." (El subrayado es nuestro).

No debe perderse de vista, sin embargo, que el texto legislativo somete a las asociaciones (en sentido escrito, no general) y no a las sociedades civiles, razón por la cual disiente este Despacho de su criterio cuando manifiesta que en virtud de lo dispuesto por el artículo transcurrido como por el Transitorio I, adicionado por Ley Nº 6020 de 3 de enero de 1977, el Asilo Carlos María Ulloa ha venido operando como una asociación de hecho, sin el amparo legal de la inscripción en el Registro de Asociaciones, por no haberlo realizado en el plazo de dos años allí estipulado. Obsérvese, a mayor abundamiento, que tampoco la Ley Nº 218 de 8 de agosto de 1939 vino a establecer disposición alguna que obligase a las sociedadesciviles a modificarse como asociaciones.

El Asilo Carlos María Ulloa ha sido y es una SOCIEDAD CIVIL, pues por voluntad de sus socios fundadores, y por las limitaciones de la legislación aplicable en aquella época, así quedó dispuesto, llenándose incluso al requisito de la inscripción en el Registro de Personas (Artículo 466 inciso 5º del Código Civil).

Al promulgarse la Ley de Asociaciones, los integrantes de la sociedad del Hospicio bien pudieron cambiar la figura jurídica de Sociedad Civil por la Asociación, atendiendo especialmente a la finalidad benéfica de la agrupación y a las ventajas que, indiscutiblemente le concedía la nueva legislación- como la eventual declaratoria de Asociación de Utilidad Pública-pero no lo hicieron. Respetando al pacto social, la voluntad expresa de los socios y la normativa aplicable, no podemos forzar la interpretación de esta última para adecuarla a casos en los que es evidente su inaplicabilidad. (Artículo 10 del Código Civil, reformado por Ley Nº 7020 de 6 de enero de 1986).

El mismo Código Civil, en el artículo 1204 en relación con el 476, establece la prohibición de modificar las convenciones sociales salvo con el consentimiento unánime de los socios, requisito también necesario para la disolución de la sociedad civil (artículo 1245 Código Civil).

No se puede por lo tanto, por la vía de la Interpretación de una norma por demás clara, modificar la estructura jurídica de una agrupación, constituida e inscrita en el Registro correspondiente, al amparo de las disposiciones atendibles a la época de su gestación.

Para esos caso, la legislación provee dos opciones:

1- La disolución y liquidación de la sociedad civil y de la mercantil, recurriendo a las normas del Código Civil y del Código de Comercio, según el caso, cumplimiento los requisitos estipulados en ambos cuerpos normativos. (Artículo 201 al 219 del Código de Comercio y 237 al 250 del Código Civil).

2- La transformación de aun sociedad civil o comercial en una sociedad de otra especie, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 225 del Código de Comercio en relación con el 1207 del Código Civil.

Acerca del fenómeno de la transformación de sociedades, en la Tesis de Grado de Armando Jarquín Sequeira denominada "Fusión de Sociedades", publicada en 1963, se hace una breve referencia a la legislación costarricense. Dice así:

"La transformación consiste en el cambio de tipo legal, es decir, la permanencia del ente bajo otra forma, sin que haya novación de la persona jurídica, anterior, de manera que no hay disolución de la Sociedad transformada". (En página 27 al hablar de la legislación mexicana).

"...Desde el punto de vista jurídico no constituye ningún atentado contra la lógica, el que las sociedades de cualquier tipo de ámbito legal, por causas no previstas, modifiquen sus estatutos o su escritura constitutiva, con el objeto de transformarse en otra sociedad. Las sociedades son instrumentos de la actividad del hombre para el logro de sus aspiraciones, y siempre es conveniente para el bien de la economía en general, preservar la existencia de estos entes, logrando de esta manera lo no interrupción de los negocios.

Como se observa la legislación de Costa Rica se muestra amplísimo cuanto transformación se trata, dándole el mismo trato al fenómeno de la fusión, considerando con buen sentido que ambas figuras son igualmente trascendentales, y además, desde que las sociedades que se fusionan pueden dar nacimiento a otras sociedades de distinta naturaleza, constituyen con cierto sentido, una manera de transformación". (Tomado de la página 28).

El artículo 36 de la Ley de Asociaciones también contempla la posibilidad de transformación de las asociaciones en otra entidad, siempre y cuando se cumplan los requisitos exigidos por la ley para fundar la última. Permite asimismo la aplicación del artículo 225 del Código de Comercio.

Al contrario sensu, podemos señalar que las sociedades civiles o mercantiles pueden transformarse en asociaciones, amparados en esas dos normas mencionadas. (Artículos 36 Ley de Asociaciones, 225 del Código de Comercio y 12 del Código Civil, reformado por Ley Nº 7020 del 6 de enero de 1986).

CONCLUSION

Luego de un minucioso estudio de legislación, doctrina y jurisprudencia, esta Procuraduría llega a la conclusión que, la figura jurídica de la Sociedad Civil en la actualidad y en los casos de entidades con fines altruistas, no es la apropiada, pues la legislación creó una nueva amparada por la Ley Nº 218 de 8 de agosto de 1939, denominada Asociación.

En aquellos casos como el indicado supra, pueden los socios escoger el camino de la disolución y posterior liquidación de sus bienes, o bien, preferir la vía de la transformación; en ambos deben cumplir los requisitos estipulados en la legislación y en las regulaciones propias de la entidad - pacto social, estatutos -, así como los exigidos en leyes conexas como por ejemplo las relativas a Instituciones de Bienestar Social.

Espero que este dictamen sea de utilidad en sus delicadas funciones en la Junta Interventora del Asilo Carlos María Ulloa, atentamente,

Licda. Guiselle Sáenz Hidalgo

PROCURADORA MERCANTIL

dmc.