22 de octubre, 2015

C-293-2015

 

Señor

Carlos Arias Poveda

Superintendente General de Valores

 

Estimado señor:

 

            Me refiero a su atento oficio C01/0 de 30 de abril del presente año, mediante el cual consulta:

 

“a) ¿Subsiste la prenda de valores anotados a pesar de la derogación de la regulación supletoria del Código de Comercio (C.Co) por la Ley de Garantías Mobiliarias (LGM) y de la nueva regulación del acuerdo de control para cuentas de inversión que detenten valores? En caso afirmativo, cuál régimen jurídico aplicaría a la prenda de valores anotados en cuenta para el tratamiento de eventos que puedan afectar esta figura.

 

b) En la hipótesis de coexistir la prenda de valores anotados en cuenta y el acuerdo de control, cuál de ambos mecanismos de garantía prevalece y, cómo opera la prelación que se establece en la LGM, para los acuerdos de control.

 

c) Dado que la figura del macrotítulo fue excluida de las excepciones de la LGM, cuál es el mecanismo legalmente idóneo para constituir garantías sobre valores representados por macrotítulo.

 

d) Por último, ¿los fideicomisos integrados exclusivamente por valores o instrumentos regulados por la LRMV, en un régimen de anotación en cuenta u otro régimen especial, se consideran excluidos también de la aplicación de la LGM?”.

            La consulta se acompaña del criterio de la División de Gestión Jurídica y Cumplimiento, oficio de 30 de abril del mismo año. Considera la Asesoría que la prenda de valores anotados en cuenta encuentra fundamento legal en el artículo 123 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores y no en el artículo 533 del Código de Comercio. Prenda de valores que también regula el Acuerdo SGV-A-32, “Instrucciones para la utilización del macrotítulo y el certificado de deuda para representar valores provenientes de una misma emisión”, artículos 12 y 15. Estima, así, que se aplica el principio de especialidad de la norma, ley especial que es la del Mercado de Valores y la ley general es el Código de Comercio.  Agrega que con fundamento en los artículos 1, 3, 8, inciso b) y j) y 116 de la Ley del Mercado de Valores, la SUGEVAL tiene la potestad de regular no solo las personas físicas y jurídicas que intervengan directa o indirectamente en los mercados de valores, sino actos y contratos relacionados con dichos mercados y los valores negociados en ellos. La derogación expresa del artículo 533 del Código de Comercio no afecta la subsistencia de la prenda de valores anotados en cuenta, porque la regulación de esta es competencia del CONASSIF. La regulación de los valores intermediados o instrumentos financieros contenidos en la LRMV en un régimen de anotación en cuenta u otro régimen especial corresponde al CONASSIF, por quedar excluidos de la regulación de la LGM. Por lo que estima que coexisten ambos instrumentos de garantía (prenda de valores anotados o acuerdos de control) para un mismo activo financiero, porque la regulación de acuerdos de control en la LGM no deroga la prenda de valores anotados en cuenta.  En cuanto a la segunda interrogante, opina que la LRMV no regula respecto de la ejecución o prelación del mecanismo de garantía, por lo que este punto corresponde al CONASSIF.  En lo que respecta al acuerdo de control adquiere prelación mediante fecha cierta. Opina que estos mecanismos de garantía (prenda de valores anotados y acuerdo de control) deben ser utilizados de forma excluyente o segregada, ya que de lo contrario se presentaría un riesgo legal de que la ejecución del acuerdo de control abarque los valores prendados.  Otorgar prenda de valores anotados sobre valores que se encuentran bajo un acuerdo de control requeriría autorización del acreedor y la posterior segregación de los valores.  En cuanto a las garantías sobre valores representados por macrotítulos, considera que se regula por el Acuerdo SGV-A-32, la derogatoria del artículo 533 no afecta la regulación existente. Pero para el caso de ejecución de la prenda de valores anotados en cuenta es necesaria la existencia de una regulación reglamentaria por parte de CONASSIF. El macrotítulo puede ser dado en prenda de valores pero también podrían ser objeto de un acuerdo de control.  Respecto de los fideicomisos integrados exclusivamente por valores o instrumentos regulados por la LRMV, en un régimen de anotación en cuenta u otro régimen especial están excluidos de la aplicación de la LGM. Se trata de otro mecanismo de garantía adicional en el mercado para garantizar el cumplimiento de las operaciones de reportos tripartitos, regulado por normativa del CONASSI y supletoriamente por las disposiciones del Código de Comercio sobre fideicomisos. Por lo que aprecia que el fideicomiso de garantías de reportos tripartitos no está sujeto a la LGM, por tratarse de un sistema de garantía con desplazamiento sobre títulos valores, excluidos de la aplicación de dicha ley.

            La Procuraduría analiza los argumentos expuestos en torno a la posible existencia de la posible coexistencia del artículo 123 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores y del acuerdo de control establecido en la Ley de Garantías Mobiliarias, tomando en cuenta que esta Ley establece una regulación general de la garantía mobiliaria que no tiene pretensión de regular los valores anotados en cuenta. Lo que no significa que la regulación de estos valores no sea considerada por la nueva Ley. El acuerdo de control es el mecanismo previsto por dicha Ley en orden a la garantía de los valores anotados en cuenta, mecanismo que, por tanto, no deroga el artículo 123 de repetida cita.

 

 

I-. LA REGULACION GENERAL SOBRE GARANTIA MOBILIARIA NO SE APLICA A LOS VALORES ANOTADOS EN CUENTA

 

            La garantía mobiliaria, instrumento propicio para la actividad económica y sobre todo comercial, es regulada a través de reglas uniformes, con pretensión de generalidad y de imponerse sobre las distintas prendas u otras garantías sobre bienes muebles reguladas por el ordenamiento. Se exceptúan los valores anotados en cuenta.

 

 

 A-. LEY DE GARANTÍAS MOBILIARIAS: UNIFORMIDAD Y GENERALIDAD DE LA GARANTÍA MOBILIARIA

            La entrada en vigencia de la Ley de Garantías Mobiliarias, N. 9246 de 7 de mayo de 2014, genera la duda sobre cuál es el mecanismo aplicable para la garantía de valores. Esta Ley tiene una pretensión de generalidad y uniformidad que implica su prevalencia sobre otras disposiciones legales que regulan garantías sobre muebles, salvo disposición especial en contrario.

Dicha Ley tiene como finalidad incrementar el acceso al crédito, para lo cual amplía la categoría de bienes que pueden ser dados en garantía. Su pretensión es regular la constitución, eficacia, publicidad, prelación y ejecución de las garantías mobiliarias. El artículo 1 de la Ley excluye que a las garantías que regula se le aplique cualquier otra normativa sobre prenda civil, comercial o de otra naturaleza.  Es decir, la ley funda una pretensión de uniformizar las garantías mobiliarias. El artículo 1 es claro: el objeto de la Ley es crear “un régimen unitario y simplificado para la constitución, publicidad, prelación y ejecución de garantías mobiliarias, y del Sistema de Garantías Mobiliarias que por ella se crea”. Un régimen que no es el aplicable al régimen de prenda civil, comercial, o el presente en cualquier otra normativa sobre contratos, declaraciones unilaterales o multilaterales de voluntad, dirigidas a garantizar el pago de tales contratos o declaraciones con bienes muebles.

En relación con esa finalidad, se define la garantía mobiliaria como un derecho real preferente conferido al acreedor garantizado sobre los bienes muebles dados en garantía. Una garantía preferente en caso de que a la garantía se le dé publicidad en los términos de la ley, según dispone su artículo 2. Preferencia que consiste en el derecho a ser pagado con el producto de la venta de los bienes dados en garantía o con la dación en pago de esos bienes, de ser esta dación aceptada por el acreedor garantizado. Por regla general, la prioridad de la garantía mobiliaria deriva de su publicidad por inscripción en el Sistema de Garantías Mobiliarias, artículo 17.

De esta Ley se ha dicho que:

 

“…antes que una mera reforma de la normativa prendas, implica un replanteamiento de muchas instituciones del Derecho civil y mercantil, iniciando por el concepto mismo de derecho real de garantía. Los atributos clásicos de la prenda: la reipersecutoriedad (la prenda sigue a la cosa pignorada aunque salga del patrimonio del constituyente) y la especialidad (el gravamen recae sobre bienes concretos y determinados), quedan destronados –al menos de su status de atributos genéricos--, para abrir espacio a la constitución de garantías reales flotantes, revolutivas y sobre cosas indeterminadas, futuras e incorpóreas. Por otra parte, se instaura una forma especial de propiedad –la retenida o transferida en función de garantía, con lo cual se legaliza –luego de cientos de años de prohibición-- el pacto comisorio. También, en el plano sustantivo, surge una nueva categoría típica de contratos: la de aquellos que, por su función económica, están dirigidos a conformar una garantía como seguridad de un crédito”. F, TORREALBA: La Ley de Garantías Mobiliarias: primeras visiones. Revista Judicial, Costa Rica, Nº 116, Junio, 2015, p. 17.

Entre las particularidades de la garantía mobiliaria se encuentra que el gravamen puede recaer no solo sobre uno o varios bienes muebles específicos o grupos de bienes muebles o derechos reales o contractuales, como pueden ser los inventarios, equipos, activos circulantes, las cuentas por cobrar resultantes del ejercicio de las actividades lícitas, sino sobre la “totalidad” de los bienes muebles del deudor garante capaces de garantizar el cumplimiento de obligaciones. Pero además se trata tanto de bienes presentes como de futuros, materiales e inmateriales a condición de que sean susceptibles de garantizar el cumplimiento de una o varias obligaciones presentes o futuras. El requisito es que el bien sea apto para una valoración pecuniaria al momento de constitución de la garantía o con posterioridad. Se establece el concepto de Sistema de Garantía Mobiliaria, en el cual la garantía mobiliaria incluye todas las garantías contractuales preexistentes y dispuestas por normas anteriores.

 El artículo 41 dispone que ese Sistema es un “sistema de archivo de gestión de datos”, llevado electrónicamente, a fin de publicitar a nivel nacional los distintos documentos relacionados con las garantías mobiliarias, su inscripción inicial, modificación, prórroga, cancelación y ejecución para efectos contra terceros. Para lo cual se garantiza el acceso público a la información y se reconoce el carácter de documento público de los archivos electrónicos. La ley califica el registro como centralizado, automatizado que no requiere de calificación registral para la inscripción, artículo 42.

            Uniformidad del régimen y generalidad, en tanto la pretensión es su aplicación a todo tipo de garantías sobre muebles, según lo dispone el propio artículo 1 y reafirman los numerales 3, 76 y 77. Por tanto, este último y el 1 exceptúan d lo dispuesto en el subinciso a), inciso 2 del artículo 4 de la Ley, del cual interesa lo relativo a valores:

“ARTÍCULO 4.- Limitaciones al ámbito de aplicación

(…).

2) Se exceptuarán de lo dispuesto en esta ley las garantías mobiliarias otorgadas sobre lo siguiente: (….)

c) Valores intermediados o instrumentos financieros regulados por la Ley Reguladora del Mercado de Valores, en un régimen de anotación en cuenta u otro régimen especial.

(…):

En lo no dispuesto por esta ley, se estará a lo contemplado por la voluntad de las partes y el uso y la costumbre, nacionales e internacionales, de los sectores involucrados, a lo establecido por la legislación y a lo regulado por la jurisprudencia”.

Con lo cual expresamente sustrae de su ámbito los valores o instrumentos financieros regulados por la Ley Reguladora del Mercado de Valores en un régimen de anotación en cuenta u otro régimen especial. A partir de ese texto, puede decirse que los valores anotados en cuenta no son objeto de regulación de la Ley de Garantías Mobiliarias. Recordemos que el artículo 77 dispone expresamente que “todas las garantías mobiliarias que se constituyan bajo las leyes de Costa Rica, salvo las que se constituyan sobre los bienes descritos en el inciso 2), del artículo 4 de esta ley, deben cumplir las disposiciones contenidas en la presente ley, incluyendo las disposiciones sobre su constitución, efectividad, registro, prelación y ejecución”.

            A contrario sensu, los valores que no estén sujetos a un régimen de anotación en cuenta u otro régimen especial sí están cubiertos por la Ley de Garantías Mobiliarias. Así, la regulación de la garantía sobre valores ha diferenciado entre la garantía para títulos valores, sujetos a la ley y la garantía sobre valores anotados en cuenta.

 

 

B-. EL REGIMEN UNITARIO DE LA GARANTÍA MOBILIARIA NO SE APLICA A LOS VALORES ANOTADOS EN CUENTA

 

            En materia de garantías sobre los valores, la Ley de Garantías Mobiliarias no sigue un único patrón. Como se ha mencionado anteriormente, dispone que la garantía mobiliaria, definida en los términos antes indicados, no se aplica a los valores anotados en cuenta. Por el contrario, sí es aplicable a los títulos valores.

Los valores tradicionalmente han sido objeto de regulación por el Código de Comercio. Una normativa de Derecho Privado que disciplina aspectos generales de los títulos valores, como es lo relativo a los requisitos, artículo 670, a su posesión, artículo 669 bis, transmisión, entre otros. Una regulación que es propia del valor como título.

            Estas disposiciones sufrieron una importante modificación a partir de la Ley Reguladora del Mercado de Valores, N. 7201 de 10 de octubre de 1990 y sobre todo con la actual Ley Reguladora, N. 7732 de 17 de diciembre de 1997. Los valores dejan de ser regulados exclusivamente desde una perspectiva de Derecho Comercial para pasar a ser objeto también del Derecho Público. La publicización de la actividad comprende la actividad bursátil y los mismos valores. Una publicización que se fundamenta en la importancia de los sistemas financieros para la actividad económica de un país. Así, el especial régimen de supervisión administrativa tiende a mantener la solvencia, la actuación y el cumplimiento de la normativa de las entidades reguladas y fiscalizadas y a proteger a los inversionistas.

            El objetivo de la Ley 7732 no es una actividad comercial o un instrumento comercial en concreto e individualmente considerado. Por el contrario, su objeto es un mercado y todo lo que este comporta. El artículo 1 de la Ley claramente señala que su objeto es regular los mercados de valores, las personas que intervengan directa o indirectamente en ellos, los actos o contratos relacionados con tales mercados y los valores que en ellos se negocian. Es, entonces, una norma especial en orden al mercado de valores y toda la actividad que en él se realiza, incluyendo el objeto del mercado. Por demás, uno de sus objetivos fundamentales es la protección del inversionista. Es en este marco normativo que se regula el valor.

El valor es objeto de la ley 7732 en tanto se negocia en el mercado. Por lo que debe ser un valor negociable. Aspecto que precisa el artículo 2 de la LRMV al disponer que:

“….se entenderá por valores los títulos valores así como cualquier otro derecho económico o patrimonial, incorporado o no en un documento que, por su configuración jurídica y régimen de transmisión, sea susceptible de negociación en un mercado de valores”.

Un valor no es negociable si no puede ser transmitido en un mercado organizado, sea este primario (asignación originaria de valores negociables normalmente a través de la emisión) o secundario (mercado de negociación de valores emitidos, artículo 22 de la Ley 7732); en general, si no es susceptible de tráfico generalizado e impersonal. El valor no negociable en el mercado no es valor en los términos de la Ley Reguladora del Mercado de Valores, porque el objeto de esta no es regular todo valor, sino regular los mercados de valores, los actos o contratos relacionados con tales mercados y los valores que pueden ser negociados en ellos.  La no negociabilidad del valor no significa intransmisibilidad, sino imposibilidad de negociación en un mercado de valores organizado.

Una de las sustanciales modificaciones en la regulación de los mercados de valores, su supervisión y regulación, que introduce  la Ley Reguladora del Mercado de Valores es que no todo valor es título valor y, por ende, que valor no se identifica con documento. De la concepción del valor como título se pasa a una desmaterialización del valor. El valor es un derecho económico o patrimonial que puede estar incorporado en un documento o bien, ser de carácter electrónico. De allí que no es de extrañar que la Ley utilice la expresión títulos o valores, artículo 22.

Se considerará un título valor cuando el derecho de significación económica está incorporado en un documento.  Las notas características del título valor son: de una parte, la presencia de un título porque los derechos se incorporan en un documento material, que puede ser una letra de cambio, acción, bonos, etc. Ese documento determina el régimen jurídico aplicable tanto al documento como al derecho incorporado. De otra parte, un “valor” entendido como el conjunto de derechos incorporados al documento, con significación económica. En el título valor el ejercicio del derecho requiere la posesión, así como la exhibición del documento. Ergo, el título valor es un documento indispensable para ejercitar el derecho literal que en él se consigna. Del título valor se predica la transmisibilidad y la necesidad de entrega del documento para que se materialice la transmisión y el adquirente obtenga los derechos derivados del documento. Las características antes mencionadas están presentes en la normativa sobre títulos valores del Código de Comercio. Así, artículos 670 y 672, entre otros. Código que no regula la desmaterialización de los valores.

Por el contrario, diversas disposiciones de la Ley Reguladora del Mercado de Valores regulan y propician la desmaterialización de valores. Es así como se dispone que las emisiones de valores podrán representarse no solo por medio de títulos sino también por anotaciones electrónicas en cuenta (artículo 115); a diferencia de la representación por título, la representación por anotaciones electrónicas es irreversible. No solo los valores podrán ser desmaterializados sino que su representación por anotación en cuenta puede constituirse en una condición para la oferta pública de valores, si de esa forma lo dispone la SUGEVAL. Órgano a quien le corresponde reglamentar la organización y funcionamiento de registros contables de valores y “el control de los valores representados por medio de anotaciones electrónicas en cuenta”. La Superintendencia debe velar por la certeza y exactitud de los procedimientos de cobro, compensación, transferencia y liquidación de los valores anotados en cuenta, en cumplimiento de los fines que justifican la regulación: “el interés de los inversionistas, la transparencia del mercado y la confianza del público inversionista”, artículo 116.

            La desmaterialización implica que el valor se constituye en virtud de su inscripción en el registro contable (artículo 122). Un registro que regulan los artículos 117 y 118 de la Ley. El Sistema nacional de registro de anotaciones comprende las anotaciones sobre la totalidad de los valores representados por medio de anotaciones electrónicas en cuenta inscritos en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios.

El valor se transmite por su inscripción en el registro contable, según lo dispone el numeral 123:

“ARTÍCULO 123.- Transmisión de valores

La transmisión de los valores representados por medio de anotaciones electrónicas en cuenta, tendrá lugar por inscripción en el correspondiente registro contable. La inscripción de la transmisión a favor del adquirente producirá los mismos efectos que la tradición de los títulos. Las entidades miembros y las adheridas al Sistema nacional de registro de anotaciones en cuenta deberán mantener bitácoras y otros documentos probatorios de las inscripciones practicadas al amparo de esta ley, de conformidad con las disposiciones que emita la Superintendencia.

La transmisión será oponible a terceros desde que se haya practicado la inscripción.

El tercero que adquiera, a título oneroso, valores representados por medio de anotaciones electrónicas en cuenta de persona que, según los asientos del registro contable aparezca legitimada para transmitirlos, no estará sujeto a reivindicación, de no ser que en la adquisición haya obrado con dolo o culpa grave.

La entidad emisora sólo podrá oponer, frente al adquirente de buena fe de valores representados por medio de anotaciones electrónicas en cuenta, las excepciones que se desprendan de la inscripción y del contenido del acuerdo de emisión en los términos del artículo 121, así como las que habría podido oponer en caso de que los valores estuvieran representados por medio de títulos, esto último en cuanto sea racionalmente aplicable dada la naturaleza desmaterializada de los valores representados por medio de anotaciones electrónicas en cuenta.

La constitución de cualquier clase de gravamen sobre valores representados por medio de anotaciones electrónicas en cuenta, deberá inscribirse en la cuenta correspondiente. La inscripción de la prenda en la cuenta correspondiente equivaldrá al desplazamiento posesorio del título.

La constitución del gravamen será oponible a terceros desde que se haya practicado la inscripción”.

Se desprende del texto que los valores anotados en cuenta pueden ser objeto de gravamen, el cual también debe ser inscrito. Inscripción que produce dos efectos: la posibilidad de oponer el gravamen a terceros, por una parte y el desplazamiento posesorio del título, por otra parte. Inscripción en la cuenta, no en un registro de prendas.

Importa resaltar que la garantía que regula el artículo 123 es específica de los valores anotados en cuenta; por ende, de los desmaterializados. La Ley 7732 no regula la garantía sobre otro tipo de valores y en concreto, sobre los títulos valores. Por consiguiente, el 123 es una norma especial y específica sobre los valores anotados en cuenta. Lo anterior implica que la garantía sobre estos valores se sustrajo a la regulación general del Código de Comercio, el cual es de aplicación supletoria.

Este cuerpo normativo reguló el contrato de prenda en sus artículos 530 a 581 (de los cuales la Ley 7130 de 3 de noviembre de 1990, que aprobó el Código Procesal Civil había derogado los artículos 562, 564 a 577 y el 579). El Código de Comercio regula la constitución de la prenda, el desposeimiento de esta, los privilegios, su registro y el traspaso correspondiente, así como el pago y extinción. De esta regulación se ha hecho referencia al artículo 533 relativo a los bienes que podían ser objeto de prenda:

“Artículo 533.- Salvo lo dicho en el artículo anterior, puede ser materia de contrato de prenda toda clase de bienes muebles. Pueden serlo especialmente:

i)                         Las acciones o cuotas de sociedades, títulos valores del Estado, Municipalidades o particulares; las cédulas hipotecarias y toda clase de créditos pueden ser dados en prenda, pero para que el contrato tenga pleno valor legal, es preciso la entrega de los títulos al acreedor, que tendrá el carácter de depositario, sin que tenga derecho a exigir retribución por el depósito. Será nula toda cláusula que autorice al acreedor para disponer del título sin consentimiento expreso del propietario o para apropiárselo, pero sí está autorizado para cobrar los intereses o el principal en caso de vencimiento, debiendo hacer tales cobros de común acuerdo con el deudor y liquidando con éste en el mismo acto la cuenta respectiva, a fin de que el propietario perciba sin demora alguna el saldo que pueda quedar a su favor una vez cubierta la obligación e intereses”.

Así, se estableció una prenda con desposeimiento del deudor, que debía entregar los títulos al acreedor en calidad de depositario, prohibiéndosele la disposición del título sin consentimiento expreso del propietario.

El Código de Comercio no previó la posibilidad de valores desmaterializados y, por ende, no se refirió a los valores anotados electrónicamente y a la prenda correspondiente. La prenda que regula el Código de Comercio es para los títulos valores: no se previó ni reguló la desmaterialización de los valores para efectos de su gravamen. Ciertamente, el artículo 530 disponía que el contrato de prenda garantizaría “toda clase de obligaciones” pero de seguido agregaba que “con sujeción a las reglas de los artículos siguientes” y el artículo 533 refiere solo a los valores representados en títulos, transmisibles por entrega.

Ahora bien, la Ley de Garantías Mobiliarias derogó varias disposiciones del Código de Comercio, incluyendo artículos sobre la prenda. Así, se derogan los numerales 532 a 535, 543, 546, 548 a 550, 552, 553 y 555. Por ende, se derogó la disposición que establecía la garantía sobre títulos valores, artículo 533. Con lo que se reafirma el interés de la nueva Ley de regular la garantía sobre títulos valores. No puede dejarse de lado que entre el amplio espectro de bienes susceptibles de ser dados en garantía, el artículo 3 de la Ley de Garantías Mobiliarias cita los títulos valores. En efecto, el último párrafo del inciso 1 de ese numeral enumera un listado de prendas e incluye dentro de él la “prenda de títulos valores”; lista sujeta a la regulación de la garantía mobiliaria “unitaria” establecida en la Ley. Sujeción a esta Ley que reafirma el artículo 33, en cuanto dispone en su primer párrafo que las garantías mobiliarias pueden recaer sobre títulos valores y regula la publicidad de la garantía sobre esos títulos (endoso y entrega en posesión al acreedor garantizado o bien, la inscripción en el Sistema de Garantías Mobiliarias).

 

Por consiguiente, no hay duda de que por la vía de derogación del numeral 533 del Código de Comercio y de lo dispuesto en los artículos 3 y 33 de la Ley de Garantías Mobiliarias, los títulos valores son objeto de la garantía mobiliaria. Notamos que esa regulación se impone independientemente de que el documento abarque un valor o bien, un grupo de estos o la totalidad de una emisión, por ende el llamado macrotítulo. Como la propia SUGEVAL señala en su criterio legal, la Ley Reguladora del Mercado de Valores no contiene ninguna disposición que autorice el macrotítulo de valores. Dicha figura encuentra creación en un Acuerdo de SUGEVAL, Acuerdo SGV-A-32, intitulado Instrucciones para la utilización del macrotítulo y el certificado de deuda para representar valores provenientes de una misma emisión”. 

 

Y esa ausencia de regulación por la Ley 7732 se evidencia en materia de garantía, lo que deriva del hecho de que el macrotítulo (aun cuando sea emitido en forma electrónica) no constituye un valor anotado en cuenta para los efectos del artículo 123 de dicha Ley. Por ende, no está comprendido en la excepción dispuesta en los artículos 4 y 77 de la Ley de Garantías Mobiliarias. Y, tratándose de una forma de emisión de títulos valores y estando derogado el artículo 533 del Código de Comercio, según lo visto, no puede sino concluirse en la sujeción a las disposiciones generales de la garantía mobiliaria. Cabe recordar que durante la discusión legislativa la Cámara de Bancos e Instituciones Financieras, en oficio de 10 de abril de 2013, manifestó respecto de la garantía de valores:

“Por un lado, es importante que en esta ley, quede claramente establecido el tratamiento que recibirán los valores representados mediante anotación en cuenta y también los representados mediante macrotítulos, pues la redacción que se propone únicamente contempla los valores físicos. Lo anterior por cuanto debe tomarse en cuenta que la mayoría de los valores negociables en el mercado, tienen representación electrónica, ya sea mediante anotación en cuenta o bien mediante macrotítulo, siendo la minoría la que aún se materializa en documento...”. (folios 331-332 del Expediente Legislativo).

  Tema del macrotítulo que el legislador no consideró necesario regular.

De la derogatoria del artículo 533 que, como vimos está referido a los títulos valores, se ha afirmado una derogatoria tácita del artículo 123 de la Ley 7732 de cita. Si bien el artículo 533 del Código de Comercio y el 123 de la LRMV regulan una garantía sobre valores lo cierto es que su ámbito normativo es diferente. El primero referido a los títulos valores y el segundo a los valores anotados en cuenta. Por lo que la derogación del artículo 533 no implica en modo alguno la derogación de la norma de la Ley Reguladora del Mercado de Valores relativa a los valores anotados en cuenta y la posibilidad de darlos en garantía. Por demás, la Ley de Garantías Mobiliarias fue clara en cuanto a que las disposiciones sobre garantía mobiliaria establecidas para la generalidad de los bienes muebles, según artículo 3, no aplican a los valores anotados en cuenta.  

Consulta SUGEVAL si los fideicomisos integrados exclusivamente por valores o instrumentos regulados por la Ley Reguladora del Mercado de Valores, en un régimen de anotación en cuenta u otro régimen especial, están excluidos de la aplicación de la Ley de Garantías Mobiliarias.

            Por medio del fideicomiso de garantía un deudor puede transferir bienes a un fidecomiso con el objeto de respaldar el cumplimiento de una obligación principal a favor de un tercero. En caso de que la obligación no se satisfaga, el fiduciario puede vender y destinar su producto a cancelar la deuda (S, RODRIGUEZ AZUERO: Contratos bancarios. Su Significación en América Latina. Legis, 2002, p. 891). De ese modo la obligación puede ser cubierta sin necesidad de seguir un procedimiento de remate de los bienes objeto de la garantía.

            Del artículo 3 de la Ley de Garantías Mobiliarias se deriva la pretensión de regular los fideicomisos de garantía. En efecto, dispone dicho numeral en lo que interesa:

 

“ARTÍCULO 3.- Sistema de garantías

…Para los efectos de definir el Sistema de Garantía Mobiliaria entendemos:

1) La garantía mobiliaria incluye todas las garantías contractuales preexistentes, incluyendo aquellas constituidas por contratos bilaterales o por declaraciones unilaterales de la voluntad del deudor garante, por leyes, decretos, reglamentos o por decisión judicial, cuyo efecto sea el de constituir o hacer efectiva una garantía mobiliaria de la forma definida en esta ley.

Desde la promulgación de esta ley el concepto de garantía mobiliaria incluirá aquellos contratos, pactos o cláusulas preexistentes comúnmente utilizados para garantizar obligaciones gravando bienes muebles incluyendo, entre otros, la venta con reserva de dominio, los fideicomisos en garantía sobre bienes muebles, la prenda flotante de establecimiento comercial o de fondo de comercio, las compras de facturas con o sin recurso en contra del vendedor de estas facturas (factoring), el arrendamiento financiero (financial leasing), las prendas agrarias, comerciales o industriales con o sin desplazamiento de su posesión al acreedor garantizado y cualquier otra garantía sobre bienes muebles no inscribibles - con la salvedad hecha en este artículo- contemplada en la legislación o decretada por los tribunales, o contratada por las partes como uso y costumbre comercial o civil.

Cuando en otras disposiciones legales se haga referencia a las normas sobre prenda, prenda civil, prenda comercial, prenda de acciones, prenda de créditos, prenda agraria, prenda industrial, prenda minera, prenda de vehículos, prenda global y flotante, prenda de títulos valores, prenda de marcas, patentes y demás derechos de análoga naturaleza, fideicomisos de garantía sobre bienes muebles y a otras similares, se entenderán incluidas en la garantía mobiliaria unitaria regulada por la presente ley. Lo anterior, sin menoscabo de las leyes o los tratados que regulen la constitución, publicidad, prelación y ejecución de garantías sobre bienes muebles específicos”.

Empero, el resto del articulado de la Ley no contiene disposiciones específicas sobre esta clase de fideicomisos. Cabría decir que la Ley solo establece el principio de que el fideicomiso de garantía está comprendido en la garantía mobiliaria. Dada esa escueta mención no se contempla cúal es el bien objeto del fideicomiso de garantía y, por ende, si está constituido por títulos valores o bien, por valores anotados en cuenta. Cabría decir que la referencia a los fideicomisos de garantía solo tiene por objeto señalar que son objeto de garantía mobiliaria. La ausencia de regulación específica de estos fideicomisos por la Ley de Garantías Mobiliarias determina que estos fideicomisos se continúan regulando por las normas generales contenidas en el Código de Comercio o bien, por las regulaciones específicas de leyes especiales. Verbi gratia, lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores para garantía de las emisiones de valores o bien, lo preceptuado en orden a los fondos de inversión. Lo anterior sin dejar de recordar que la propia Ley de Garantías Mobiliarias reformó el Código de Comercio para incluir expresamente el fideicomiso de garantía. Así el párrafo final del artículo 648 dispone actualmente que pueden constituirse fideicomisos sobre bienes o derechos en garantía de una obligación del fideicomitente con el fideicomisario. En cuyo caso el fiduciario puede proceder a la venta o al remate de los bienes en caso de incumplimiento, según lo disponga el contrato.

            Y como el principio es que el fideicomiso puede recaer sobre cualquier bien o derecho que se encuentre dentro del comercio de los hombres (doctrina del artículo 634 del citado Código y ahora el párrafo final agregado al 648), se sigue que puede concernir títulos valores y valores anotados en cuenta. Ante lo cual se plantea si a ese fideicomiso se le aplica el régimen unitario de la garantía mobiliaria.

            Al respecto, debe tomarse en cuenta que tanto el artículo 1 como el 77 de la Ley 9246 delimitan el ámbito de la ley respecto del artículo 4 inciso 2. Si la decisión del legislador es que los valores anotados en cuenta no queden sujetos al régimen unitario de la garantía mobiliaria, no se ve cómo puede concluirse que los fideicomisos de garantía relativos a valores anotados en cuenta estén sujetos a dicho régimen.

            La consulta se plantea en términos de subsistencia de la disposición de la Ley del Mercado de Valores sobre garantía. La excepción derivada de los artículos 1, 4, inciso 2, c, 77 y a contrario sensu del numeral 33, llevaría a considerar que la Ley de Garantías Mobiliarias, al no ser aplicable a los valores anotados en cuenta regulados por la LRMV, no plantea un problema de derogación de la Ley Reguladora del Mercado de Valores. Y como corolario que la prenda de valores anotados en cuenta continúa rigiéndose por esta última Ley. Simplemente el régimen unitario, uniforme, general de la garantía mobiliaria no se aplica a los valores anotados en cuenta u otro régimen especial.

Una afirmación que se ha cuestionado, empero, a partir de la definición de control y de cuenta de inversión contenidos en la propia Ley de Garantías Mobiliarias.

 

 II-. EL ACUERDO DE CONTROL: UNA DISPOSICION PARA VALORES ANOTADOS EN CUENTA.

 

            La consulta de la SUGEVAL se motiva en que la Ley de Garantías Mobiliarias define una figura específica, aplicable a los instrumentos financieros y, en particular a los valores anotados en cuenta: el acuerdo de control. Se debe determinar si dicho acuerdo se constituye en la única forma de garantía sobre esos valores o bien si subsisten otras formas de garantía, en particular la prenda prevista en el artículo 123 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores.

 

 

A-.  UN INSTRUMENTO PARA VALORES ANOTADOS EN CUENTA.

 

            Dispone en lo que interesa el artículo 5 de la Ley de Garantías Mobiliarias:

“ARTÍCULO 5.- Definiciones

Para efectos de la presente ley se entiende lo siguiente (….)

9) Control: el acuerdo entre la institución depositaria o el intermediario de valores mobiliarios, el deudor garante y el acreedor garantizado, según el cual la institución depositaria o el intermediario aceptan cumplir las instrucciones del acreedor garantizado respecto del pago de los fondos depositados en la cuenta bancaria o respecto de la disposición de los valores depositados en la cuenta de inversión sin requerir del consentimiento posterior del deudor garante, salvo lo dispuesto en el contrato de control.

Se entenderá que existe control respecto del derecho al pago de depósitos en cuentas con instituciones financieras acreditadas o respecto del derecho a valores depositados en cuentas de inversión cuando:

a) Al momento de constitución de la garantía mobiliaria cuando la institución depositaria sea el acreedor garantizado, o cuando el intermediario que mantenga la cuenta de inversión sea el acreedor garantizado.

b) Si la institución depositaria o el intermediario han suscrito un contrato de control con el deudor garante y el acreedor garantizado. El control, con fecha cierta, se considerará efectivo durante su período de vigencia con prevalencia sobre el derecho a disponer de los depósitos o valores que haya retenido el deudor garante.

(…).

12) Cuentas de inversión: se refiere a la cuenta mantenida por un intermediario financiero y de valores en la que se pueden depositar o acreditar valores y el efectivo relacionado con estos”.

            La introducción del acuerdo de control deriva, así, de una técnica legislativa deficiente. En vez de dedicar un o varios artículo (s) a su regulación, la Ley lo introduce en el artículo relativo a las definiciones. Sea, es a través de una definición que se determina su ámbito de aplicación, sin que se incluya luego una mayor regulación sobre el tema. Lo cual es lamentable en el tanto en que el acuerdo de control constituye un mecanismo de garantía diferente del establecido en el resto del articulado de la Ley y, por ende, una garantía especial frente al régimen unitario de la garantía mobiliaria. 

Garantía especial en razón de su objeto (los activos financieros), de las partes, así como del medio que garantiza su publicidad y prelación. El principio es que los bienes dados en garantía estén sujetos a inscripción en el Sistema de Garantías Mobiliarias, inscripción que permite establecer su prelación respecto de otros acreedores garantizados. Pero en el caso del acuerdo de control esa prelación depende de que el acuerdo cuente con fecha cierta. 

 

El control se define como un acuerdo. En principio, el control no es impuesto por la Ley como la forma de garantía de los bienes que constituyen su objeto. Las partes deben convenir en suscribir esta forma de garantía. Es, entonces, un mecanismo facultativo. Empero, aún en ausencia de acuerdo se entiende que este existe si la institución depositaria es el acreedor garantizado o bien, cuando en la cuenta de inversión el intermediario reúne la doble condición de intermediario y acreedor garantizado. Cuando no se da esa doble condición, el acuerdo es tripartita: deben concurrir a ese acuerdo no solo el deudor garante y el acreedor garantizado sino también la institución depositaria o el intermediario de valores mobiliarios. Esta puede negarse a suscribirlo.

 

A partir del acuerdo, el acreedor toma las decisiones sobre el bien objeto de control sin requerir el consentimiento del deudor, decisiones que deben ser ejecutadas por el depositario o el intermediario. Ergo, la oposición del deudor a una determinada instrucción no impide que el intermediario las ejecute. No obstante, el contrato de control puede regular este punto en forma diferente.

  Importa el objeto que diferencia substancialmente el acuerdo de control del régimen unitario de la garantía mobiliaria. No cualquier bien mueble puede ser objeto de control sino que el acuerdo se establece respecto de fondos depositados en cuenta bancaria o valores depositados en una cuenta de inversión. Para lo cual se ha definido la cuenta de inversión como aquella en la que se puede depositar o acreditar valores o el efectivo relacionado con estos. Se ha precisado que esa cuenta es mantenida por un intermediario financiero y de valores. Lo cual circunscribe el participante en el acuerdo y con ello delimita más el ámbito del acuerdo de control.

Al utilizarse los términos depósito o acreditación se introduce la duda sobre si el acuerdo de control puede concernir no solo depósitos o acreditaciones de títulos valores sino también de valores anotados en cuenta.

Los valores anotados en cuenta también pueden ser objeto de un depósito en custodia en los términos del artículo 137 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores. Se dispone así:

“ARTÍCULO 137.- Constitución del depósito

El depósito en las entidades de custodia se constituirá mediante la entrega de los documentos o, en su caso, mediante el registro de la anotación electrónica en cuenta.

Los valores depositados en una misma entidad de custodia se transferirán de cuenta a cuenta y la práctica del asiento correspondiente, de conformidad con lo previsto en la presente ley y las disposiciones que, para tal efecto emita la Superintendencia, sin ser necesaria la entrega material de los documentos, ni la constancia del endoso en los títulos.

En el depósito de títulos a la orden y nominativos, estos deberán ser endosados en administración y entregados a la entidad que custodie, según corresponda. La única finalidad de este tipo de endoso será justificar la tenencia de los valores y facultar a la entidad de custodia para el ejercicio de los derechos derivados de los títulos, conforme a lo dispuesto en este capítulo”.

            Custodia de valores anotados en cuenta que deberá aplicar lo dispuesto por la Ley para estos valores, según dispone el numeral 138, in fine, por lo que podría comprender la administración de los derechos patrimoniales relacionados con los valores custodiados.

            Servicio de custodia que pueden prestar las centrales de valores, los puestos de bolsa y las entidades financieras sujetas a la competencia de la Superintendencia General de Entidades Financieras, artículo 134, sin perjuicio de que entidades que participen en sociedades del sistema de compensación y liquidación sean autorizadas por la SUGEVAL para prestar servicios de custodia, artículo 132.

Por lo que cabría considerar que en tanto existan valores anotados en cuenta custodiados por una entidad autorizada, podrá suscribirse un acuerdo de control, en que será parte la entidad de custodia.

Por ende, los valores anotados en cuenta podrán ser garantizados mediante la figura que dispone la Ley de Garantías Mobiliarias: el acuerdo de control.

Podrán, porque el acuerdo de control es, en principio, facultativo: como acuerdo las partes pueden decidir suscribirlo o no y, en todo caso, la ley garantiza al tercero la posibilidad de oponerse al control. Además, el artículo 5, inciso 9 no ha derogado lo dispuesto en el artículo 123 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores.

 

 

B-. CONCURRENCIA DEL CONTROL CON LA GARANTÍA DEL ARTÍCULO 123 LRMV.

 

            Ante las dudas suscitadas respecto del mecanismo para dar en garantía valores anotados en cuenta, sostiene SUGEVAL que la introducción del acuerdo de control no tiene como efecto la pérdida de eficacia del artículo 123 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores, norma especial que no ha sido derogada tácitamente. Derogatoria que, se ha argumentado, sería producto de una antinomia normativa.

            Diversas normas jurídicas pueden regular determinados supuestos de hecho. Esa concurrencia de normas jurídicas puede conducir a una misma consecuencia jurídica o bien, a distintas consecuencias compatibles entre sí. No obstante, también puede suceder que las normas concurrentes conduzcan a efectos contradictorios. Este sería el caso de una antinomia normativa.

La antinomia normativa refiere a una contradicción de normas de un mismo ordenamiento. Existe incompatibilidad cuando dos normas regulan en forma diferente un mismo supuesto de hecho. De lo cual se deriva que las consecuencias jurídicas de una y otra se contraponen, siendo imposible que coexistan en el mismo espacio y tiempo. La antinomia implica regulación y consecuencias contradictorias. Se plantea, entonces, el problema de la vigencia y aplicación de las normas, ya que debe ser admisible que:

            "…Si las consecuencias jurídicas de ambas disposiciones son diferentes, sin que, sin embargo, se excluyan recíprocamente, cabe preguntar si ambas consecuencias jurídicas sobrevienen una al lado de otra o si la de una norma jurídica elimina a la otra, de modo que sólo tenga lugar la consecuencia jurídica de la primera. Si las consecuencias jurídicas se excluyen mutuamente, solo una de las dos normas jurídicas puede conseguir aplicación. Pues no tendría sentido que el orden jurídico quisiera mandar al mismo tiempo A y no-A. Por tanto, en tales casos se tiene que decidir cuál de las dos normas jurídicas prevalece sobre la otra. ..". K, LARENZ: Metodología de la ciencia del Derecho, Ariel, 1980, p. 260.

         Es necesario recordar que cuando existen problemas de antinomia normativa no se está, en estricto sentido, ante una colisión derogatoria porque la norma posterior no va dirigida a derogar y, por ende, a determinar la pérdida de vigencia de la norma anterior. Se trata de un problema de aplicación, llamado por algunos "supletoriedad aplicativa" (J. L, VILLAR PALASI-J.L. VILLAR EZCURRA: "La libertad constitucional del ejercicio profesional". Estudios sobre la Constitución española, II, Editorial Civitas, 1991, p. 1410). En consecuencia, la aplicación de los criterios hermenéuticos puede conducir a que se aplique una determinada norma, pero la no aplicada continúa formando parte del ordenamiento jurídico, manteniendo entonces su vigencia. Simplemente deja de tener efectos para el caso que regula y en supuestos muy concretos. Lo anterior sobre todo cuando el punto debe ser resuelto con base en el criterio de especialidad (Cfr. Sobre estos temas, dictamen C-087-2001 de 22 de marzo de 2001).

Ahora bien, como ya se indicó, para que haya antinomia normativa debe regularse un mismo hecho o situación en forma contradictoria por dos normas jurídicas. Por ende, dichas normas deben presentar el mismo ámbito de validez material, personal, espacial y temporal.

            Tanto el artículo 123 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores como el 5, inciso 9 de la Ley de Garantías Mobiliarias regulan una garantía sobre valores anotados en cuenta. Al hacerlo expresan un interés de que exista un mecanismo para que dichos valores puedan ser dados en garantía. Sin embargo, la regulación que establecen es diferente particularmente en orden al mecanismo de gravamen. Por demás, ambas regulaciones son escuetas, por lo que su operación puede llevar a plantear la aplicación de disposiciones supletorias, como ha sucedido con la garantía del 123.

            El artículo 123 en lo que interesa dispone que el gravamen deberá inscribirse en la cuenta correspondiente. Asimismo, señala el efecto de la inscripción en cuanto equivaldrá al desplazamiento posesorio del título. No establece en orden a la prelación, por lo que tendría que recurrirse al Código de Comercio. Este mantiene en su artículo 540 la garantía al acreedor con privilegio especial en los términos en que disponga el contrato y el resto del articulado del Código. En tanto que el numeral 542 sienta el principio de que el privilegio del acreedor perjudica a terceros a partir de la presentación del documento respectivo al Registro para su inscripción.  Lo anterior sin perjuicio de la potestad de regulación, dentro del marco de la ley, del Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero y de la propia Superintendencia General de Valores.

            Por otra parte, tenemos que el artículo 5 de la Ley de Garantías Mobiliarias al definir el acuerdo de control permite la suscripción de este como mecanismo de garantía de los valores anotados en cuenta de inversión. La prevalencia del acuerdo de control se impone desde que este tiene fecha cierta.

            Si bien el ámbito de vigencia temporal y espacial de ambas disposiciones es el mismo, no sucede igual con el ámbito personal. Ello porque, como se ha indicado anteriormente, el acuerdo de control es tripartita. Además, es un acuerdo facultativo. El numeral 37, in fine, permite al intermediario financiero o entidad de custodia negarse a suscribir el acuerdo:

“Asimismo, la institución depositaria no estará obligada a suscribir un contrato de control, aun cuando así lo solicite el depositante”.

  Ciertamente, este hecho no impide per se que el acuerdo de control tenga lugar, pero sí obliga al inversionista (deudor) a buscar otra entidad de custodia o, en su caso recurrir a otro medio de garantía. Consideramos en ese sentido que este hecho sí es revelador de que el legislador no pretendió que el acuerdo de control se convirtiera en el único mecanismo de garantía para los valores anotados en cuenta. Por consiguiente, se deja vigente la posibilidad de una garantía fundada en el 123 de la Ley 7732, para la cual la voluntad de un tercero no ha sido prevista.

Debe tomarse en cuenta, además, que la Ley de Garantías Mobiliarias no derogó todas las disposiciones sobre la prenda. Por el contrario, algunas de las disposiciones del Código de Comercio sobre prenda no fueron modificadas, otras fueron modificadas para adaptarlas al régimen unitario que establece. Por lo que no puede interpretarse que los distintos capítulos del Código de Comercio perdieron vigencia. Ciertamente se derogó el 533, pero este se refería a la prenda a los títulos valores. Asimismo, procede recordar que la norma especial sobre el mercado de valores establece una competencia de regulación (que obviamente se ejerce dentro del marco del ordenamiento) que abarca los actos y contratos relativos a los valores y a los distintos sujetos intervinientes en el mercado o en relación con éste. Retomando la referencia de SUGEVAL sobre el poder de regulación sobre el mercado de valores, este encuentra fundamento, entre otros, en los artículos 1, 3, 6, 8, 116 y 171 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores. En concreto, la reglamentación de registros y el sistema de control de los valores representados por medio de anotaciones electrónicas, continúa siendo competencia de SUGEVAL, según artículo 116 de cita. Órgano que rige sus actividades conforme la Ley 7732, sus reglamentos (emitidos en mucho por el CONASSIF) pero también por las demás leyes aplicables (artículo 3). Estas normas no fueron derogadas ni modificadas por la Ley de Garantías Mobiliarias.

            En cuanto a ese carácter especial, cabe agregar que el concepto de norma especial es relativo y relacional. Como pone de manifiesto L, Diez Picasso, una norma es especial en relación con otra norma. Una norma puede ser especial respecto de otra y a su vez general en relación con otra. Y es tomando en cuenta dicha circunstancia que deben aplicarse los criterios hermenéuticos en caso de que se presentara una antinomia normativa. La cual, en criterio de la Procuraduría, no se presenta entre los artículos 123 de la Ley 7732 y el 5, inciso 9 y 12 de la Ley de Garantías Mobiliarias.

            Es evidente, sin embargo, que tratándose de garantías de alcance distinto, no pueden ser usadas conjuntamente. Corresponderá a las partes decidirse por uno u otro mecanismo. Por seguridad jurídica y en resguardo de los derechos del acreedor el uso de uno u otro instrumento debe ser excluyente. Como se indicó anteriormente, consideramos que a la prenda del artículo 123 se le aplican supletoriamente las disposiciones vigentes del Código de Comercio y este sienta en su artículo 541 el principio de que el deudor que ha contraído una obligación con garantía prendaria no puede gravar los mismos bienes para garantizar otra deuda sin advertir en el nuevo contrato la existencia de gravámenes anteriores. La omisión es considerada un delito de estafa. Por consiguiente, no se podría constituir una prenda de valores anotados en una cuenta respecto de la cual se ha suscrito un acuerdo de control. Procede recordar que todo gravamen sobre valores en cuenta, debe inscribirse en la cuenta correspondiente, lo que da seguridad y publicidad a la existencia de la garantía.

           

 

CONCLUSION:

Por lo antes expuesto es criterio de la Procuraduría General de la República, que:

1-. La Ley de Garantías Mobiliarias, N. 9246 de 7 de mayo de 2014 tiene como finalidad incrementar el acceso al crédito, para lo cual amplía la categoría de bienes que pueden ser dados en garantía. Su pretensión es regular la constitución, eficacia, publicidad, prelación y ejecución de las garantías mobiliarias, con el fin de uniformizar las garantías mobiliarias.

2-. Entre los bienes sujetos a la regulación de la garantía mobiliaria se encuentran los títulos valores, según establecen los artículos 3 y 33 de la Ley. Para esos efectos, poco importa que el documento comprenda un único valor o varios valores.

3-. De los artículos 1, 4, inciso 2 y 77 de dicha Ley se deriva que sus disposiciones generales sobre garantía mobiliaria no se aplican a los valores intermediados o instrumentos financieros regulados por la Ley Reguladora del Mercado de Valores, en un régimen de anotación en cuenta u otro régimen especial.

4-. La exclusión refiere a los valores en un régimen de anotación en cuenta u otro régimen especial y no al mecanismo por el cual se puede dar en garantía un valor anotado en cuenta. Este puede ser, entonces, una prenda de valores anotados en cuenta o un fideicomiso de garantía.

5-. Empero, la Ley de Garantías Mobiliarias establece también un mecanismo de garantía especial, que se expresa en el acuerdo de control.

6-. Objeto del acuerdo de control son los valores anotados en cuenta de inversión. Al disponerse que podrán ser objeto del acuerdo de control los valores depositados en una cuenta de inversión, se permite que una disposición especial de la Ley de Garantías Mobiliarias se aplique a los valores anotados en cuenta y ello a través de la suscripción de un acuerdo de control.

7-. Dado que el acuerdo de control es facultativo, pudiendo la institución intermediaria o de custodia no suscribirlo, no es posible concluir en una derogación del artículo 123 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores en cuanto a la garantía de valores anotados en cuenta. Interpretar que dicho numeral está derogado tácitamente podría obstaculizar la posibilidad de garantía sobre esos valores.

8-. Es claro, sin embargo, que un mismo valor no puede ser objeto del acuerdo de control y de la garantía del artículo 123. En ese sentido, la aplicación de uno y otro mecanismo es excluyente.

Atentamente,

 

 

 

 

                                                                       Dra. Magda Inés Rojas Chaves

                                                                       PROCURADORA GENERAL ADJUNTA

 

 

MIRCH/gap