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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 258
 
  Dictamen : 258 del 16/09/2015   

C-258-2015


16 de setiembre del 2015


 


 


 


Licenciada


Irma Gómez Vargas


Auditora General


Ministerio de Obras Públicas y Transportes


 


 


Estimada señora:


 


            Con aprobación de la señora Procuradora General de la República me refiero a su oficio DAG-2015-2641 del 6 de agosto de 2015, mediante el cual nos consulta lo siguiente:


 


“1. ¿Se le debe dar acceso al denunciante del informe comunicado al Jerarca por parte de esta Auditoría desestimando los hechos denunciados, así como a los papeles de trabajo?


 


2. ¿Puede el denunciante utilizar reiteradas ocasiones en tiempo hábil, el correo electrónico, el Portal Institucional y hacer llamadas telefónicas y visitas para emplazar a la Auditoría y a la Administración con sus inconformidades y requerimientos, exponer sus denuncias y a los denunciados y realizar comentarios fuera de tono al respecto?


 


3. Cuál es la legitimación del denunciante, si los casos que denuncia y que han sido desestimados por investigaciones preliminares, se reabran sino aporta elementos adicionales? Todas sus actuaciones en tiempo hábil.”


 


Previamente a entrar a valorar el fondo del asunto, debe señalarse que la presente consulta se evacuará en virtud de lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, que faculta a los auditores internos a acudir en forma directa a solicitar el criterio técnico-jurídico de esta representación, aun sin acompañarse del criterio legal respectivo.


 


 


I.                   SOBRE EL ACCESO AL INFORME FINAL DE LA AUDITORÍA Y A LOS PAPELES DE TRABAJO EN CASO DE ARCHIVO DE LA DENUNCIA


 


La primera interrogante que plantea la consultante se refiere a si el denunciante debe o no tener acceso al informe que desestima los hechos por parte de la Auditoría, así como a los papeles de trabajo utilizados para llegar a esa conclusión.


 


Sobre este punto, debemos señalar que la aquí consultante en una oportunidad anterior, planteó la misma inquietud que ahora presenta, la cual le fue evacuada mediante dictamen C-114-2013 del 25 de junio del 2013. En dicha oportunidad, después de un extenso análisis de la normativa que rige la materia, se concluyó que: que una vez que la Auditoría Interna ha determinado que no resulta procedente la apertura de un procedimiento, el expediente y la documentación que se ha levantado al efecto debe ser accesible a terceros, salvo en lo que se refiere al denunciante y al denunciado, por cuanto los principios de transparencia y publicidad que deben regir la función pública, obligan a que exista un control ciudadano sobre las actuaciones de las auditorías internas, y que aquellas denuncias que finalmente han sido archivadas sin investigación alguna, cuenten con control de terceros para evitar actuaciones irregulares”.


 


            Así las cosas, y en virtud de que no existe elemento adicional alguno que lleve a cambiar el criterio ahí expuesto, debemos solicitarle a la consultante que se esté a lo ya señalado en el pronunciamiento indicado, el cual le fue debidamente notificado en su oportunidad.


 


 


II.                SOBRE LA POSIBILIDAD DE REABRIR INVESTIGACIONES ARCHIVADAS EN LA FASE PRELIMINAR


 


Dentro de las interrogantes que plantea la consultante, se encuentra la posibilidad o no de reabrir casos que previamente fueron desestimados durante la investigación preliminar, por no encontrar mérito para su continuación.


 


Para contestar la interrogante que se plantea, conviene abordar el tema desde dos principios fundamentales: la cosa juzgada y el principio de non bis in ídem.


 


En primer lugar, según ha sido reconocido por la Sala Constitucional en sede administrativa no cabe alegarse la cosa juzgada, por cuanto, esa figura resulta predicable, únicamente, de las sentencias definitivas y firmes de los órganos jurisdiccionales” (Sentencia Nº 2007-015996 de las 09:00 horas del 7 de noviembre de 2007).


 


            De ahí que por principio, no puede hablarse de la existencia de cosa juzgada frente al archivo de una investigación preliminar, pues este principio no sólo no aplica en sede administrativa, sino que además, el archivo no supone un pronunciamiento de fondo sobre la investigación.


 


En segundo lugar, dentro de los principios generales que sí aplican al derecho sancionador administrativo, podemos encontrar el de “non bis in ídem”, que parte de la prohibición de doble incriminación, por lo que conforme a ese principio  la persona cuya situación jurídica haya sido definida por sentencia o acto administrativo firme, no será sometida a nueva investigación o juzgamiento por los mismos hechos.


 


A partir de ello, debemos señalar que el informe que concluye o archiva el expediente en fase de investigación preliminar no puede considerarse un acto administrativo firme, por lo que su reapertura no implica un doble juzgamiento contrario al principio de non bis in ídem comentado.


 


Por el contrario, este principio aplica únicamente frente a actos administrativos firmes como garantía de seguridad jurídica, impidiendo que pueda reabrirse una causa fallada por unos mismos hechos, aun cambiando la calificación legal o aportándose nuevos elementos probatorios (Sentencias 2005-04658 de las 17:51 horas del 26 de abril de 2005, 2008-013433 de las 14:31 horas del 3 de setiembre de 2008, 2007-004152 de las 12:15 horas del 23 de marzo de 2007, entre otras de la Sala Constitucional).


 


Consecuentemente, la Auditoría o la Administración, según corresponda, deberán valorar si existen nuevos elementos y si estos son suficientes para fundamentar la reapertura de una investigación que previamente fue archivada en fase preliminar por no encontrarse mérito para continuar con la investigación. Lo anterior, por cuanto la decisión de archivo en fase preliminar no produce cosa juzgada ni la reapertura implica un doble juzgamiento.


 


 


III.             SOBRE LA INADMISIBILIDAD DE LAS DEMÁS INTERROGANTES POR SER COMPETENCIA EXCLUSIVA Y EXCLUYENTE DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA


 


Finalmente, la consultante solicita que nos refiramos a si es posible o no utilizar el correo electrónico y el portal institucional para efectos de plantear denuncias, así como utilizar tiempo hábil para ello y para acudir a los medios de comunicación a exponer situaciones que están siendo investigadas.


 


Al respecto, debemos señalar que la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República N° 6815 del 27 de setiembre de 1982, regula los requisitos de admisibilidad para el ejercicio de nuestra competencia consultiva. Específicamente los artículos 1, 3 inciso b) y 4, establecen la naturaleza jurídica y las funciones de este órgano asesor, disponiendo:


 


“Artículo 1.-


Naturaleza jurídica: La Procuraduría General de la República es el órgano superior consultivo, técnico-jurídico, de la Administración Pública, y el representante legal del Estado en las materias propias de su competencia. Tiene independencia funcional y de criterio en el desempeño de sus funciones”.


 


“Artículo 3.-


Atribuciones. Son atribuciones de la Procuraduría General de la República:


b) Dar informes, dictámenes, pronunciamientos y asesoramiento que, acerca de cuestiones jurídicas, le soliciten el Estado, los entes descentralizados, los demás organismos públicos y las empresas estatales. (...)”.


 


“Artículo 4.-


Consultas: Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría; en cada caso, deberán acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva, salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente”.


 


  El reconocimiento genérico de dicha función consultiva dispuesto en los artículos indicados, encuentra un límite en lo dispuesto en el artículo 5 de nuestra ley orgánica, que dispone que “no son consultables los asuntos propios de los órganos administrativos que posean una jurisdicción especial establecida por ley”. De ahí que esta Procuraduría estaría imposibilitada para ejercer su función consultiva en los casos en que el ordenamiento jurídico haya atribuido esa función a otro órgano especializado en una determinada materia.


 


Ese criterio de competencia ha sido desarrollado por la jurisprudencia administrativa de esta Procuraduría, la cual se ha decantado por rechazar aquellos asuntos que competan a otro órgano o ente público.


  Es precisamente por lo anterior, que este órgano asesor considera que la consulta presentada no puede ser evacuada, toda vez que lo que se plantea es materia que resulta competencia exclusiva y excluyente de la Contraloría General de la República, según pasaremos a explicar.


 


En primer lugar, en orden a la Hacienda Pública, debe recordarse que el ordenamiento consagra una definición amplia tanto en cuanto a su objeto como respecto de los sujetos sobre los cuales se puede ejercer control. Dispone el artículo 8 de la Ley Orgánica de la Contraloría General:


 


“Artículo 8.- Hacienda Pública. La Hacienda Pública estará constituida por los fondos públicos, las potestades para percibir, administrar, custodiar, conservar, manejar, gastar e invertir tales fondos y las normas jurídicas, administrativas y financieras, relativas al proceso presupuestario, la contratación administrativa, el control interno y externo y la responsabilidad de los funcionarios públicos.


 


Respecto a los entes públicos no estatales, las sociedades con participación minoritaria del sector público o las entidades privadas, únicamente formarán parte de la Hacienda Pública los recursos que administren o dispongan, por cualquier título, para conseguir sus fines y que hayan sido transferidos o puestos a su disposición, mediante norma o partida presupuestaria, por los Poderes del Estado, sus dependencias y órganos auxiliares, el Tribunal Supremo de Elecciones, la administración descentralizada, las universidades estatales, las municipalidades y los bancos del Estado. Los recursos de origen distinto de los indicados no integran la Hacienda Pública; en consecuencia, el régimen jurídico aplicable a esas entidades es el contenido en las Leyes que las crearon o los ordenamientos especiales que las regulan.


 


El patrimonio público será el universo constituido por los fondos públicos y los pasivos a cargo de los sujetos componentes de la Hacienda Pública. Serán sujetos componentes de la Hacienda Pública, el Estado y los demás entes u órganos públicos, estatales o no, y las empresas públicas, así como los sujetos de Derecho Privado, en cuanto administren o custodien fondos públicos por cualquier título, con las salvedades establecidas en el párrafo anterior.


(Así reformado por el inciso d) del artículo 126 de la Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos, N° 8131 de 18 de setiembre del 2001)


 


Asimismo, el artículo 9 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, establece que los “fondos públicos son los recursos, valores, bienes y derechos propiedad del Estado, de órganos, de empresas o de entes públicos”.


 


De lo anterior deriva que el concepto de fondos públicos en nuestro ordenamiento tiene un componente orgánico fundamental, por cuanto el carácter público de los fondos viene dado por el hecho de que el bien pertenezca a un organismo público.


 


De ahí que podría decirse, entonces, que los equipos de cómputo y los sistemas informáticos, en tanto sean propiedad de un organismo público forman parte de los fondos públicos. Por tal motivo, su fiscalización y control corresponde a la Contraloría General de la República, según lo dispuesto en el artículo 4 de su Ley Orgánica que dispone que:


 


"La Contraloría General de la República ejercerá su competencia sobre todos los entes y órganos que integran la Hacienda Pública.


(…)”


 


Sobre la competencia en el manejo de los fondos públicos se indicó en el dictamen C-402-2005 del 21 de noviembre de 2005:


 


“I.  COMPETENCIA PREVALENTE DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA.


 


La Contraloría General de la República es el órgano constitucional fundamental del Estado encargado del control y fiscalización superior de la Hacienda Pública con independencia funcional y administrativa (artículos 183 y 184 de la Constitución Política y 1°, 2 y 11 de Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, Ley N° 7428 del 7 de setiembre de 1994); en consecuencia es el órgano estatal llamado a velar por la legalidad no sólo en el manejo de los fondos o recursos públicos, sino también en relación con “los procedimientos de gestión y la función de control en sí misma considerada.” (Procuraduría General de la República. Dictamen N° C-120-2005 del 1° de abril de 2005 en igual sentido el N° C-161-2005 del 2 de mayo del 2005).


(…)”


 


De igual forma, en el dictamen N° C-291-2000 del 22 de noviembre de 2000 (reiterado por dictamen N° C-085-2005 del 25 de febrero de 2005) señalamos:


 


“En relación con la segunda consulta el órgano asesor es incompetente para emitir un dictamen, en vista de que estamos frente a un asunto en el cual la Contraloría General de la República ejerce una competencia prevalente y exclusiva. Como es bien sabido, de conformidad con el artículo 184 constitucional y la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, es a este órgano que le corresponde pronunciarse sobre aquellos asuntos donde está de por medio el uso correcto de los fondos públicos. En este sentido, el órgano asesor, en varios dictámenes, ha seguido esta línea de pensamiento. En efecto, en las opiniones jurídicas OJ-016-98 del 6 de marzo de 1998 y OJ-083-98 del 2 de octubre de ese mismo año, expresamos que la Contraloría General de la República es el órgano encargado constitucionalmente de la vigilancia de la Hacienda Pública y legislativamente, de conformidad con su Ley Orgánica, artículos 4 y 12, por los que los criterios que emite el órgano contralor son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública y vinculantes, lo cual se ve claramente plasmado en el citado artículo 12 que establece: "La Contraloría General de la República es el órgano rector del ordenamiento de control y fiscalización superiores, contemplados en esta ley. Las disposiciones, normas, políticas y directrices que ella dicte, dentro del ámbito de su competencia, son de acatamiento obligatorio y prevalecerán sobre cualquiera otras disposiciones de los sujetos pasivos que se le opongan (…)”. (La negrita no es del original) (en igual sentido ver, entre otros, la opinión jurídica N° OJ-006-2007 del 29 de enero del 2007, así como los dictámenes números C-273-2008 del 7 de agosto del 2008, C-384-2008 del 23 de octubre del 2008, C-042-2009 del 17 de febrero del 2009, C-071-2009 del 13 de marzo del 2009, C-170-2010 del 12 de agosto del 2010 y C-108-2011 y C-111-2011, ambos del 18 de mayo del 2011).


 


            Es por lo anterior, que la determinación de si se puede utilizar o no fondos o recursos públicos institucionales para llevar adelante una denuncia, es materia que se enmarca dentro del ámbito competencial de la Contraloría. Lo anterior, queda respaldado además en la Ley General de Control interno, que reconoce a la Contraloría como órgano superior en esta materia.


 


 


IV.             CONCLUSIÓN


 


De lo anterior podemos concluir que sobre la primera interrogante debe estarse la consultante a lo indicado en el dictamen C-114-2013 del 25 de junio del 2013 donde se le respondió sobre el mismo tema que ahora plantea.


En segundo lugar, debemos indicar que la reapertura de investigaciones archivadas en fase preliminar es posible, por cuanto no implica un doble juzgamiento (non bis in ídem) y la decisión de archivo no produce cosa juzgada. De ahí que la Auditoría o la Administración, según corresponda, deberán valorar si existen nuevos elementos y si estos son suficientes para fundamentar la reapertura.


 


Finalmente, en cuanto a las demás interrogantes, la consulta debe declararse inadmisible, por encontrarse dentro del marco competencial de la Contraloría General de la República.


 


Atentamente,


 


 


 


Silvia Patiño Cruz


Procuradora Adjunta


 


SPC/gcga