3 de noviembre de 2015

C-297-2015

 

Señor

Luis Carlos Amador Brenes

Viceministro Administrativo

Ministerio de Cultura y Juventud

 

Estimado señor Viceministro:

 

            Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, nos referimos a su oficio DVMA-207-2015 del 3 de marzo de 2015, por medio del cual planteó a este órgano asesor una serie de interrogantes en torno al funcionamiento de la Dirección General del Archivo Nacional y con respecto a las labores de supervisión del Ministerio de Cultura y Juventud sobre dicho órgano.

 

            Concretamente, las consultas que se nos formularon son las siguientes: ”1) Aclarar quién nombra y por ende quién es el superior jerárquico de la señora Directora General del Archivo Nacional y a quién le corresponde la supervisión y vigilancia, si es a la señora Ministra en esa calidad, o bien esa responsabilidad recae en la Junta Administrativa del Archivo Nacional, ya que no queda claro el rol de supervisión que corresponde en cada caso. 2) Aclarar si la Directora General de Archivo Nacional, está sujeta a un horario definido o bien, si por tratarse de un puesto gerencial, la misma tiene un horario flexible. Ello considerando que la citada funcionaria ostenta en propiedad una plaza del Régimen del Servicio Civil. Indicar también cual es la diferencia entre horario y jornada, en el caso de los directores de Órganos Desconcentrados. 3) Indicar si la señora Ministra debe, desde su Despacho, implementar mecanismos en relación con el cumplimiento de la jornada de trabajo de la Directora General del Archivo Nacional (y de todos los Directores de Órganos Desconcentrados); y de qué manera se debe o puede realizar esa supervisión; además aclarar si esta es una tarea que le compete a la señora Ministra o a la Junta Administrativa del Archivo Nacional. 4) Según la normativa vigente, a cuál figura le compete la autorización de permisos, vacaciones y licencias de la Directora General del Archivo Nacional, a la señora Ministra o a la Junta Administrativa del Archivo Nacional. 5) Existe normativa jurídica expresa que autorice en la Dirección General del Archivo Nacional el teletrabajo? En este orden de ideas, podría la Directora General del Archivo Nacional aplicar a sus subalternos y a ella misma, dicha modalidad de trabajo, y en ese caso, a quién le compete brindar la autorización correspondiente, a la señora Ministra o a la Junta Administrativa del Archivo Nacional.”

            A la consulta se adjuntó el criterio de la Asesoría Jurídica del Ministerio de Cultura y Juventud, emitido mediante el oficio AJ-043-15 del 23 de enero de 2015, suscrito por la Licda. Orietta González Cerón y Rosa Vargas Sandí. Ese criterio sostuvo, en lo que interesa: Que la señora Ministra de Cultura y Juventud es la superior jerarca de la Directora General del Archivo Nacional y, por ende, conserva la potestad de instrucción o mando, poder de dirección y orientación, potestad de vigilancia y fiscalización, siendo que esas potestades actúan como poder-deber y deben ser ejercidas en resguardo del interés público. Que la Directora General del Archivo Nacional, aun cuando ocupa un puesto gerencial, debe cumplir con su jornada de trabajo, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 143 del Código de Trabajo, puede ser hasta de doce horas diarias y, por ende, debe cumplir con el horario de trabajo que implica la jornada correspondiente, de lo contrario estaría incumpliendo sus deberes que como funcionaria pública debe observar. Que la señora Ministra de Cultura y Juventud tiene la potestad, como superior jerarca de la Directora General del Archivo Nacional, de implementar los mecanismos de control y supervisión a fin de verificar el cumplimiento de la jornada y el horario de servicio de esa servidora. Que el establecimiento de medios de control constituye un acto de la señora Ministra, quien con base en su discrecionalidad dispondrá los mecanismos necesarios de supervisión y vigilancia, acordes con la investidura de la señora Directora General del Archivo Nacional y de los demás directores de los órganos desconcentrados. Que sin perjuicio de lo anterior, un medio de control podría ser la utilización de un registro que bien puede ser llevado en la secretaría de aquella Dirección y remitido periódicamente a la oficina de la jerarca.  De igual manera, podría ser la remisión de informes donde se consignen las actividades que atiende la funcionaria fuera de la oficina y que la obligan a ausentarse por periodos prolongados de su lugar de trabajo. Asimismo, como una medida extrema, podría considerarse la eliminación del incentivo de la exclusión de registrar la marca de asistencia correspondiente. Que la señora Ministra de Cultura y Juventud, como superior jerarca de la señora Directora General de Archivo Nacional, es la competente para el otorgamiento de permisos, vacaciones y licencias de esa funcionaria. Que para la implementación del teletrabajo en esa cartera ministerial y sus órganos desconcentrados, se debe observar lo dispuesto en el decreto n.° 37695-MP-MTSS, el cual se emitió con el fin de promover y regular el teletrabajo en las instituciones del Estado. Que de considerarse que aquellos funcionarios que ocupen puestos de jefatura pueden acogerse a esta modalidad de servicios, y propiamente en el caso de la Directora General del Archivo Nacional, le corresponde a la señora Ministra, como superior jerarca de esa funcionaria, otorgar la autorización respectiva y ejecutar los demás actos, directrices y mecanismos de control que estipula la normativa comentada.

 

 

I.                   SOBRE LOS ALCANCES DE LA DESCONCENTRACIÓN ADMINISTRATIVA OPERADA EN FAVOR DE LA DIRECCIÓN GENERAL DEL ARCHIVO NACIONAL

 

            La desconcentración administrativa constituye una técnica para la distribución de competencias entre distintos órganos de un mismo ente u órgano superior, con la finalidad de que ese órgano especializado ejecute por sí mismo determinadas competencias para lograr una mayor eficiencia.  La desconcentración supone entonces la atribución permanente de una o varias competencias a favor del órgano inferior.  Esta Procuraduría ha precisado de forma amplia los alcances de dicha figura en los siguientes términos:

 

“La desconcentración es una técnica de distribución de competencias en favor de órganos de una misma persona jurídica, por la cual un órgano inferior se ve atribuida una competencia en forma exclusiva, para que la ejerza como propia, en nombre propio y bajo su propia responsabilidad. Ahora bien, no se trata de cualquier tipo de competencia, sino de una competencia para resolver, para decidir en forma definitiva sobre una materia determinada por el ordenamiento. Esta atribución se funda en la necesidad de especializar ciertos órganos en materias específicas, de manera que se satisfagan en mejor forma los cometidos públicos. Desde esa perspectiva, desconcentrar es especializar funcionalmente determinados órganos, sin que se desliguen orgánicamente tales competencias de la estructura originaria.”  Dictamen C-159-1996 del 25 de setiembre de 1996.

 

            Además hemos señalado:

 

“La desconcentración constituye, así, un corrector del principio de jerarquía administrativa y busca evitar las demoras que se ocasionan por la excesiva concentración de funciones en el jerarca institucional, así como procura alcanzar la eficacia en las decisiones delegándolas en los órganos mejor informados de la problemática concreta.  Para lo cual se desconcentran “poderes efectivamente decisorios”, la facultad de resolver, para decidir en forma definitiva sobre una materia determinada por el ordenamiento. Es decir, para que podamos considerar que existe desconcentración es necesario que se transfieran al inferior la titularidad de poderes decisorios, a efecto de lograr una mejor satisfacción del interés público y mayor eficacia en el accionar administrativo. En efecto, esta atribución se funda en la necesidad de especializar ciertos órganos en materias específicas, de manera que se satisfagan en mejor forma los cometidos públicos.” Opinión Jurídica OJ-137-2014 del 27 de octubre de 2014.

 

            La desconcentración opera en procura de una mayor eficiencia y especialización en determinadas funciones que se le otorgan al órgano respectivo. Sin embargo, la desconcentración no implica que el órgano al cual se le otorgan una o varias competencias específicas se desligue totalmente de la estructura organizacional de donde proviene tal competencia (estructura originaria), ya que en caso de que eso suceda, estaríamos frente a la figura de la descentralización y no de la desconcentración. En consecuencia, al órgano se le otorga una determinada competencia específica, pero eso no lo desliga totalmente de la persona jurídica principal, por lo que en el resto de las actividades que debe ejecutar, está sometido a esa relación de jerarquía, lo que implica que el órgano desconcentrado continúa formando parte de la estructura orgánica correspondiente en esos otros ámbitos no desconcentrados.

 

            De esa forma, si bien el jerarca deviene incompetente para emitir actos relativos a la materia desconcentrada, dicha incompetencia no aplica en otros ámbitos.  La norma que desconcentra delimita la materia desconcentrada así como los poderes conferidos al órgano inferior. Pero como indicamos, en los demás aspectos de su actividad, el órgano permanece sometido a la relación de jerarquía, es decir, el jerarca ejercita sus poderes normales con respecto a los ámbitos no desconcentrados.

 

Ahora bien, es preciso tener en cuenta que la desconcentración solo alcanza a aquellas atribuciones expresamente desconcentradas a favor del órgano inferior, que es el ámbito donde se establece una actuación independiente.  Fuera de ese ámbito, el Ministro (o el funcionario equivalente en el sector descentralizado) conserva sus potestades jerárquicas, pudiendo ejercer respecto del órgano desconcentrado todos los atributos propios de ese vínculo (artículo 102 de la LGAP), por ser este último una dependencia más del ministerio o institución de que se trate.

 

En el caso concreto de la Dirección General del Archivo Nacional, el artículo 22 de la ley n.° 7202 de 24 de octubre de 1990, denominada “Ley del Sistema Nacional de Archivos”, dispone:

 

“La Dirección General del Archivo Nacional será una entidad de servicio público que funcionará como un órgano desconcentrado del Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes. Para efectos de la organización y el cumplimiento de sus funciones, estará constituida por: la Junta Administrativa del Archivo Nacional, la Dirección General, la Subdirección, la Comisión Nacional de Selección y Eliminación de Documentos, y los departamentos, secciones y unidades necesarios para el cumplimiento de sus fines.”

 

            De esa forma, mediante norma expresa de rango legal, se le otorga a la Dirección General del Archivo Nacional el rango de órgano desconcentrado del Ministerio de Cultura y Juventud, para cumplir con las atribuciones que el artículo 23 de la citada ley le otorga.

 

            Como indicamos, la finalidad de la desconcentración es delimitar ciertas competencias para que el órgano a quien se le confiere su ejercicio las cumpla de una forma más especializada, para una mejor satisfacción del interés público. Sin embargo, la desconcentración no implica, por sí misma, un desconocimiento absoluto de los principios en orden a la relación de jerarquía, por lo que el jerarca (en este caso el Ministro (a) de Cultura y Juventud), conserva los poderes jerárquicos normales en relación a la materia no desconcentrada, lo que implica que la Dirección General del Archivo Nacional se encuentra sometida al Ministerio de Cultura y Juventud en todo aquello relacionado con la materia no desconcentrada, en los términos que refiere la ley n.° 7202 citada.

 

 

II.                SOBRE LAS CONSULTAS FORMULADAS

 

            Tomando como base lo establecido en el apartado anterior, pasaremos seguidamente a evacuar, en forma específica, las preguntas que formula el Ministerio de Cultura y Juventud:

 

1) Aclarar quién nombra y por ende quién es el superior jerárquico de la señora Directora General del Archivo Nacional y a quién le corresponde la supervisión y vigilancia, si es a la señora Ministra en esa calidad, o bien si esa responsabilidad recae en la Junta Administrativa del Archivo Nacional, ya que no queda claro el rol de supervisión que corresponde en cada caso.

 

            Sobre esta consulta, ya ésta Procuraduría mediante el dictamen C-042-2001 del 20 de febrero de 2001 señaló lo siguiente:

 

"VI.- Quién es el superior jerárquico del Director General del Archivo Nacional, a efecto de nombramiento, calificaciones de servicios, etc., si su plaza está dentro del régimen del Servicio Civil (no es ‘confianza’? ¿La Junta Administrativa o el Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes?"

Evidentemente el superior jerárquico del Director General de Archivos Nacionales es el Ministro del Cultura, Juventud y Deportes. Para llegar a esta conclusión existen razones de orden constitucional y de orden legal.

Las primeras están afincadas en los incisos 1) y 2) del artículo 140 constitucional que establece como una atribución del Poder Ejecutivo el nombrar y remover los empleados y funcionarios de confianza y los del régimen del Servicio Civil, en este último caso, con sujeción a los requisitos prevenidos por el Estatuto del Servicio Civil y su reglamento. Lógicamente, si es el Poder Ejecutivo quien nombra al Director General de Archivos Nacionales ese hecho constituye un elemento importante para concluir que el superior jerárquico de él es el Ministro, y no la Junta.

Las (sic) segunda están residenciadas en la Ley General de Administración Pública.  En efecto, al ser la Dirección General un órgano desconcentrado del Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes por mandato expreso de ley, quien ocupa este cargo está sujeta a las potestades que se derivan de la relación jerárquica, excepto en aquellos aspectos, áreas o funciones en las que operó la desconcentración. Más aún, al expresar el inciso 1 del artículo 28 de la LGAP que el Ministro es el órgano jerárquico superior del respectivo ministerio, el Director General de uno de sus órganos, está subordinado a él. (…).”

 

Según se concluye en el citado dictamen, en quien recae el nombramiento y por ende quien se constituye en el superior jerárquico del Director General del Archivo Nacional, es el Ministro (a) de Cultura y Juventud, por las razones que se citan en tal pronunciamiento. Así las cosas, siendo el Ministro (a) de Cultura quien funge como superior jerárquico del Director del Archivo Nacional, es a él a quien también le competen las labores de vigilancia y supervisión sobre tal funcionario, ya que como se indicó en el apartado anterior, la desconcentración no implica desconocimiento absoluto de los principios en orden a la relación de jerarquía, por lo que el jerarca conserva aquellas facultades compatibles con todo lo que no esté relacionado con las materias desconcentradas (en los términos que señalan los artículos 101 y 102 de la Ley General de la Administración Pública). Por lo que tal responsabilidad recae en el Ministro (a) de Cultura y Juventud.

 

2) Aclarar si la Directora General del Archivo Nacional está sujeta a un horario definido o bien, si por tratarse de un puesto gerencial, la misma tiene un horario flexible. Ello considerando que la citada funcionaria ostenta en propiedad una plaza del Régimen del Servicio Civil. Indicar también cual es la diferencia entre horario y jornada, en el caso de los directores de órganos desconcentrados.

 

Para atender esta consulta es importante, en primer lugar, tener presente que a la Directora General del Archivo Nacional le resulta aplicable el Reglamento Autónomo de Servicio del Ministerio de Cultura y Juventud, decreto n.° 33270 de 2 de junio de 2006, pues en cuanto al ejercicio de la potestad de organización y servicio, no ha operado desconcentración alguna a favor de la Dirección General del Archivo Nacional, por lo que el Jerarca (Ministro en este caso), de acuerdo al inciso 1), del artículo 103, de la Ley General de la Administración Pública, conserva el poder de organizar la dependencia a su cargo mediante reglamentos autónomos de organización y servicio, internos y externos, siempre que, en este último caso, la actividad regulada no implique el uso de potestades de imperio frente al administrado. De allí que la persona que ocupe el cargo de Director (a)  General del Archivo Nacional se encuentra sujeta a lo dispuesto en tal Reglamento.

 

Aclarado lo anterior, interesa indicar que el artículo 14, incisos 2) y 3), del Reglamento Autónomo aludido, dispone que es obligación de todos los trabajadores del Ministerio prestar los servicios personalmente, en forma regular y continua, cumpliendo con la jornada laboral correspondiente y comenzar las labores de conformidad con el horario estipulado, no pudiendo abandonarlas ni suspenderlas sin causa justificada antes de haber cumplido su jornada. Debido a que dicho reglamento no exceptúa de su aplicación a los directores de los órganos desconcentrados del Ministerio, debe concluirse que la persona que ocupe el cargo de Director General del Archivo Nacional debe cumplir el horario establecido para la generalidad de los servidores del Ministerio.

Por su parte, el artículo 32 del Reglamento Autónomo citado regula en forma específica el horario que deben cumplir todos los funcionarios del Ministerio.  Señala ese artículo:

 

“La jornada ordinaria de labores será continua, de ocho horas, de lunes a viernes inclusive, con el siguiente horario, sin perjuicio de los ajustes que sea necesario realizar en algunas dependencias del Ministerio, debido a la naturaleza del trabajo:

Hora de entrada: 08:00 horas

Hora de salida: 16:00 horas (…).”

 

Asimismo, el artículo 35 del Reglamento aludido señala, en forma específica, que los servidores están obligados a desempeñar sus cargos todos los días hábiles y durante todas las horas reglamentarias y que no puede concederse privilegio, prerrogativa o ventaja alguna que autorice una asistencia irregular.

 

En consecuencia, todos los funcionarios ministeriales, incluida la persona que ocupe el cargo de Director General del Archivo Nacional, están sujetos al horario indicado, debido a que no existe norma que exceptúe su aplicación a puestos específicos dentro del Ministerio.

 

Ahora bien, se nos consulta además cuál es la diferencia entre horario y jornada de trabajo.  Al respecto, debemos indicar que la jornada de trabajo corresponde a aquella cantidad de horas diarias o semanales que está obligado a laborar el trabajador. Mientras que el horario de trabajo corresponde al lapso dentro del cual se cumple la jornada.  En esa línea, esta Procuraduría ha señalado:

 

“La "jornada laboral" es el número de horas de servicio (diario, semanal, etc.) que se compromete a prestar un funcionario.

Por ser un asunto de interés público, la jornada máxima ha sido regulada, incluso, por la propia Constitución Política, cuyo artículo 58 dispone, en lo que interesa, que "La jornada ordinaria de trabajo diurno no podrá exceder de ocho horas diarias y cuarenta y ocho a la semana. La jornada ordinaria de trabajo nocturno no podrá exceder de seis horas diarias y treinta y seis a la semana". Esa disposición ha sido desarrollada legalmente, entre otros, en los artículos 135 y siguientes del Código de Trabajo.

Por su parte, el "horario de trabajo" es el lapso dentro del cual se cumple la jornada laboral. Según la doctrina, consiste en "… la determinación de los momentos precisos en que cada día se ha de entrar y salir del trabajo según la jornada, y sitúa, por tanto, con exactitud cuándo, dentro de cada día, la prestación es debida; se suma así la prestación de tiempo determinado, la prestación en tiempo determinado" ALONSO OLEA, (Manuel), Derecho del Trabajo, Madrid, Editorial Cívitas, decimoquinta edición, 1997, página N° 263).

Es claro entonces que los conceptos "jornada laboral" y "horario de trabajo" no son sinónimos, siendo que lo prohibido por el artículo 34 de la Ley General de Control Interno, es que los funcionarios de la auditoría interna dediquen tiempo de su jornada laboral, a labores docentes, pues ello disminuiría el número de horas por día o por semana que prestan sus servicios. Por el contrario, la ley no prohibe que el ejercicio de la actividad docente se realice dentro del horario de la institución para la que laboran, siempre que se cumpla con la jornada diaria o semanal de trabajo que les haya sido fijada.

Cabe indicar que no necesariamente el "horario de trabajo" de un servidor específico (o de un grupo de ellos) debe coincidir con el horario durante el cual está abierta la atención al público en la institución para la que presta sus servicios. Por muy variadas circunstancias, la jornada laboral puede desarrollarse en horarios "no hábiles" para el público. (…)” Dictamen C-202-2003 del 27 de junio de 2003.

 

Habiendo concluido en que los directores de órganos desconcentrados están sujetos al horario que estipula el artículo 32 del Reglamento Autónomo de Servicio del Ministerio de Cultura y Juventud, debemos analizar ahora si también están sujetos a la limitación de la jornada de trabajo.  Sobre el punto, el artículo 143 del Código de Trabajo, establece:

 

“Quedarán excluidos de la limitación de la jornada de trabajo los gerentes, administradores, apoderados y todos aquellos empleados que trabajan sin fiscalización superior inmediata: los trabajadores que ocupan puestos de confianza; los agentes comisionistas y empleados similares que no cumplan su cometido en el local del establecimiento; los que desempeñan funciones discontinuas o que requieran su sola presencia; y las personas que realizan labores que por su indudable naturaleza no están sometidas a jornada de trabajo.

Sin embargo, estas personas no estarán obligadas a permanecer más de doce horas diarias en su trabajo y tendrán derecho, dentro de esa jornada, a un descanso mínimo de una hora y media.”

 

Esta Procuraduría ha indicado en múltiples oportunidades, que de conformidad con la norma recién trascrita, deben considerarse excluidos de la limitación de la jornada ordinaria de trabajo los siguientes tipos de trabajadores: 1.- los gerentes, administradores, apoderados y todos aquellos empleados que trabajen sin fiscalización superior inmediata; 2.- los trabajadores que ocupen puestos de confianza; 3.- los agentes comisionistas y empleados similares que no cumplan su cometido en el local del establecimiento; 4.- los que desempeñen funciones discontinuas o que requieran su sola presencia; y, 5.- las personas que realicen labores que por su indudable naturaleza no estén sometidas a jornada de trabajo. (Ver al respecto nuestros dictámenes C-260-2007 del 6 de agosto de 2007, C-128-2010 del 2 de julio de 2010, C-159-2015 del 23 de junio de 2015 y C-226-2015 del 26 de agosto de 2015, entre otros).

 

En cuanto al segundo supuesto (trabajadores que ocupen puestos de confianza), el artículo 4 del Estatuto del Servicio Civil dispone expresamente:

 

“Artículo 4º.- Se considerará que sirven cargos de confianza:

a) Los Jefes de Misiones Diplomáticas y los Diplomáticos en misión temporal. 

b) El Procurador General de la República. 

c) Los Gobernadores de Provincia. 

d) El Secretario y demás asistentes personales directamente subordinados al Presidente de la República. 

e) Los oficiales mayores de los Ministerios y los choferes de los Ministros. 

f) Los servidores directamente subordinados a los ministros y viceministros, hasta un número de diez (10). Tales servidores serán declarados de confianza, mediante resolución razonada de la Dirección General de Servicio Civil. No podrá afectarse a funcionarios incluidos actualmente dentro del Régimen de Servicio Civil.

g) Los cargos de directores y directores generales de los Ministerios, así como los de las oficinas adscritas a ellos, las desconcentradas y descentralizadas dependientes de los Ministros o Viceministros. Queda entendido que estos funcionarios deberán cumplir con el requisito de idoneidad para el desempeño de un cargo, de carácter técnico.”  (El subrayado es nuestro).

           

La condición de servidores de confianza de los funcionarios citados en el artículo 4, inciso g), transcrito, fue dispuesta por una reforma operada a ese artículo por medio de la ley n.° 7767 de 24 de abril de 1998.  Dicha ley incorporó una disposición transitoria que establece lo siguiente:

 

“Las personas citadas en el inciso anterior, que actualmente ocupen en propiedad tales cargos, conforme al artículo 20 del Estatuto de Servicio Civil seguirán en esa misma condición hasta el cese de la prestación de sus servicios. Cuando esto ocurra y el cargo quede vacante, la Dirección General de Servicio Civil elaborará la correspondiente resolución declarándolo de confianza”.

Así las cosas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4, inciso g), del Estatuto de Servicio Civil, el puesto de Director General del Archivo Nacional, al ser un órgano desconcentrado del Ministerio de Cultura y Juventud, es un puesto de confianza. Por ello, la persona que ocupe ese puesto –salvo que se encuentre en la situación regulada en la norma transitoria transcrita− no está sujeta a los límites de la jornada laboral. Sin embargo, tal como lo señala el artículo 143 del Código de Trabajo, esa persona no estaría obligada a permanecer más de doce horas diarias en su trabajo y tiene derecho a un descanso mínimo de una hora y media.

 

Debemos destacar, asimismo, que el Reglamento de Organización y Servicio del Ministerio de Cultura y Juventud, en su artículo 37, señala lo siguiente:

 

“Quedan excluidos de la limitación de la jornada a que se refiere el artículo 32 de este Reglamento, los servidores que se encuentren en los casos previstos en el artículo 143 del Código de Trabajo, quienes desarrollarán sus funciones, de conformidad con la jornada establecida en esa disposición. No obstante, el servicio se debe ejecutar durante todas las horas de la jornada y no podrá concederse privilegio, prerrogativa o ventaja que autorice una asistencia irregular.”

 

En consecuencia, aun cuando la persona que ocupe el puesto de Director General del Archivo Nacional no está sujeto a la limitación de la jornada de trabajo, sí debe cumplir, como mínimo, la jornada que fija el artículo 32 del Reglamento, la cual, eventualmente, se podría extender según lo requiera el servicio y las funciones que se estén ejecutando, hasta un máximo de doce horas diarias.

 

3) Indicar si la señora Ministra debe, desde su Despacho, implementar mecanismos en relación con el cumplimiento de la jornada de trabajo de la Directora General del Archivo Nacional (y de todos los Directores de Órganos Desconcentrados); y de qué manera se debe o puede realizar esta supervisión; además, aclarar si esta es una tarea que le compete a la señora Ministra o a la Junta Administrativa del Archivo Nacional.

 

            Como indicamos preliminarmente, la desconcentración no implica, por sí misma, un desconocimiento absoluto de los principios relativos a la relación de jerarquía, por lo que el jerarca (en este caso el Ministro (a) de Cultura y Juventud), conserva los poderes jerárquicos normales en relación a la materia no desconcentrada.

 

            Es por ello que, según lo estipula el artículo 102 de la Ley General de la Administración Pública, el superior jerárquico conserva las potestades de mando, vigilancia, disciplina y la posibilidad de resolver conflictos de competencia. Por ende, es el respectivo Ministro (a), y no la Junta Administrativa del Archivo Nacional, quien se encuentra jurídicamente facultado para implementar mecanismos para verificar el cumplimiento de la jornada de trabajo de todos los funcionarios del Ministerio, incluyendo a la Directora General del Archivo Nacional.

 

            Ahora bien, lo relativo a cómo se deba implementar esa fiscalización es un asunto que le corresponde decidir al Ministro, por lo que esta Procuraduría se encuentra imposibilitada para indicar la forma de efectuarla, ya que corresponde a una decisión discrecional de la Administración. En ese orden de ideas, es el Ministro quien debe decidir si realmente quiere ejercer una fiscalización exhaustiva sobre las labores que lleva a cabo la Directora del Archivo Nacional.

 

            En todo caso y a manera de observación, debe advertirse que el mismo Reglamento de Organización y Servicio del Ministerio de Cultura y Juventud establece una serie de medidas que se pueden implementar para supervisar el cumplimiento de la jornada de trabajo de todos sus funcionarios. Dispone el artículo 43 del Reglamento:

 

“Es obligación personal e insustituible de todo servidor asistir puntualmente y registrar correctamente su asistencia a labores.

El registro de asistencia se llevará a cabo por medio del sistema electrónico que se establezca, debiendo los servidores registrar personalmente su asistencia al inicio y terminación de la jornada de trabajo. El control de entrada y salida del tiempo destinado al almuerzo, queda bajo la responsabilidad de cada Jefe inmediato, quien establecerá el medio de control para tal efecto, de manera que no se ocasione menoscabo de la prestación del servicio, en el entendido que por tal motivo no podrá interrumpirse el mismo o cerrarse la oficina. En todo caso, la Administración podrá utilizar cualquier otro medio de registrar la asistencia, que resulte idóneo a dichos efectos, según las circunstancias. (…).”

 

En consecuencia, es facultad del Ministro (a) de Cultura y Juventud, implementar mecanismos de control del cumplimiento de la jornada de trabajo de la Directora General del Archivo Nacional.  Lo relativo a la forma y a los medios para efectuarlo, corresponde a decisiones discrecionales del mismo Ministro (a) de Cultura y Juventud.

 

4) Según la normativa vigente, ¿a cuál figura le compete la autorización de permisos, vacaciones y licencias de la Directora General del Archivo Nacional, a la señora Ministra o a la Junta Administrativa del Archivo Nacional?

 

Tal y como se indicó anteriormente, debido a que el Ministro (a) de Cultura y Juventud es el superior jerárquico de la Directora General del Archivo Nacional, es aquél quien tiene a su cargo la supervisión y fiscalización de las labores que desarrolle ésta última, incluyendo la forma de prestación del servicio.

Así las cosas, compete al Ministro (a), en su condición de jerarca, regular lo concerniente a la prestación del servicio, para lo cual, en uso de su potestad de dirección, es quien se encuentra facultado para autorizar el disfrute de permisos, vacaciones y licencias a la Directora General del Archivo Nacional, debiendo garantizar, en todo caso, que no se afecte negativamente la continuidad y eficiencia en las actividades de dicho órgano, toda vez que están de por medio intereses públicos que no pueden verse desprotegidos por la ausencia temporal de dicha funcionaria.

 

5) ¿Existe normativa jurídica expresa que autorice en la Dirección General del Archivo Nacional el teletrabajo? En este orden de ideas, ¿podría la Directora General del Archivo Nacional aplicar a sus subalternos y a ella misma, dicha modalidad de trabajo, y en este caso, a quién le compete brindar la autorización correspondiente, a la señora Ministra o a la Junta Administrativa del Archivo Nacional?

 

Con respecto a este tema, debemos indicar que sí existe normativa jurídica relacionada con la implementación del teletrabajo en la Dirección General del Archivo Nacional. En ese sentido, debe señalarse que en el momento en que se formuló la presente consulta únicamente existía un decreto ejecutivo, de aplicación general para todas las Instituciones Públicas, que buscaba la promoción y regulación del teletrabajo. Dicho decreto era el número 37695-MP-MTSS del 11 de febrero de 2013, denominado “Promoción del Teletrabajo en las Instituciones Públicas”. Sin embargo, el 21 de octubre de 2015 se publicó en el Diario Oficial La Gaceta el decreto n.° 39225-MP-MTSS-MICITT de 14 de setiembre de 2015, denominado “Aplicación del Teletrabajo en las Instituciones Públicas”, que en su artículo 13 derogó el citado decreto 37695-MP-MTSS.

 

El decreto n.° 39225-MP-MTSS-MICITT establece, en forma general, las condiciones necesarias para que las diversas instituciones públicas puedan aplicar en sus oficinas la modalidad de teletrabajo, según los lineamientos y políticas que determine el Equipo de Coordinación Técnica de Teletrabajo, adscrito y dirigido por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, quien se encarga, entre otras cosas, de proponer las políticas y lineamientos generales en materia de teletrabajo al interior del sector público y coordinar con las instancias correspondientes la implementación del teletrabajo en el contexto de la modernización organizacional.

 

Ahora bien, el 5 de octubre de 2015 se publicó el decreto n.° 39178-C de 2 de julio de 2015, denominado “Reglamento del Programa de Teletrabajo del Ministerio de Cultura y Juventud y sus Órganos Desconcentrados”, el cual tiene como finalidad regular el teletrabajo propiamente en ese Ministerio y sus órganos desconcentrados, entre ellos, lógicamente, la Dirección General del Archivo Nacional.  En consecuencia, sí existe normativa que autoriza y regula el teletrabajo en la Dirección General del Archivo Nacional.

 

El decreto n.° 39178-C mencionado establece, en su artículo 2, su ámbito de aplicación.  Indica que  es aplicable a todos los trabajadores del Ministerio de Cultura y Juventud, o de sus órganos desconcentrados, que tengan puestos con actividades que la respectiva dependencia para la que laboren catalogue como teletrabajables y donde existan las condiciones tecnológicas requeridas.  Es importante recalcar que no se hace distinción con respecto a los funcionarios que podrían optar por este sistema, siempre y cuando cumplan una serie de condiciones, según se dirá.

 

El primer requisito para aplicar el teletrabajo es que la actividad que realiza el funcionario se califique como “teletrabajable”, término que el mismo reglamento define como aquel “conjunto de tareas que pueden ser realizadas por medios telemáticos, desde el domicilio o centro de trabajo destinado para tal fin, y que no requieren la presencia física del trabajador en su oficina.”  El artículo 9 destaca las características de las actividades teletrabajables, siendo que al menos el cincuenta por ciento (50%) de las actividades que ejecute el funcionario deben cumplir con esas características para optar por el teletrabajo.  Las características que menciona el artículo 9 citado, son las siguientes:

 

“a. Se pueden desarrollar fuera de la oficina sin afectar el normal desempeño de otros puestos y del servicio al usuario.

b. Están asociadas a objetivos claros y metas específicas que permiten la planificación, seguimiento y control.

c. La supervisión es indirecta y por resultados.

d. La comunicación puede darse fundamentalmente por medios telemáticos.

e. Deben tener un carácter permanente, y realizarse de manera periódica y habitual,

f. La persona téletrabajadora debe estar disponible, en lo referente a tiempo y desplazamiento, de acuerdo con lo que se establece en este reglamento o en el acuerdo que firma el funcionario para su ingreso.

g. Es voluntario para ambas partes,

h. No genera, a favor del funcionario, un derecho adquirido a continuar desarrollando su trabajo bajo esta modalidad.”

 

El órgano institucional que se encarga de coordinar y administrar el Programa de Teletrabajo es la Comisión Institucional de Teletrabajo, que es la responsable de asesorar en la planificación e implementación de acciones que impulsen el teletrabajo en las distintas unidades administrativas de la institución, de acuerdo con los objetivos y normativa establecida en dicho reglamento.  Señala asimismo el artículo 12 del decreto n.° 39178 mencionado, que en los órganos desconcentrados se contará con una Comisión Auxiliar de Teletrabajo, que estará supeditada a la Comisión Institucional de Teletrabajo.

Esa Comisión se encarga además de definir los puestos teletrabajables y el perfil que deberá cumplir el trabajador interesado en ingresar al programa. Sin embargo, según lo dispone el artículo 30 del Reglamento, para que un trabajador pueda acceder a esta modalidad, debe contar con el visto bueno de su jefatura inmediata. Visto bueno que debe otorgarse por escrito.

 

Dentro de las funciones que deben ejercer las jefaturas inmediatas de los puestos que se encuentren bajo el Programa de Teletrabajo se encuentran, según el artículo 19 del decreto, las siguientes:

 

-           Mantener actualizadas las actividades y puestos que son factibles de incorporar al Programa de Teletrabajo,

 

-           Planificar las actividades y establecer las metas con las que se evaluará el rendimiento del teletrabajador, evaluar las metas del teletrabajador y recomendar las acciones que permitan mejorar su productividad. Para este fin, debe llevar registros y hacer las sesiones de seguimiento correspondientes,

 

-           Cuando el rendimiento del trabajador no cumpla con lo programado, realizar un análisis de las causas que impidieron el alcance de las metas e implementar las acciones que permitan mejorar los resultados. En caso de determinarse que las causas de bajo desempeño son atribuibles al teletrabajador, se le aplicará lo dispuesto en la normativa disciplinaria vigente.

 

El artículo 22 del Reglamento dispone que a quien le compete dejar sin efecto la aplicación del programa para un funcionario concreto es a la Comisión Institucional (en el caso de la Dirección General del Archivo Nacional, a la Comisión Auxiliar) cuando por razones de conveniencia institucional se estime necesario que el teletrabajador se incorpore a la modalidad tradicional de trabajo o cuando se compruebe que el teletrabajador incumple con las disposiciones establecidas en el reglamento. Lo anterior, previa justificación de la jefatura inmediata y/o del Director de programa correspondiente.

 

En consecuencia, y respondiendo la consulta concreta que se efectúa, debemos indicar que la Directora General del Archivo Nacional, como jerarca inmediata de esa Dirección, es la encargada de dar el visto bueno para que sus subalternos de la Dirección General del Archivo Nacional puedan incorporarse a la modalidad de teletrabajo, para lo cual deben cumplirse todos los requisitos ya citados, básicamente, que el puesto haya sido catalogado como teletrabajable por la Comisión Auxiliar de Teletrabajo de la Dirección General del Archivo Nacional y que el funcionario tenga un espacio para laborar que reúna todos los requisitos físicos y tecnológicos para que se pueda aplicar esa modalidad.

 

En lo que respecta a la Directora General del Archivo Nacional, a quien le compete dar el visto bueno para que dicha funcionaria pueda incorporarse a la modalidad de teletrabajo es al Ministro (a) de Cultura y Juventud, como jerarca inmediato de dicha funcionaria, en los términos ya analizados, siempre y cuando, como se indicó, el puesto sea catalogado como teletrabajable por parte de la Comisión Institucional de Teletrabajo. De esa forma, tanto el Ministro (a) como dicha Comisión, serán los encargados de analizar la conveniencia, la oportunidad y la necesidad de que la persona que ocupe el cargo de Director General del Archivo Nacional pueda acogerse a esa modalidad de prestación de servicios. De allí que, en forma unilateral, esa persona no se encuentre facultada para decidir si ingresa a la modalidad de teletrabajo.

 

 

III.             CONCLUSIONES

            Con fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría arriba a las siguientes conclusiones:

 

a)         La desconcentración solo alcanza a aquellas atribuciones expresamente desconcentradas a favor del órgano inferior, que es el ámbito donde se establece una actuación independiente. Fuera de ese ámbito, el Ministro, o el funcionario equivalente en el sector descentralizado, conserva sus potestades jerárquicas.

 

b)         La Dirección General del Archivo Nacional es un órgano desconcentrado del Ministerio de Cultura y Juventud, según lo dispone expresamente el artículo 22 de la ley n.° 7202, Ley del Sistema Nacional de Archivos.

 

c)         La desconcentración no implica, por sí misma, un desconocimiento absoluto de los principios relativos a la relación de jerarquía, por lo que el jerarca, en este caso, el Ministro de Cultura y Juventud, conserva los poderes jerárquicos normales en relación con la materia no desconcentrada, por lo que la Dirección General del Archivo Nacional se encuentra sometida al Ministerio de Cultura y Juventud en todo aquello relacionado con la materia no desconcentrada.

 

d)        El superior jerárquico de la persona que ocupa el cargo de Director General del Archivo Nacional, es el Ministro de Cultura y Juventud.  En tanto el Ministro de Cultura funge como superior jerárquico del Director del Archivo Nacional, también le competen las labores de vigilancia, supervisión y disciplina sobre esa funcionaria.

 

e)         La persona que ocupe el cargo de Director General del Archivo Nacional se encuentra sujeta al horario establecido en el artículo 32 del Reglamento Autónomo de Servicio del Ministerio de Cultura y Juventud, por lo que no tiene un horario flexible.

f)         La jornada de trabajo corresponde a aquella cantidad de horas diarias o semanales que está obligado a laborar el trabajador.  El horario de trabajo corresponde al lapso dentro del cual se cumple la jornada.

 

g)         El puesto de Director General del Archivo Nacional es, en principio, un puesto de confianza, según lo estipula el artículo 4, inciso g), del Estatuto del Servicio Civil.  En consecuencia, la persona que ocupe ese puesto no está sujeta a los límites de la jornada laboral, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 143 del Código de Trabajo. Sin embargo, tal como lo señala dicho artículo, no estaría obligada a permanecer más de doce horas diarias en su trabajo y tiene derecho a un descanso mínimo de una hora y media.

 

h)         Aun cuando, en principio, el puesto de Director General del Archivo Nacional no está sujeto a la limitación de la jornada de trabajo, el funcionario que ocupe ese cargo debe cumplir como mínimo con la jornada que fija el artículo 32 del Reglamento Autónomo de Servicio del Ministerio de Cultura y Juventud, la cual, eventualmente, se podría extender según lo requiera el servicio y las funciones que se estén ejecutando, hasta un máximo de doce horas diarias.

 

i)          Es el Ministro de Cultura y Juventud y no la Junta Administrativa del Archivo Nacional, quien se encuentra jurídicamente facultado para implementar mecanismos para el cumplimiento de la jornada de trabajo de todos los funcionarios del Ministerio, incluyendo a quien ocupe el cargo de Director General del Archivo Nacional. La necesidad, la forma y los mecanismos para efectuar ese control, constituyen decisiones discrecionales del Ministro de Cultura y Juventud.

 

j)          Corresponde al Ministro de Cultura y Juventud, en su condición de jerarca, brindar la autorización para el disfrute de permisos, vacaciones y licencias de la persona que ocupe el cargo de Director General del Archivo Nacional.

 

k)         Sí existe normativa que autoriza y regula la implementación del teletrabajo en la Dirección General del Archivo Nacional.  El decreto n.° 39225-MP-MTSS-MICITT, denominado “Aplicación del Teletrabajo en las Instituciones Públicas”, es de aplicación general a todas las Instituciones Públicas, y busca la promoción y regulación del teletrabajo en el sector público.  Además, el decreto n.° 39178-C, denominado “Reglamento del programa de teletrabajo del Ministerio de Cultura y Juventud y sus Órganos Desconcentrados” regula esa modalidad de trabajo propiamente en ese Ministerio y sus órganos desconcentrados, entre ellos, la Dirección General del Archivo Nacional.

 

l)          El Director General del Archivo Nacional, como jerarca inmediato, es el encargado de dar el visto bueno para que sus subalternos de la Dirección General del Archivo Nacional, puedan incorporarse a la modalidad de teletrabajo, siempre que el puesto sea catalogado como teletrabajable por la Comisión Auxiliar de Teletrabajo de la Dirección General del Archivo Nacional y que el funcionario cuente con un espacio para laborar que reúna todos los requisitos físicos y tecnológicos para que se pueda aplicar esa modalidad.

 

m)        A quien le compete dar el visto bueno para que la persona que ocupe el cargo de Director General del Archivo Nacional pueda incorporarse a la modalidad de teletrabajo, es al Ministro de Cultura y Juventud, como jerarca inmediato de ese funcionario, siempre y cuando el puesto haya sido catalogado como teletrabajable por la Comisión Institucional de Teletrabajo.

 

Cordialmente,

 

 

 

 

Julio César Mesén Montoya                                              Álvaro Fonseca Vargas

Procurador de Hacienda                                                    Abogado de Procuraduría

 

 

 

 

JCMM/afv/kjm