C-282-2015

San José, 13 de octubre del 2015

 

 

Licenciado

Mario González Salazar

Auditor Municipal

Municipalidad de Santa Bárbara

 

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General Adjunta de la República, me refiero al oficio número OAIMSB-85-2015 de fecha 12 de junio de 2015, mediante el cual, solicita criterio respecto al pago de prohibición. Específicamente peticiona dilucidar lo siguiente:

 

“…es factible pagarle este rubro [Prohibición dispuesta en el artículo 118 de Ley 4755], al contador del acueducto que… es un técnico municipal 2.

 

El criterio solicitado nace a  solicitud del Concejo Municipal  debido a que actualmente al funcionario se le paga se le paga Dedicación  Exclusiva…”

 

I.- SOBRE LOS REQUERIMIENTOS DEL CRITERIO PETICIONADO.

 

Inmerso en la consulta, que se somete a criterio de este órgano asesor, se indica que el señor Auditor, formula disyuntiva ante la solicitud expresa del cuerpo colegiado del Gobierno Local.

 

Señalando, además que, no se remite la posición jurídica del ente territorial, por cuanto, el sujeto competente para confeccionarla, emitió opinión al respecto.

 

Sobre el particular, se impone mencionar que,  tal y como se desprende del ordinal 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, el Concejo Municipal, en condición de jerarca, puede gestionar asesoría a esta última, siempre y cuando, cumpla con los requerimientos de ley.

 

Véase que, el numeral supra citado, dispone:     

 

“Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría; en cada caso, deberán acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva, salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente.”

 

En este sentido, debe decirse que, la posibilidad otorgada a los Auditores de plantear cuestionamientos jurídicos, sin adjuntar opinión legal, no fue creada para que, otros órganos, utilicen esa prerrogativa, en aras de obviar el cumplimiento de exigencias.

 

Por el contrario, la dispensa concedida, procura que los Auditores, puedan desempeñar su función, con la mayor eficiencia posible y que cuando requieran pauta jurídica, puedan acceder a la Procuraduría, sin mayor traba.  

 

Empero, el resto de órganos, deben incorporar criterio jurídico, por cuanto, es un requisito elemental para evacuar el cuestionamiento que se formule. Véase que, permite conocer la postura legal de la entidad y, adicionalmente, comprueba que, el tema fue discutido debidamente y subsiste la necesidad de nuestro análisis.

 

Tocante a la temática en desarrollo, esta Procuraduría ha sostenido: 

 

“...En primer término, la consulta no ha sido acompañada del criterio legal correspondiente.

 

Al respecto, esta Procuraduría ha expresado las siguientes consideraciones:

 

“Por otra parte, en cuanto al requisito de acompañar la consulta del criterio de la asesoría legal interna, debe señalarse que el objetivo de tal exigencia es permitir a este Despacho visualizar la posición que mantiene la institución en orden a los puntos consultados, opinión legal que hemos definido como  “un estudio específico de las diferentes variables jurídicas que, en criterio del profesional correspondiente, tienen relación con la inquietud que se presenta a nuestra consideración (...) Lo anterior permite a este Órgano Asesor analizar la perspectiva que tiene ese departamento sobre el tema que interesa; brindando elementos de estudio que se relacionan directamente con la realidad del funcionamiento del órgano. De suerte tal que devenga en un elemento adicional para alcanzar la más adecuada asesoría que la Procuraduría General de la República está llamada a brindar a la Administración Pública costarricense." (Dictamen N° C-151-2002 del 12 de junio del año 2002).

 

En este sentido, la necesidad del criterio legal es cerciorarse de que ya la Administración agotó la discusión de fondo a nivel interno, y que aún persiste la necesidad de contar un pronunciamiento de este Órgano Superior técnico jurídico, a fin de resolver en forma definitiva y vinculante alguna cuestión jurídica de fondo –puntualmente identificada– de interés para la respectiva institución (criterio reiterado, entre otros, mediante los dictámenes C-419-2008 del 24 de noviembre del 2008, C-279-2009 del 13 de octubre del 2009, C-163-2010 del 9 de agosto del 2010 y C-220-2010 del 5 de noviembre del 2010).”  (Dictamen N° C-390-2005 de fecha 14 de noviembre del 2005) [1]

    

Así las cosas, resulta inaceptable argumentar que no se adjunta el criterio jurídico de la  institución, ya que, el abogado se pronunció al respecto, cuando en realidad, el fin último del requisito, que nos ocupa, es conocer tal postura.

 

II.- SOBRE LA FIGURA JURÍDICA DENOMINADA PROHIBICIÓN.

 

Tomando en consideración que, lo consultado gira en torno a la posibilidad jurídica  de cancelarle, prohibición, al Director del Acueducto, conviene, como punto de partida, realizar un breve análisis del instituto legal citado.

 

Así, tenemos que, prohibición se define como la”…disposición que impide obrar en cierto modo. Nombre dado a ciertos sistemas en que el poder público veda el ejercicio de una actividad…”[2]. Igualmente se concibe a modo de “Orden negativa. Su infracción supone siempre una acción en contra, más grave en principio que la omisión indolente de una actividad obligatoria. Además de mandato de no hacer, significa vedamiento o impedimento en general…” [3]      

 

Del concepto transcrito se desprende, sin mayor dificultad, que el establecimiento de prohibición conlleva la imposibilidad para realizar una conducta determinada.

 

En la especie, tal conducta refiere directamente al límite impuesto, por imperio de ley, a algunos profesionales para el ejercicio liberal de su carrera. Encontrando sustento tal restricción al sistema de libertades, en la imparcialidad e independencia que deben permear la función pública.

 

En esta línea de pensamiento se ha pronunciado este órgano técnico al sostener:

 

“…La prohibición para el ejercicio de una determinada profesión, forma parte de las incompatibilidades para el ejercicio de determinado cargo y tiene como fundamento, la “necesidad de dotar de independencia a los servidores públicos, a fin de situarlos en una posición de imparcialidad, para evitar el conflicto de intereses y la concurrencia desleal. Las incompatibilidades se basan en razones de moralidad y tienden a evitar la acumulación de facultades en una sola persona, así como que los funcionarios aparezcan en oposición con el organismo público del cual dependen, en contiendas judiciales o reclamos administrativos, a causa de la designación profesional por parte de particulares; es decir tiende a evitar la colisión de intereses- interés público e interés privado-. (Sala Constitucional, resolución número 3292-95 de las quince horas treinta y tres minutos del 18 de julio de 1995)....

 

la prohibición en el ejercicio de determinada profesión constituye una restricción a la libertad profesional, por lo tanto, se encuentra sujeta al régimen jurídico de libertades para su imposición, lo que supone la existencia de una reserva de ley para su implementación así como la obligatoriedad de interpretar restrictivamente las normas que la imponen…“ [4]

 

A partir de lo dicho, se impone hacer hincapié en tres aspectos fundamentales, el primero, que la prohibición responde a la imperiosa necesidad de resguardar la conducta ética y moral de los funcionarios, evitando el posible conflicto de intereses y el quebranto a los deberes de probidad e imparcialidad.

 

Por otra parte, que debe existir una norma de rango legal que, no solo, imponga la restricción, sino que además autorice el resarcimiento por esta y por último, que tal impedimento no es optativo, ni para el funcionario, ni para la Administración, ya que, una vez establecido por ley deviene obligatorio.

 

III.- SOBRE LA POSIBILIDAD JURÍDICA DE CANCELAR AL CONTADOR DEL ACUEDUCTO MUNICIPAL LA PROHIBICIÓN DISPUESTA EN EL ORDINAL 118 DEL CÓDIGO DE NORMAS Y PROCEDIMIENTOS TRIBUTARIOS.

 

En aras de evacuar la disyuntiva planteada, debe analizarse sí el cargo, objeto de consulta, se subsume en aquellos a los que les resulta inherente la prohibición, propia del cardinal supra citado, el cual, señala:

“Artículo 118.- Los Directores Generales, los Subdirectores, los Jefes o Subjefes de Departamento y de Sección, de las dependencias de la Administración Tributaria, así como los miembros propietarios del Tribunal Fiscal Administrativo y los suplentes en funciones, no pueden ejercer otros puestos públicos con o sin relación de dependencia, excepción hecha de la docencia o de funciones desempeñadas con autorización de su respectivo superior jerárquico, cuyos cargos estén sólo remunerados con dietas.

En general queda prohibido al personal de los entes precedentemente citados, con la única excepción de la docencia, desempeñar en la empresa privada actividades relativas a materias tributarias. Asimismo está prohibido a dicho personal hacer reclamos a favor de los contribuyentes o asesorarlos en sus alegatos o presentaciones en cualesquiera de las instancias, salvo que se trate de sus intereses personales, los de su cónyuge, ascendientes, descendientes, hermanos, suegros, yernos y cuñados.

En los casos de excepción a que se refiere este artículo, para acogerse a ellos, debe comunicarse al superior de la dependencia su decisión de hacer uso de las excepciones previstas en este Código”

Del ordinal transcrito, se siguen, no solo, los puestos cuya ocupación, conlleva el pago de la figura jurídica, en análisis, sino además, impone ejercer funciones en una  Administración Tributaria.

 

Tocante a este último punto, deviene necesario señalar que, el ente territorial constituye Administración Tributaria, ya que, el numeral cuarto del Código Municipal, le otorga tal condición, en cuanto señala:

“La municipalidad posee la autonomía política, administrativa y financiera que le confiere la Constitución Política. Dentro de sus atribuciones se incluyen las siguientes:

a)  Dictar los reglamentos autónomos de organización y de servicio, así como cualquier otra disposición que autorice el ordenamiento jurídico.

b)  Acordar sus presupuestos y ejecutarlos.

c)        Administrar y prestar los servicios públicos municipales.

d)  Aprobar las tasas, los precios y las contribuciones municipales, así como proponer los proyectos de tarifas de impuestos municipales.

e)  Percibir y administrar, en su carácter de administración tributaria, los tributos y demás ingresos municipales.

f)  Concertar, con personas o entidades nacionales o extranjeras, pactos, convenios o contratos necesarios para el cumplimiento de sus funciones.

g)  Convocar al municipio a consultas populares, para los fines establecidos en esta Ley y su Reglamento.

h) Promover un desarrollo local participativo e inclusivo, que contemple la diversidad de las necesidades y los intereses de la población.

i)   Impulsar políticas públicas locales para la promoción de los derechos y la ciudadanía de las mujeres, en favor de la igualdad y la equidad de género.” (El énfasis nos pertenece)

 

En esta línea, se ha decantado este órgano técnico asesor, al apuntar lo siguiente:

 

“…Así mismo, el artículo 4 inciso e) del Código Municipal establece entre otras atribuciones de las Municipalidades  el "Percibir y administrar, en su carácter de administración tributaria, los tributos y demás ingresos municipales.", lo cual nos permite afirmar que las municipalidades se encuentra dentro del concepto de “administración tributaria”.

 Sobre este punto la jurisprudencia administrativa de esta Procuraduría General, ha señalado lo siguiente:

 

“Consecuente con lo anterior no queda ninguna duda de que las corporaciones municipales integran la llamada administración tributaria, y con ello el personal municipal que por razón de sus cargos desempeñen labores estrechamente relacionadas con la materia tributaria que administran, tal y como lo expresó la Contraloría General de República en su Oficio 14968 de 25 de noviembre de 1994, lo que determinarán las propias municipalidades, se encuentran sujetos a la referida prohibición del ejercicio liberal de sus profesiones, regulada en la citada ley 5867 y sus reformas". (OJ-085-99, 27 de julio de 1999)

 

De lo anteriormente señalado, este Órgano Asesor es del criterio que las Municipalidades forman parte de la Administración Tributaria, de modo tal que, los  funcionarios municipales que en razón de sus cargos perciben, fiscalizan y administran los tributos y demás ingresos municipales, se encuentran bajo el impedimento obligatorio e irrenunciable  previsto en la ley 5867, de ejercer liberalmente la profesión fuera de la municipalidad.

 

“De lo anteriormente transcrito, puede concluirse desde ya, que al  tener las municipalidades bajo su competencia la administración, fiscalización y recaudación de impuestos municipales, -por disposición del inciso 13 del artículo 121 de la Constitución Política y Ley Número 7794 de 9 de octubre de 1998- se constituyen, per se, "administración tributaria". De esa forma, los incisos d) y e) del artículo 4 del citado Código Municipal, prescriben, expresamente, que las entidades corporativas municipales tienen la atribución de aprobar las tasas, los precios y las contribuciones municipales, como también de percibir, recaudar y administrar toda esa clase de tributos. Por ende, -se repite- a todas aquellas personas que tienen a cargo las mencionadas tareas, les asistiría el derecho a percibir la compensación económica en análisis, previo cumplimiento de los requisitos que establece el artículo 1 de la precitada Ley”. (Dictamen C-025-2007, 02 febrero del 207) (el subrayado no es del original)…” [5]

Conjuntamente con lo expuesto, procede indicar que, como se sigue del criterio transcrito, los servidores que tienen dentro de sus labores, aprobar tasas, precios, contribuciones municipales, recaudar y administrar los tributos  son los que detentan la posibilidad jurídica de percibir la prohibición inherente a la Administración Tributaria.

Lo anterior, claro está, siempre  y cuando cumplan, además de lo supra citado, con los requerimientos establecidos en el artículo primero de la Ley 5867, denominada Ley de Compensación por Pago de Prohibición, la cual, en lo que nos interesa, dispone:

 

“…Para el personal de la Administración Tributaria que, en razón de sus cargos, se encuentre sujeto a la prohibición contenida en el artículo 118 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, excepto para los miembros del Tribunal Fiscal Administrativo, se establece la siguiente compensación económica sobre el salario base de la escala de sueldos de la Ley de Salarios de la Administración Pública:

 

a) Un sesenta y cinco por ciento (65%) para los profesionales en el nivel de licenciatura u otro grado académico superior.

 

b) Un cuarenta y cinco por ciento (45%) para los egresados de programas de licenciatura o maestría.

 

c) Un treinta por ciento (30%) para quienes sean bachilleres universitarios o hayan aprobado el cuarto año de la respectiva carrera universitaria.

 

d) Un veinticinco por ciento (25%) para quienes hayan aprobado el tercer año universitario o cuenten con una preparación equivalente…”

 

 Ahora bien, establecido lo anterior, corresponde establecer que, no es resorte de este órgano técnico asesor, determinar, si resulta procedente, el pago de Prohibición, dispuesta en el artículo 118 del Código de Normas y Procedimientos Tributarias,  al Director de Acueducto, por el contrario, incumbe a la Corporación Municipal, atendiendo a lo dispuesto por la normativa que rige la materia, comprobar si este cumple con aquella.

 

En este sentido, la jurisprudencia administrativa, ha dicho:

 

“…Por consiguiente, si lo dispuesto en el inciso d), del tantas veces citado artículo 1 de la Ley 5867, establece que tienen derecho a percibir el 25%, a quienes hayan aprobado el tercer año universitario o cuenten con una preparación equivalente, debe entenderse que estos presupuestos o estudios deben estar naturalmente relacionados con la clase del puesto ocupado por el servidor o servidora en la municipalidad, tal y como este Órgano consultivo lo ha advertido en una consulta similar:

 

“En cuanto, propiamente, a la duda planteada en su Oficio, en el sentido de si a un grupo determinado de funcionarios que no son profesionales, se les podría aplicar el porcentaje económico por prohibición, (quienes, supuestamente, ocupan puestos en propiedad, recopilando, fiscalizando y administrando tributos o impuestos municipales) se ha de recomendar, en primer lugar, la verificación de cada uno de los supuestos planteados en su Oficio, con los previstos en el artículo 1 de aquella legislación, sobre todo, los que contienen los incisos b), c) y d). Este último ordinal, se convierte en uno de los más importantes, ya que se les podría pagar el 25% del salario base, si pese a no tener el tercer año de la carrera profesional, cuentan con una “preparación equivalente” de estudios,  a juicio de la Dirección General del Servicio Civil. En el caso de la Municipalidad correspondería determinar a la Dirección de Recursos Humanos, con el asesoramiento de aquel órgano técnico en materia de administración de personal, según puede derivarse de los artículos, 120, 122 y 125 del Código Municipal.” [6]

 

 

IV.- CONCLUSIONES:

 

A.- La posibilidad otorgada a los Auditores de plantear cuestionamientos jurídicos, sin adjuntar opinión legal, no fue creada para que, otros órganos, utilicen esa prerrogativa, en aras de obviar el cumplimiento de exigencias.

 

B.- Resulta inaceptable argumentar que no se adjunta el criterio jurídico de la  institución, ya que el abogado se pronunció al respecto cuando en realidad, el fin último del requisito, que nos ocupa, es conocer tal postura.

 

C.- La prohibición, como figura jurídica, refiere directamente al límite impuesto, por imperio de ley, algunos profesionales para el ejercicio liberal de su carrera. Encontrando sustento tal restricción al sistema de libertades, en la imparcialidad e independencia que deben permear la función pública.

 

Así, aquella responde a la imperiosa necesidad de resguardar la conducta ética y moral de los funcionarios, evitando el posible conflicto de intereses y el quebranto a los deberes de probidad e imparcialidad. Por otra parte, que debe existir una norma de rango legal que, no solo, imponga la restricción, sino que además autorice el resarcimiento por esta.

D.- El ente territorial constituye Administración Tributaria, - numeral cuarto del Código Municipal-.

E.- Los servidores que tienen dentro de sus labores, aprobar tasas, precios, contribuciones municipales, recaudar y administrar tributos,  son los que detentan la posibilidad jurídica de percibir la prohibición inherente a la Administración Tributaria.

F.- No es resorte de este órgano técnico asesor, determinar, si resulta procedente, el pago de Prohibición, dispuesta en el artículo 118 del Código de Normas y procedimiento Tributarias,  al Director de Acueducto. Por el contrario, incumbe a la Corporación Municipal, atendiendo a lo dispuesto por la normativa que rige la materia, comprobar si este cumple con aquella.

De esta forma se evacua la gestión sometida a conocimiento de este órgano consultivo. Sin otro particular, con toda consideración,

 

                                                                                 

 

Laura Araya Rojas

Procuradora

Área Derecho Público

 

 

 

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