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 PGR - SINALEVI >> Pronunciamientos >> Resultados >> Dictamen 298 del 03/11/2015
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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 298
 
  Dictamen : 298 del 03/11/2015   

C-298-2015


03 de noviembre de 2015


 


 


Señora


Daniela Fallas Porras


Secretaria Concejo Municipal


Municipalidad de Tarrazú


 


 


Estimada señora:


Con la aprobación de la Señora Procuradora General de la República, damos respuesta a su oficio número SM-387-2015, de fecha 22 de octubre de 2015, por medio del cual, conforme a lo previsto por el ordinal 173 de la  Ley General de la Administración Pública (LGAP), con base en el acuerdo Nº 1 del Concejo municipal de Tarrazú, adoptado en la sesión ordinaria Nº 286-2015 del 21 de octubre de 2015, nos solicita emitir criterio sobre la presunta nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto de nombramiento en propiedad de la servidora Lizbeth Bolaños Garro, cédula de identidad 3-378-105, en el puesto de Ingeniero de Caminos, catalogado como Profesional 2 A, efectuado el 2 de febrero de 2009, en razón de incumplir supuestamente la susodicha con el requisito académico de Licenciatura en carrera atinente al puesto, exigido por el Manual de Clases de Puestos aprobado en el 2008.


Lamentablemente, debemos indicarle que no podemos acceder a su petición, pues según lo dispone el ordinal 173 de la LGAP, para declarar la nulidad de un acto declarativo de derechos en vía administrativa, no basta que el acto se encuentre viciado de nulidad absoluta, sino que además, ésta debe ser evidente y manifiesta; es decir, no es cualquier grado de invalidez o nulidad la que autoriza decretar la anulación oficiosa o de pleno derecho de un acto administrativo declaratorio de derechos, dado que el ordenamiento jurídico exige que concurran ciertas características o connotaciones específicas y agravadas que la califiquen. Y con vista de los antecedes del expediente conformado al efecto, y de otra información objetiva descubierta en el estudio de fondo, en el presente caso no se aprecia la existencia de una nulidad susceptible de ser catalogada como absoluta, evidente y manifiesta.


I.- Antecedentes de interés.


 


            Del acervo documental que conforma el expediente administrativo remitido al efecto, y de información objetiva de la que nos hemos enterado al atender el presente asunto, se logran extraer los siguientes hechos relevantes y de interés para no emitir el dictamen favorable del ordinal 173.1 de la LGAP:


1.- El 26 de agosto de 2008, mediante acuerdo 1 de la sesión ordinaria 120-2008, el Concejo Municipal de Tarrazú aprobó el Manual de Clases de Puestos (Folios 1, 4, 21, 24 y 25).


2.- El citado Manual de Clases de Puestos, dentro del Grupo Administrativo Municipal contenía el segmento de profesionales 2ª, contemplando el cargo de Ingeniero de Caminos, para el cual se exige como especialidad profesional el requisito académico de Licenciatura en carrera atinente (Folios del 25 al 28); exigencia que a la fecha se mantiene con la aprobación en el 2015 de un nuevo Manual de Puestos para la Municipalidad de Tarrazú (Folios del 35 al 39); esto a pesar de la reforma operada del numeral 13 del Reglamento sobre el Manejo, Normalización y Responsabilidad para la Inversión Pública en la Red Vial Cantonal, Nº 34624-MOPT del 27 de marzo del 2008, por Decreto Ejecutivo Nº 35587-MOPT, introducida por orden judicial derivada de la sentencia Nº 1440-2009 de las 10:30 horas del 24 de julio del 2009 de  la Sección Sexta del Tribunal Contencioso Administrativo, que tuvo por acreditado que las funciones descritas en el citado ordinal sobre el Manejo, Normalización y Responsabilidad para la Inversión Pública en la Red Vial Cantonal, Decreto No. 34624-MOPT, las pueden realizar tanto los profesionales de la Ingeniería Civil como los profesionales de la Ingeniería en Construcción.


3.- En fecha 28 de enero de 2009, en La Gaceta 19 la Municipalidad de Tarrazú publica el concurso externo 1, Ingeniero Civil para la Unidad Técnica de Gestión Vial Municipal (Folio 29).


4.- Mediante oficio AM-29-2009 de fecha 2 de febrero de 2009 el señor Alcalde municipal le comunica formalmente a la señora Lizbeth Bolaños Garro, cédula de identidad 3-378-105, que fue seleccionada dentro del concurso aludido para la plaza de Ingeniero Civil para la Unidad Técnica de Gestión Vial Municipal y que a partir del 4 de febrero de 2009 sería incluida en la planilla como empleada municipal (Folio 34).


5.- Que al momento del concurso y de su nombramiento la señora Lizbeth Bolaños Garro no poseía Licenciatura universitaria atinente al puesto, sino título de Ingeniero en Construcción con grado de Bachiller Universitario (Folios 31 y 32); situación que persiste hasta la fecha, según admite expresamente la susodicha (Folio 45, hecho quinto).


6.- En atención a una denuncia de un particular (Folios 1 y 2) y teniendo como base un informe de la Auditoría Municipal referido al nombramiento de las Jefaturas de los Departamentos de la Unidad Técnica de Gestión Vial Municipal y de Control Urbano, de mayo de 2008 (Folios del 3 al 16), mediante acuerdos 8 y 9 de la sesión 280-2015, del día 9 de setiembre de 2015, el Concejo municipal de Tarrazú ordena iniciar procedimiento administrativo a fin de declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto de nombramiento de la servidora Bolaños Garro, y designa para tal efecto como órgano director a la secretaria del Concejo municipal (arts. 90 inciso 3 LGAP y 53 del Código Municipal) (Folios 28 y 29).


7.- Mediante resolución RMT-006-2015 de las 14:00 hrs. del 18 de setiembre de 2015, se efectúa el traslado de cargos a la servidora Bolaños Garro (Folios del 30 al 40), el cual fue recibido personalmente por ella el día 21 de setiembre de 2015 (Folio 41).


8.- Mediante escrito de fecha 13 de octubre de 2015, la accionante aduce una serie de argumentos en su defensa (Folios del 44 al 47) y aporta como prueba de descargo el oficio DE-1625-15-09, de fecha 30 de setiembre de 2015, suscrito por el Director Ejecutivo del Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos de Costa Rica (CFIA), según el cual, con base en criterios tanto de la Asesoría Legal del CFIA, como del Departamento de Formación Profesional del CFIA, un Ingeniero en Construcción con grado académico de Bachillerato se considera igual a un Ingeniero Civil o Ingeniero en Construcción con grado académico de Licenciatura, pues ambas carreras son sustancialmente equivalentes y en el tanto se encuentren incorporados al CFIA y estén habilitados para su ejercicio profesional, ambos profesionales tienen las mismas facultades para realizar las mismas funciones en aquellos puestos laborales donde se requieran este tipo de profesionales. Y por ello, la Contraloría General de la República ha determinado que, a pesar de tener grados académicos distintos, siendo que la formación académica es similar, es posible homologar ambos títulos universitarios –R-DCA-350-2013-. Y que específicamente para el caso de las Unidades Técnicas Viales Municipales, mediante Decreto Ejecutivo 35587-MOPT, publicado en La Gaceta 223 de 17 de noviembre de 2009, en su artículo 13 autoriza que un profesional en Ingeniería Civil, en Construcción o en un área profesional afín, funja de Director de las Unidades de Gestión Vial Municipal en cada cantón. Siendo jurídicamente posible entonces que un Ingeniero en Construcción pueda ocupar el puesto de Director aludido, independientemente del grado académico que ostente (Folios del 48 al 54).


9.- El 15 de octubre de 2015, a las 13:05 hrs., se celebra la comparecencia oral y privada con la presencia de la servidora Bolaños Garro (Folios del 55 al 56).


10.- Mediante resolución RMT-008-2015 de las 11:00 hrs. del 20 de octubre de 2015, el órgano director rinde su informe final y recomienda al Concejo municipal anular el acto de nombramiento de la servidora Bolaños Garro en el cargo Jefa de la Unidad Técnica de Gestión Vial, Ingeniera de Caminos, por no poseer el grado académico exigido al efecto (Folios del 57 al 67).


11.- Por acuerdo Nº 1 del Concejo municipal de Tarrazú, adoptado en la sesión ordinaria Nº 286-2015 del 21 de octubre de 2015, se conoce el informe del órgano director y se ordena trasladar el expediente a la Procuraduría General.


II.- Consideraciones atinentes a la caducidad de la potestad anulatoria administrativa, especialmente referidas al régimen jurídico y plazo legal establecido para el caso de los actos declaratorios de derechos con efectos continuados.


Innegablemente el tiempo no es un elemento inocuo en Derecho. Y en lo que interesa, debemos reafirmar que la posibilidad de la Administración de volver sobre sus propios actos, es una potestad que ha sido modulada en atención al tiempo transcurrido desde que se dictó el acto. Por ello, tal potestad anulatoria deberá ejercerse dentro de los plazos de caducidad que prevé el ordenamiento jurídico.


Y en este caso particular, por el efecto continuado que innegablemente tiene, por su naturaleza, un nombramiento en propiedad dentro del empleo público, y  especialmente por el cambio operado a nivel normativo con la entrada en vigencia del Código Procesal Contencioso Administrativo, la subsecuente derogatoria de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, así como por las modificaciones introducidas desde entonces a la Ley General de la Administración Pública, es necesario determinar cuál es el régimen jurídico y el plazo aplicables en materia de caducidad de potestad anulatoria oficiosa en sede gubernativa.


            Al respecto, comencemos por advertir que, según se ha reconocido en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, el régimen jurídico aplicable en materia de plazos de caducidad antes de la promulgación del Código Procesal Contencioso Administrativo –CPCA-, no hacía distinción entre actos de efectos inmediatos y actos de efectos continuados, para su eventual anulación dentro del plazo improrrogable de 4 años (arts. 21.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –LRJCA-, en relación con el 175 de la Ley General de la Administración Pública, así como el 173.5 de éste último cuerpo normativo). Fue con la entrada en vigencia del Código Procesal Contencioso Administrativo –CPCA- y con la subsecuente derogación de la LRJCA que se arbitró un nuevo régimen y plazo de caducidad especiales para impugnar o anular diferenciadamente los actos con efectos continuados mientras sus efectos perduren y hasta pasado el plazo de un año a partir del día siguiente al cese de sus efectos (arts. 34.1 y 40.1 del CPCA y 173 y 175 LGAP reformados por los ordinal 200.6.7 del CPCA). Ambos regímenes y plazos de caducidad son distintos y estuvieron vigentes en momentos igualmente diferentes, en modo alguno coexistentes en el tiempo, y con base en el Transitorio III del CPCA, el régimen de impugnación de los actos administrativos que hayan quedado firmes en la vía administrativa antes de la vigencia del citado Código, se regirá por la legislación vigente en aquel momento, de modo que deberán aplicarse los plazos de caducidad regulados en la ya derogada Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (en adelante LRJCA) y en la Ley General de la Administración Pública, previos a la reforma introducida en este punto por el CPCA. (Resoluciones Nos. 00001-C-TC-2008 de las 11:55 hrs. del 30 de enero de 2008, del Tribunal de Casación de lo Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda; 527-F-S1-2011 de las 8:55 horas del 27 de abril de 2011 y 001523-F-S1 de las 08:10 hrs. del 20 de noviembre de 2012, ambas de la Sala Primera; No. 034-2013-VI de las 09:00 hrs. del 25 de febrero de 2013, Tribunal Contencioso y Civil de Hacienda, Sección Sexta; 241-2012-II de las 09:45 hrs. del 31 de octubre de 2012, Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda, Sección Segunda).


Por consiguiente, solo en aquellos casos en que el acto haya sido adoptado después del 1 de enero de 2008 y en el tanto sus efectos perduren a este momento (acto de efecto continuado), será posible ejercer legítimamente respecto de él la potestad de autotutela revisora administrativa que posibilita en cualquier momento la anulación oficiosa administrativa de aquellos actos administrativos de contenido favorable -declaratorios de derechos subjetivos-, siempre y cuando, en primer lugar, el vicio del que adolezcan constituya una nulidad absoluta, en los términos del artículo 173.1 de la LGAP; es decir, que además sea evidente y manifiesta; y en segundo término, mientras sus efectos perduren -art. 173.4 Ibídem- (Entre otros, los dictámenes C-233-2009, C-059-2009, C-105-2009,  C-113-2009, C-158-2010, C-159-2010, C-181-2010 y C-206-2010), o como bien lo ha indicado la Sala Constitucional, mientras el acto tenga  una eficacia continua ( Resoluciones Nºs 2009 002817 de las 17:07 horas del 20 de febrero de 2009, 2009  005502 de las 08:38 horas del 3 de abril de 2009, 2009 018188 de las 11:59 horas del 27 de noviembre de 2009).


                                                                                                                                                                                    Así en el dictamen C-121-2009 de 6 de mayo de 2009, razonablemente concluimos que El plazo de caducidad de la acción para intentar la declaratoria de la  nulidad absoluta de un acto declaratorio de derechos con efectos continuados en sede administrativa, dependerá del momento de emisión del acto administrativo:  si es antes del 1 de enero del 2008, el plazo será de cuatro años  y si el acto se emitió con posterioridad al 1 de enero del 2008, el plazo será de un año contado desde el momento en que cesan los efectos del acto”.


Ahora bien, siendo que el acto de nombramiento que se pretende anular administrativamente data de febrero de 2009 e innegablemente sus efectos perduran a la fecha, el plazo de caducidad por aplicar es aquel previsto actualmente por el ordinal 173.4 de la LGAP, según el cual: La potestad de revisión oficiosa consagrada en este artículo,  caducará en un año, a partir de la adopción del acto, salvo que sus efectos perduren”.


No obstante, aun con la oportunidad de poder ejercer válidamente la potestad de anulación oficiosa, por trascedentes y relevantes consideraciones de fondo, especialmente fundamentadas en prueba de descargo traída al proceso por la servidora Bolaños Garro, estimamos que en el presente caso no se aprecia la existencia de una nulidad susceptible de ser catalogada como absoluta, evidente y manifiesta, y por ende, no es posible hacer la declaratoria de nulidad oficiosa o de pleno derecho en sede administrativa, como se pretende.


III.- La nulidad absoluta, evidente y manifiesta como presupuesto “sine qua non” para el ejercicio legítimo de la potestad excepcional de autotutela administrativa que implica la revisión oficiosa para anular de pleno derecho en sede administrativa actos favorables o declarativos de derechos.


            De conformidad con los principios constitucionales que dimanan de los numerales 11 y 34 de nuestra Norma Fundamental, y a la luz de la doctrina reiterada en la jurisprudencia de la Sala Constitucional, a la Administración Pública le está vedado suprimir “por mano propia” aquellos actos que haya emitido en ejercicio de sus competencias, y que confieran derechos subjetivos a los particulares, pues tales derechos constituyen un límite en relación con la posibilidad de anular, revocar o modificar unilateralmente los actos emanados de ella misma.


 


Por ello, la perfección del acto administrativo y su presunción de validez inmanente, determinan importantes consecuencias jurídicas; una de ellas es que el acto administrativo debe ser respetado por la Administración que no puede desconocerlo, incluso, aunque contradiga el ordenamiento jurídico, pues una vez que lo ha producido solo puede destruirlo a través de los distintos procedimientos legalmente establecidos para ello, tales como la revocación (arts. 152 a 156 LGAP), la declaración judicial de lesividad (arts. 183.1 de la LGAP, 10 inciso 5 y 34 del Código Procesal Contencioso Administrativo –CPCA-) y excepcionalmente por la declaratoria de nulidad oficiosa o de pleno derecho en sede administrativa (art. 173 de la Ley General de la Administración Pública –LGAP-).


Ahora bien, en lo que interesa el presente caso, es claro que en aras del principio de intangibilidad de las situaciones jurídicas subjetivas y de los derechos de los administrados anteriormente aludido, el ordenamiento autoriza, de forma excepcional, que la Administración pueda retirar libremente y por su propia cuenta –sin acudir al juicio contencioso-administrativo de lesividad- los actos declaratorios de derechos, siempre y cuando el vicio del que adolezcan  constituya una nulidad absoluta, en los términos del artículo 173.1 de la Ley General de la Administración Pública; es decir, que además sea evidente y manifiesta.


Como se infiere de lo expuesto, bajo los términos del artículo 173 de la LGAP, es un hecho que para hacer uso de la potestad de autotutela administrativa, por virtud de la cual es factible declarar la nulidad de un acto declarativo de derechos en vía administrativa, no basta que el acto se encuentre viciado de nulidad absoluta, sino que además, ésta debe ser evidente y manifiesta; es decir, no es cualquier grado de invalidez o nulidad la que autoriza decretar la anulación oficiosa o de pleno derecho de un acto administrativo declaratorio de derechos, dado que el ordenamiento jurídico exige que concurran ciertas características o connotaciones específicas y agravadas que la califiquen (Véase, entre otras, la resolución Nº 2004-01003 de las 14:40 horas del 4 de febrero de 2004, de la Sala Constitucional).


En consecuencia, es importante recordar que este tipo de nulidad a la que aludimos se caracteriza por ser fácilmente perceptible,  pues "está referida a la existencia de vicios del acto que sean notorios, claros, de fácil esfuerzo y análisis para su comprobación, ya que el vicio es evidente, ostensible, que hace que la declaratoria de la nulidad absoluta del acto sea consecuencia lógica, necesaria e inmediata, dada la certeza y evidencia palpable de los vicios graves que padece el acto de que se trate" (Dictamen C-104-92 de 3 de julio de 1992). En otras palabras, esta nulidad no solo implica la ausencia de un elemento esencial del acto administrativo –nulidad absoluta por disconformidad sustancial con el ordenamiento-, sino que es aquella que es patente, notoria, ostensible, palpable de manera cierta y clara, sin que exista margen de duda, de suerte que se descubra por la mera confrontación del acto administrativo con la norma legal o reglamentaria, sin necesidad de requerir de un proceso o esfuerzo interpretativo o exegético para su verificación, dada su índole grosera y grave (ver entre otros muchos, C-200- 83 del 21 de junio de 1983, C-019-87 de 27 de enero de 1987, C-062-88 de 4 de abril de 1988, C-194-91 de 3 de diciembre de 1991, C-104-92 de 3 de julio de 1992, C-045-93 de 30 de marzo de 1993, C-165-93 de 18 de noviembre de 1993, C-037-95 de 27 de febrero de 1995, C-051-96 de 28 de marzo de 1996, C-047-2000 de 29 de febrero del 2000, C-055-2000 de 20 de marzo del 2000, C-109-2000 de 17 de mayo del 2000, C-126-2000 de 2 de junio del 2000, C-007-2002 de 8 de enero del 2002, C-130-2002 de 4 de junio del 2002, C-205-2002 de 14 de agosto del 2002, C-280-2003 de 19 de setiembre del 2003, C-317-2003 de 7 de octubre del 2003, C-356-2003 de 13 de noviembre del 2003 y C-089-2005 del 01 de marzo del 2005).


En tal sentido, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia ha indicado que:


 “IV.-La nulidad evidente y manifiesta como presupuesto que habilita a las administraciones públicas para ejercer su potestad de anulación oficiosa de actos administrativos favorables para el administrado. No cualquier grado de invalidez o nulidad autoriza a un ente u órgano público para decretar la anulación oficiosa de un acto administrativo declaratorio de derechos para un administrado, dado que, el ordenamiento jurídico administrativo exige que concurran ciertas características o connotaciones específicas y agravadas que la califiquen. La nulidad que justifica la revisión de oficio debe tener tal trascendencia y magnitud que debe ser, a tenor de lo establecido en el numeral 173, párrafo 1°, de la Ley General de la Administración Pública, “evidente y manifiesta”. Lo evidente y manifiesto es lo que resulta patente, notorio, ostensible, palpable, claro, cierto y que no ofrece ningún margen de duda o que no requiere de un proceso o esfuerzo dialéctico o lógico de verificación para descubrirlo, precisamente, por su índole grosera y grave. En tal sentido, basta confrontar el acto administrativo con la norma legal o reglamentaria que le dan cobertura para arribar a tal conclusión, sin necesidad de hermenéutica o exégesis ninguna (...)”. (Voto Nº 2003-4369 de las 08:30 horas del 23 de mayo del 2003, de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. En sentido similar, pueden consultarse las sentencias Nº 458-90 y 1563-91 de las 15:00 horas del 14 de agosto de 1991, 2004-01003 de las 14:40 horas del 4 de febrero del 2004, 2004-01005 de las 14:42 horas del 4 de febrero y 2004-01831 de las 15:09 horas del 24 de febrero, ambas del 2004 y de  ese Alto Tribunal).


En fin, ese especial grado de invalidez que conlleva el vicio del acto debe ser de una gravedad tal que afecte el orden público, lo que a su vez origina el deber jurídico de retirar y de no ejecutar el acto así viciado. Y es por ello que se le permite a la Administración ejercer la revisión oficiosa como manifestación de su potestad de autotutela. Fuera de ese supuesto, la Administración no es libre de revenir sobre sus propios actos. Antes bien, en caso de nulidad absoluta, pero no evidente y manifiesta debe acudir al proceso contencioso-administrativo, declarando previamente lesivo el acto (arts. 183.1 de la LGAP, 10 inciso 5) y 34 del Código Procesal Contencioso Administrativo –CPCA-). Por consiguiente, en vía administrativa, la declaratoria de nulidad está sujeta a límites y solo procede en el tanto en que la nulidad sea absoluta en los términos del artículo 173 de la Ley.


Por todo ello, de previo a que la Administración decida por cuál vía intentará declarar la nulidad absoluta de un acto creador de derechos subjetivos, hemos reiterado que es aconsejable que analice y valore detenidamente, si se está realmente ante una nulidad absoluta, “evidente y manifiesta”, en los términos anteriormente expuestos; porque si la determinación de esa nulidad pasa por un ejercicio hermenéutico, consistente en la precisión de los alcances jurídico-conceptuales de una norma –sea esto propiciado por sentencias judiciales contradictorias o por simples interpretaciones administrativas-, ello conllevaría a la apertura de un margen de potencial disputa y opinabilidad, que remite inexorablemente el asunto a un debate judicial –proceso ordinario de lesividad-, en el que se requerirá inexorablemente el análisis profundo y experto del juez contencioso-administrativo.


 


Es así que, con base en los antecedentes del caso en estudio, la Administración municipal debió valorar previa y adecuadamente el tipo o grado de invalidez (disconformidad sustancial con el ordenamiento jurídico – artículo 158 inciso 2) de la Ley General de la Administración Pública) que vicia el acto administrativo en examen, y determinar conforme a ello, el procedimiento aplicable para su anulación, ya fuera en sede judicial o excepcionalmente en la administrativa, pues se trata de dos vías distintas, según lo dicho.


III.- Inexistencia de nulidad absoluta, evidente y manifiesta en el presente caso.


El asunto bajo análisis se relaciona con la posible nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto mediante el cual se nombró a la señora Bolaños Garro en el cargo de Jefa de la Unidad Técnica de Gestión Vial de la Municipalidad de Tarrazú; nombramiento que es cuestionado por un supuesto vicio originario, al incumplir presuntamente dicho servidor con el requisito académico de Licenciatura en carrera atinente al puesto, exigido por el Manual de Clases de Puestos aprobado en el 2008 para dicho puesto.


Si bien el Manual de Clases, en cuanto define las características esenciales del puesto y señala las destrezas, condiciones y conocimientos mínimos requeridos para que una persona pueda desempeñarse en él, ddesde el punto de vista normativo integra el denominado bloque de legalidad del que las Administraciones no pueden apartarse, en el tanto el reclutamiento y selección del personal sólo puede realizarse cumpliendo con los parámetros fijados por aquel (En ese sentido, pueden consultarse, entre otras, las resoluciones Nºs 226-99 de las 15:30 horas del 11 de agosto de 1999 y 2002-00105 de las 14:55 horas del 13 de marzo de 2002, ambos de la Sala Segunda)-, no pudiéndose entonces hacer ningún nombramiento, sea en propiedad o interino, sin cumplir con los requisitos establecidos para el puesto respectivo (dictámenes C-499-2006 de 20 de diciembre de 2006, C-056-2009 de 23 de febrero de 2009, C-124-2009 de 11 de mayo de 2009 y C-146-2010 de 20 de julio de 2010), lo cierto es que, desde la posición exógena en la que se encuentra la Procuraduría General en ejercicio de la función contralora de legalidad administrativa que le confiere el ordinal 173 de la LGAP, con vista en la prueba traída al procedimiento y que conforma el expediente documental que nos fuera remitido al efecto, estimamos que no puede afirmarse categóricamente que la señora Bolaños Garro, en razón del Título de Ingeniera en Construcción que ostenta con el grado académico de Bachiller Universitario, incumpla con la formación académica exigida y necesaria para ocupar aquel puesto.


Según lo ha reconocido la propia Sala Constitucional: “De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 191 y 192 de la Constitución Política, los servidores públicos serán nombrados  a base de idoneidad comprobada, lo que exige la verificación objetiva de sus cualidades. Esto quiere decir, que el servidor público debe reunir determinadas características y cualidades, las cuales pueden ser válidamente establecidas y reguladas por ley, siempre que resulten objetivas   razonables. La idoneidad debe comprobarse no solo a través de aspectos meramente académicos, se requiere más bien del análisis y calificación de varios elementos,  factores o condiciones de diversa índole, como por ejemplo, aspectos psicológicos, de estabilidad, experiencia laboral y profesional, y demás atestados, que valorados en conjunto determinen que una persona es la más idónea para desempeñar el puesto (…) De esta forma, el análisis no debe centrarse, únicamente, en aspectos académicos, sino en un conjunto de cualidades” (Resolución Nº 2012008223 de las 14:30 hrs. del 20 de junio de 2012).


Véase que a Folios del 48 al 54 del expediente administrativo consta información que debe ser debidamente valorada a ese respecto por la Administración activa, y de la cual fácilmente se puede colegir que indistintamente de las exigencias del Manual de Puestos aprobado a lo interno de esa corporación municipal, en realidad un Ingeniero en Construcción por su formación académica puede ocupar el puesto de Director de las Unidades de Gestión Vial Municipal en cada cantón, independientemente del grado académico que ostente, sea Licenciado o Bachiller universitario.


Tal y como manifestamos en el punto 8 del acápite I de este dictamen, en el oficio DE-1625-15-09, de fecha 30 de setiembre de 2015, suscrito por el Director Ejecutivo del Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos de Costa Rica (CFIA), con base en criterios tanto de la Asesoría Legal del CFIA, como del Departamento de Formación Profesional del CFIA, se determina que un Ingeniero en Construcción con grado académico de Bachillerato se considera igual a un Ingeniero Civil o Ingeniero en Construcción con grado académico de Licenciatura, pues ambas carreras son sustancialmente equivalentes y en el tanto se encuentren incorporados al CFIA y estén habilitados para su ejercicio profesional, ambos profesionales tienen las mismas facultades para realizar las mismas funciones en aquellos puestos laborales donde se requieran este tipo de profesionales. Y que por ello, la Contraloría General de la República ha determinado que, a pesar de tener grados académicos distintos, siendo que la formación académica es similar, es posible homologar ambos títulos universitarios –R-DCA-350-2013-. Sin obviar que, específicamente para el caso de las Unidades Técnicas Viales Municipales, mediante Decreto Ejecutivo 35587-MOPT, publicado en La Gaceta 223 de 17 de noviembre de 2009, en su artículo 13 autoriza que un profesional en Ingeniería Civil, en Construcción o en un área profesional afin, funja de Director de las Unidades de Gestión Vial Municipal en cada cantón. Siendo jurídicamente posible entonces que un Ingeniero en Construcción pueda ocupar el puesto de Director aludido, independientemente del grado académico que ostente (Folios del 48 al 54).


            Y no puede obviarse que la reforma reglamentaria contenida en el citado Decreto Ejecutivo 35587-MOPT obedece a que, como resultado del Proceso de Conocimiento tramitado bajo el expediente  Nº 08-001168-1027-CA, interpuesto por la Asociación Costarricense de Ingenieros en Construcción, la Sección Sexta del Tribunal Contencioso Administrativo dictó la Sentencia Nº 1440-2009 de las 10:30 horas del 24 de julio del 2009 y ordenó al Poder Ejecutivo modificar la frase contar con un "ingeniero civil", quien fungirá como su Director, del numeral 13 del Reglamento sobre el Manejo, Normalización y Responsabilidad para la Inversión Pública en la Red Vial Cantonal, Nº 34624-MOPT del 27 de marzo del 2008.


            En lo que interesa, el Tribunal Contencioso, Sección Sexta, refirió lo siguiente:


“(…) este Tribunal considera que la frase "un profesional en ingeniería civil" contenida en el párrafo primero del artículo 13 del Reglamento sobre el Manejo, Normalización y Responsabilidad para la Inversión Pública en la Red Vial Cantonal (Decreto Ejecutivo número 34624-MOPT, publicado en el Diario oficial La Gaceta número 138 del diecisiete de julio del dos mil ocho), resulta contraria a los principios de igualdad y no discriminación, dignidad, proporcionalidad y razonabilidad, ya que por medio de un reglamento ejecutivo se introduce una restricción al derecho fundamental al trabajo, pues se condiciona a que únicamente los profesionales en ingeniería civil puedan acceder al puesto de Director de la Unidad Técnica de Gestión Vial Municipal -que funge como la Secretaría Técnica de la Junta Vial Cantonal de cada Municipalidad-, sin que exista un criterio técnico que justifique esa restricción respecto de los Profesionales en Ingeniería de la Construcción, por lo que, la disposición reglamentaria carece de motivación,  y por ende resulta contraria a lo dispuesto en los artículos 16 y 136  de la Ley General de la  Administración Pública. Que a la vez, dicha limitación también implica un trato discriminatorio, no razonable ni proporcionado al fin de que se pretende alcanzar con la creación de esa Unidad Técnica de Gestión Municipal, cual es, la de servir de Secretaría Técnica de la Junta Vial Cantonal y por ende, ejercer las funciones que le competen conforme a lo dispuesto en el artículo 14 del Decreto Ejecutivo número 34624-MOPT, ya que de conformidad con el criterio técnico externado por Jefe del Departamento de Formación Profesional del Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos, en oficio número DFP-41-09 del veintitrés de junio del dos mil nueve, en el cual, concluye que:


"...las funciones descritas en el artículo 14 del Reglamento sobre el Manejo, Normalización y Responsabilidad para la Inversión Pública en la Red Vial Cantonal, Decreto No. 34624-MOPT, las pueden realizar tanto los profesionales de la Ingeniería Civil como los profesionales de la Ingeniería en Construcción ..."


Criterio que también comparte el Ministerio de Obras Públicas y Transportes en escrito visible de folio 107 a 112 del expediente judicial, tan es así, que el Director de Gestión Municipal del Ministerio de Obras Públicas y Transportes en oficio número DGM-0376-2009, del primero de junio del dos mil nueve, indicó:


"...Lo anterior deja claro que no existe impedimento alguno para que las Municipalidades contraten para las Unidades Técnicas de Gestión Municipal, los servicios de Ingenieros en Construcción y que más bien la reforma al Artículo 134 del Decreto 34624-MOPT, se perfila en ese sentido..” (Resolución Nº 1440-2009 op. cit.).


Todo ello, lejos de acreditar en el presente caso la existencia de un vicio grave y grosero, de fácil constatación o comprobación, implica el necesario desarrollo de un proceso exegético para su verificación que conlleva la apertura de un margen de potencial disputa y opinabilidad jurídica del todo incompatible con el carácter “evidente y manifiesto” que exige el artículo 173 de la LGAP; lo cual no es propio del ejercicio de la potestad anulatoria en sede administrativa.


            A manera de síntesis, debemos concluir que no estimamos que los vicios acusados, sean de tal magnitud que dé motivos para afirmar la existencia de nulidades susceptibles de ser catalogadas como absolutas, evidentes y manifiestas, porque dichos presuntos vicios no resultan patentes, notorios ni ostensibles por la mera confrontación del acto administrativo acusado de inválido con la normativa de comentario, máxime cuando surge la duda razonable acerca de cuál debe ser la titulación académica exigida para ocupar aquel puesto, porque existen criterios técnicamente respaldados que determinan que un Ingeniero en Construcción –título académico que ostenta la servidora Bolaños Garro- pueda ocupar el puesto de Director aludido, independientemente del grado académico que ostente.


 


            Muy al contrario, para verificar, contrastar y valorar todos estos datos relevantes, es necesario desarrollar todo un complejo proceso interpretativo o exegético integrativo, tanto del Manual de Clases Anchas, en cuanto a la razonabilidad o no de la exigencia académica para el puesto referido, como una ponderación de la prueba contradictoria aportada por las partes en el expediente administrativo, en cuanto a la atinencia o no del grado académico que ostenta la señora Bolaños Garro para ocupar aquel puesto conforme a la sentencia Nº 1440-2009 op. cit.), a fin de verificar su idoneidad demostrada para el puesto; lo cual conlleva a la apertura de un margen de potencial disputa y opinabilidad jurídica, que debieron valorar adecuadamente en su momento las autoridades municipales, de previo a proceder como lo han hecho en este asunto.


 


            Recuérdese que la anulación administrativa de un acto contra lo dispuesto en el artículo 173 de la LGAP, sea por omisión de las formalidades previstas o por no ser absoluta, evidente y manifiesta, será absolutamente nula, y la Administración estará obligada,  además,  al pago por daños, perjuicios y costas;  todo sin perjuicio de las responsabilidades personales del servidor agente, de conformidad con el segundo párrafo del artículo 199 (dictamen C-160-2011 de 11 de julio de 2011).


 


            Así que luego de hacer aquel ejercicio ponderativo, y de valorar y desechar otras alternativas jurídicas viables para solucionar el aparente conflicto jurídico -como podría ser modificar en lo conducente el Manual de puestos aprobado, para adecuarlo a una determinada preparación académica, más allá de la Licenciatura en carrera atinente-, en caso de que la Administración mantenga su voluntad de revertir aquél acto de nombramiento interino, podría optar como última ratio por acudir, por su propia cuenta y responsabilidad ,al proceso contencioso de lesividad, (arts. 183.3 LGAP, 10.5 y 34 del Código Procesal Contencioso Administrativo (CPCA), Ley Nº 8508); trámite que no debe ir precedido por un procedimiento administrativo ordinario, sino que basta la declaratoria de lesividad fundamentada por parte del órgano superior jerárquico supremo de la jerarquía administrativa correspondiente –Concejo municipal en este caso-; todo esto en el entendido de que como el acto de nombramiento que se pretende anular es de fecha posterior a  enero de 2008, con base en lo dispuesto por el artículo 34.1 del CPCA, la posibilidad de pretender su anulación ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa se mantiene, siempre y cuando, en primer lugar, el vicio del que adolezcan constituya una nulidad absoluta, en los términos del artículos 166 y 167 de la LGAP; y en segundo término, mientras sus efectos perduren.


Conclusión:


Con fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría devuelve, sin el dictamen afirmativo solicitado, la gestión tendente a declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del nombramiento en propiedad de la servidora Lizbeth Bolaños Garro, cédula de identidad 3-378-105, en el puesto de Ingeniero de Caminos, catalogado como Profesional 2 A, efectuado en febrero de 2009. Lo anterior, fundamentalmente, porque no se aprecia la existencia de nulidades susceptibles de ser catalogadas como absolutas, evidentes y manifiestas.


En caso de que la Administración, luego de valorar adecuadamente el asunto de marras y desechar otras alternativas jurídicas viables para solucionar el aparente conflicto jurídico, mantenga su voluntad de revertir aquél acto, como última ratio podría optar por acudir, por su propia cuenta y responsabilidad, al proceso contencioso de lesividad, (arts. 183.3 LGAP, 10.5 y 34 del Código Procesal Contencioso Administrativo, Ley Nº 8508), siempre y cuando el vicio del que adolezcan constituya una nulidad absoluta, en los términos del artículos 166 y 167 de la LGAP, y mientras sus efectos perduren.


Se devuelve el expediente administrativo aportado al efecto, que consta de 67 folios.


Sin otro particular,


MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera


Procurador Adjunto


Área de la Función Pública


 


 


 


LGBH/sgg