OJ-118-2015

22 de octubre del 2015

Señora

Ericka Ugalde Camacho

Jefe de Área

Comisión Permanente de Asuntos Municipales y Desarrollo Local Participativo

Asamblea Legislativa

Estimada señora:

            Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, nos es grato referirnos a su oficio N° CPEM-015-15, en el cual se requiere el criterio sobre el proyecto de ley denominado “Adición del inciso k) al artículo 148 Código Municipal, Ley N° 7794, del 30 de abril de 1998”, tramitado bajo el expediente legislativo N° 19.186.

            El documento que a continuación se expone constituye una opinión jurídica de la Procuraduría General de la República, por lo que no resulta de acatamiento obligatorio para la Asamblea Legislativa, por no ser Administración Pública.

1.      RESUMEN DEL PROYECTO DE LEY

Mediante el proyecto de ley se procura incorporar al régimen de prohibición, con el fin de evitar posibles conflictos de intereses, a los funcionarios municipales que ocupen puestos en el área de Sistemas de Información, Informática, Computación y afines, y asimismo, reconocerles una compensación económica por ese motivo. 

De acuerdo a la exposición de motivos, el fundamento de la modificación legal propuesta radica -en síntesis- en que los funcionarios destacados en esos puestos guardan una “relación directa con la gestión de tributos”, y por otra parte, para  eliminar la disparidad salarial que se afirma existe en relación con los funcionarios que ocupan puestos similares en el Poder Judicial y las instituciones cubiertas por el Régimen de Servicio Civil.

En concreto, el proyecto dispone:

“Artículo 148.- Está prohibido a los servidores municipales:

[...]

k) Que ocupen puestos en el área de Sistemas de Información, Informática, Computación y afines, ejercer su profesión de forma liberal, excepto en labores de docencia o capacitación, y en sus asuntos propios, en los de su cónyuge, sus ascendientes, descendientes y parientes colaterales por consanguinidad y afinidad hasta el tercer grado inclusive. En tales casos, no deberá afectarse el desempeño normal e imparcial del cargo; tampoco el ejercicio profesional deberá producirse en asuntos que se atiendan en la misma municipalidad en que se labora, dichos profesionales tendrán derecho a un sobresueldo de:

a) Un sesenta y cinco por ciento (65%) para los profesionales en el nivel de licenciatura u otro grado académico superior.

b) Un cuarenta y cinco por ciento (45%) para los egresados de programas de licenciatura u otro grado académico superior.

c) Un treinta por ciento (30%) para quienes sean bachilleres universitarios o hayan aprobado el cuarto año de la respectiva carrera universitaria.

d) Un veinticinco por ciento (25%) para quienes hayan aprobado el tercer año universitario o cuenten con una preparación equivalente de estudios académicos.” (la negrita es del original).

2.      RÉGIMEN DE PROHIBICIÓN DEL EJERCICIO LIBERAL DE LA PROFESIÓN

El régimen de prohibición ha sido ampliamente desarrollado tanto por los tribunales nacionales como por este Órgano Asesor.  En términos generales refiere al impedimento de los servidores públicos para ejercer liberalmente su profesión, con el objetivo de garantizar la imparcialidad y objetividad en el ejercicio de sus funciones, así como para evitar cualquier conflicto de intereses; lo que incide directamente en el resguardo del interés público y en que la Administración pueda ejecutar de la mejor manera las competencias que le han sido asignadas.

La Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia ha señalado sobre esta esta figura:

“Por su parte, el régimen de prohibición constituye un impedimento legal para que el funcionario público ejerza en forma liberal la profesión, de modo que el funcionario no tiene ese ámbito de decisión que caracteriza al régimen de la dedicación exclusiva: obligatoriamente está sujeto a lo dispuesto en la ley. En virtud de su naturaleza jurídica, bien puede decirse que la prohibición es inherente a la relación de servicio público. En este tema, los accionantes deben tener presente que estos asuntos contienen un hondo contenido de los valores democráticos que informan al Estado costarricense -artículo 1° de la Constitución Política-, en tanto imponen la necesidad de la imparcialidad en el funcionamiento del Estado, como derivado del principio de legalidad, objetividad y respeto de los derechos fundamentales de los ciudadanos. En este sentido, es importante señalar que el artículo 11 de la Constitución Política establece el principio de legalidad, así como también sienta las bases constitucionales del deber de objetividad e imparcialidad de los funcionarios públicos, que constituye el fundamento de las incompatibilidades; de manera que el servidor público no puede estar en una situación donde haya conflicto o colisión entre intereses públicos y privados. Pero también es importante resaltar que el régimen de prohibición para ejercer la profesión tiene -ante todo-, un profundo contenido moral y ético; lo que se traduce en la prohibición de que ningún funcionario público puede actuar para su propio beneficio en el ejercicio de sus competencias públicas, (…).

El origen de esta prohibición deriva de una incompatibilidad de intereses, es decir, que surge de la imposibilidad de desempeñar al mismo tiempo dos puestos o funciones encontradas, concepto que ha tenido siempre en consideración este Tribunal al analizar este tema (así en sentencia número 00649-93, de las catorce horas cuarenta y cinco minutos del nueve de febrero de mil novecientos noventa y tres, en relación con la función notarial, como se verá en los Considerandos siguientes), y que resumió en la sentencia número 03932-95, de las quince horas treinta y tres minutos del dieciocho de julio de mil novecientos noventa y cinco:

"El fundamento de las prohibiciones legales que determinan incompatibilidades, es la necesidad de dotar de independencia a los servidores públicos, a fin de situarlos en una posición de imparcialidad, para evitar el conflicto de intereses y la concurrencia desleal. Las incompatibilidades se basan en razones de moralidad y tienden a evitar la acumulación de facultades en una sola persona, así como que los funcionarios aparezcan en oposición con el organismo público del cual dependen, en contiendas judiciales o reclamos administrativos, a causa de la designación profesional por parte de particulares; es decir, tiende a evitar la colisión de intereses -intereses públicos y privados-.” Sentencia N° 2000-444 de las 16:51 horas del 12 de enero del 2000 (la negrita y el subrayado son del original).

La prohibición constituye una limitación al derecho fundamental de la libertad de trabajo, por lo que su imposición es reserva de ley.  Asimismo, la prohibición podría conllevar el reconocimiento de una compensación económica; sin embargo, se requiere que la norma creadora de la limitación, u otra, prevea la posibilidad de esa retribución (en este sentido, y entre muchos otros, voto de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia N° 2011-410 de las 9:15 horas del 18 de mayo del 2011, y Dictamen N° C-101-2014 del 24 de marzo del 2014). 

En otros términos, ante la ausencia de una ley que establezca el referido sobresueldo, no es posible su reconocimiento a pesar de que el funcionario se encuentre sujeto a prohibición.

  En el caso concreto del sector municipal, los funcionarios sujetos al régimen de prohibición de acuerdo con la legislación vigente -a quienes además se les ha reconocido el pago del sobresueldo por ese concepto- son el Alcalde y Vicealcalde Primero (artículo 14 de la ley N° 8422 “Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública” en relación con el 20 de la ley N° 7794 “Código Municipal”), los servidores de la auditoría interna (artículo 34 de la ley N° 8292 “Ley General de Control Interno”), quienes ocupen puesto de abogado [artículo 148 inciso j) del Código Municipal], así como quienes por razón de sus cargos realicen labores estrechamente relacionadas con la materia tributaria -percibir, fiscalizar y administrar los tributos y demás ingresos municipales- (artículo 118 de la ley N° 4755 “Código de Normas y Procedimientos Tributarios” en relación con el artículo 1° de la ley N° 5867 “Ley de compensación por pago de Prohibición”).

3.      ANÁLISIS DEL PROYECTO DE LEY

El fin último del régimen de prohibición no es otro que la protección del interés público, pues evita que el ejercicio liberal de la profesión por parte de los funcionarios pueda ocasionar un conflicto de intereses que afecte a la Administración, lo cual es conforme con la Ley General de la Administración Pública en cuanto dispone expresamente que “El servidor público deberá desempeñar sus funciones de modo que satisfagan primordialmente el interés público, el cual será considerado como la expresión de los intereses individuales coincidentes de los administrados” [artículo 113, inciso 1)].

Ahora bien, de acuerdo a los diputados proponentes del proyecto de ley, el fundamento de incluir a los servidores municipales que ocupen puestos en el área de Sistemas de Información, Informática, Computación y afines dentro del régimen de prohibición y reconocerles un sobresueldo por esa razón, obedece a que guardan una “relación directa con la gestión de tributos”, y asimismo, para eliminar la disparidad salarial que se afirma existe en relación con los funcionarios que ocupan puestos similares en el Poder Judicial y las instituciones cubiertas por el Régimen de Servicio Civil.  En razón de lo anterior, este Órgano Asesor estima conveniente realizar las siguientes consideraciones.

Las Municipalidades son sujetos acreedores de tributos [artículos 121 inciso 13) y 170 de la Constitución Política; y 4 incisos d) y e) del Código Municipal], y en ese tanto, los funcionarios que por razón de sus cargos realicen labores estrechamente relacionadas con la materia tributaria -percibir, fiscalizar y administrar los tributos y demás ingresos municipales- forman parte del régimen de prohibición (artículo 118 de la ley N° 4755), y tienen derecho a obtener la compensación económica prevista por la ley N° 5867 (artículo 1°).

La prohibición se genera con ocasión del puesto y no del servidor, por lo que es labor exclusiva y excluyente de cada Municipalidad establecer de manera objetiva quiénes tienen tareas relacionadas con la actividad tributaria, y por ende, que se encuentran afectos a esa limitación (entre muchos otros, ver dictamen N° C-181-2014 del 3 de junio del 2014 y voto de la Sala Segunda N° 2009-231 de las 9:35 horas del 20 de marzo del 2009).

En ese sentido, en tesis de principio no sería válido afirmar, como se hace en la exposición de motivos del proyecto de ley, que quienes ocupen puestos en el área de Sistemas de Información, Informática, Computación y afines necesariamente estén relacionados con la gestión tributaria, pues se insiste, corresponde a las Municipalidades analizar cada caso concreto.

Por tanto, si el ente Municipal verifica que ese grupo de funcionarios cumple con lo anterior, es procedente reconocer el sobresueldo contenido en el artículo 1° de la ley N° 5867, el cual es idéntico al que propone el presente proyecto de ley.

Por otra parte, por la naturaleza propia de la figura de la prohibición, no puede ser entendida como un simple mecanismo para equiparar o aumentar el salario de los servidores públicos, sino que conviene ser concedido únicamente en aquéllos casos en que el ejercicio liberal de la profesión pueda ocasionar un daño o peligro para la Administración.  En sentido contrario, si no se compromete el servicio público, no se justifica someter al funcionario al régimen de prohibición, y mucho menos, reconocer una compensación económica que atentaría infundadamente en contra del erario público. 

En esa línea, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia ha determinado:

“Debe advertirse, en primer término, que para esta Sala el pago de la compensación aludida no constituye, bajo ninguna circunstancia, un beneficio incausado o un privilegio para un determinado grupo de servidores; antes bien, es el justo reconocimiento para quienes, en razón de la función que desempeñan, y para la protección del más alto interés público, no tienen posibilidad de ejercer su profesión u oficio más allá de la dependencia administrativa en la que laboran, por lo que debe descartarse desde ahora, la existencia de una supuesta discriminación, con base en el alegato de que dicho pago es una forma de trato privilegiada para unos cuantos servidores públicos. Se trata de una limitación al ejercicio privado de la profesión u oficio, por cuyo establecimiento el Estado dispuso hacer un reconocimiento económico sobre el salario base de sus empleados. Pareciera que en el fondo, y con tal de obtener un aumento porcentual de los salarios, se desea obligar al Estado a prohibir el ejercicio de toda labor particular a los servidores públicos, a pesar de que no exista incompatibilidad alguna con la función pública ejercida, situación que sí constituiría un pago incausado y por ende ilegítimo, dado que si el servidor es libre de ejercer fuera de las horas de oficina su profesión o actividad, no existe ninguna razón lógica, jurídica, y mucho menos de orden constitucional, para aducir que el no pago de la "prohibición profesional" en dichos supuestos constituye una discriminación irrazonable.” Voto N° 3369-96 de las 10:27 horas del 5 de julio de 1996 (la negrita y el subrayado no son del original).

“(…) el acto que declara afecto al régimen de incompatibilidad -entiéndase prohibición en este caso- un determinado cargo público, constituye un típico acto de gravamen y no -como se suele creer- un beneficio. En efecto, no estamos en presencia de actos declarativos de derechos, sino más bien de una determinación que reduce, priva o extingue el derecho o facultad que, de otro modo, tendrían los funcionarios públicos en cuestión para el ejercicio liberal de sus respectivas profesiones. De esta suerte, la retribución prevista por el artículo 15 de la ley 8422 es, en realidad, estrictamente de carácter indemnizatorio, justamente porque esa limitación que se impone al ejercicio liberal de la profesión conlleva la posibilidad de generar un perjuicio, cual es el costo de oportunidad que implica para el servidor afectado el no poder ejercer en forma privada su profesión. Así pues, el rubro salarial de un 65% sobre el salario base no se debe entender como un simple estímulo laboral y, mucho menos, como un mecanismo generalizado para aumentar el salario de los funcionarios.” Voto N° 2008-591 de las 14:39 horas del 16 de enero del 2008 (la negrita y el subrayado no son del original). 

Adicionalmente, si no hay mérito para incluir dentro del régimen de prohibición a un grupo de funcionarios, no se quebranta el principio constitucional de igualdad en relación con aquéllos que sí lo integren, ya que no puede pretenderse un trato igual cuando las condiciones o circunstancias son desiguales. 

Por las razones expuestas, este Órgano Asesor advierte que utilizar la figura de la prohibición para procurar mejores condiciones salariales para los funcionarios públicos no es la vía idónea. 

Se recomienda además a los señores diputados valorar si el interés público justifica la necesidad de que los funcionarios municipales que ocupen puestos en el área de Sistemas de Información, Informática, Computación y afines sean sometidos al régimen de prohibición y al pago del sobresueldo por ese concepto; y en todo caso, tomar en consideración que si en virtud de su puesto realizan labores relacionadas con la materia tributaria, les son aplicables las leyes N° 4755 y 5867.

CONCLUSIONES

El proyecto de ley no presenta problemas de constitucionalidad; no obstante, se sugiere valorar las observaciones realizadas en este pronunciamiento.  Su  aprobación o no es de resorte exclusivo de los señores diputados.

Atentamente,

MSc. Maureen Medrano Brenes                                          Lic. Edgar Valverde Segura

Procuradora Adjunta                                                           Abogado de Procuraduría