09 de octubre de 2015

C-279-2015

 

Señor

Jorge Alberto Cole de León

Alcalde

Municipalidad de Osa

 

Estimado señor:

 

Con aprobación de la señora Procuradora General Adjunta de la República, doy respuesta al oficio No. DAM-ALCAOSA-0785-2013, en el que la señora Yanina Chaverri Rosales, Alcaldesa Municipal interina, nos formula la siguiente consulta: “¿Debe la concesión de Zona Marítimo Terrestre estar debidamente inscrita en el Registro General de Concesiones del Registro Nacional para proceder al cobro del canon respectivo?”

 

I.- ANTECEDENTES

 

El Departamento de Servicios Jurídicos de la municipalidad, en el oficio No. INFORME-MUNOSA-PSJ-33-2013, concluye:

 

“…el cobro del canon respectivo de Zona Marítimo Terrestre se debe efectuar posterior a la inscripción en el Registro General de Concesiones del Registro Nacional, pues esta es la condición que avala el contrato como tal y hace producir efectos legales, de manera tal, que las cláusulas correspondientes al cobro y demás indicadas en el contrato de concesión tendrán eficacia hasta que se cumpla con la inscripción pertinente de la concesión.”

 

La asesoría jurídica municipal basa su criterio en el artículo 46 del Reglamento a la Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre, Decreto No. 7841 del 16 de diciembre de 1977, que indica:

 

“La Municipalidad remitirá, el contrato de concesión debidamente firmado al ICT o al IDA según corresponda, para su aprobación razonada...

Estos dispondrán de un plazo de treinta días naturales para aprobarlo a partir de la fecha en que recibieron la solicitud.

Aprobada la concesión, el interesado realizará los trámites para su inscripción en el Registro General de Concesiones de la Zona Marítimo Terrestre del Registro Nacional. Los contratos no surtirán efectos legales hasta tanto no se cuente con la inscripción en el Registro General de Concesiones del Registro Nacional…” (el subrayado no pertenece al original).

Para atender la consulta planteada, cabe citar las normas relativas a la eficacia de las concesiones que se otorguen en la zona marítimo terrestre de administración municipal y a la entrada en vigencia de los cánones, contraprestación de aquellas.[1]

 

La Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre, No. 6043 de 2 de marzo de 1977, dispone:

 “Artículo 30.- El Instituto [Costarricense de Turismo] llevará el Registro General de concesiones de la zona marítimo terrestre. A tal efecto las municipalidades deberán remitirle copia de las concesiones que otorguen, de las prórrogas que acuerden, de los traspasos y gravámenes u otras operaciones que autoricen, así como de los demás atestados que aquél les solicitare, sin perjuicio de que los interesados presenten directamente al Instituto los documentos correspondientes a esos actos o contratos o fotocopias de los mismos.

Esos títulos no perjudicarán a terceros sino desde la fecha de su recibo o presentación en dicho Registro. El Reglamento de esta ley señalará la tasa de inscripción de esos documentos así como las normas para el funcionamiento del Registro.

El Registro indicado pasará a formar parte del Registro Nacional, mediante decreto ejecutivo, aplicándose al efecto lo dispuesto en el párrafo segundo del transitorio I de la Ley del Registro Nacional, Nº 5695 de 28 de mayo de 1975.” (Lo indicado en corchetes no pertenece al original, y la negrita es suplida).

“Artículo 42.- Las concesiones en las áreas turísticas requieren la aprobación del Instituto Costarricense de Turismo. En las demás áreas de la zona marítimo terrestre la aprobación corresponderá al Instituto de Tierras y Colonización…

Si la concesión se refiere a una isla o islote marítimos, o parte de las mismas, será necesaria la aprobación de la Asamblea Legislativa.”

“Artículo 54.- De cada concesión deberá extenderse el respectivo contrato con los requisitos que señale el reglamento de esta ley.”

Su Reglamento ha tenido diversas reformas en relación con el tema, como se observa seguidamente:

 “Artículo 2º.- Para los efectos del presente reglamento, se entenderá por: …

j) Concesión: Otorgamiento por parte de autoridad competente para el disfrute o aprovechamiento de la zona marítimo terrestre de dominio público;

k) Contrato: Pacto o convenio entre la municipalidad de la jurisdicción respectiva y el concesionario, por medio del cual se formaliza la concesión y a cuyo cumplimiento pueden ser compelidas ambas partes;” (el destacado es nuestro).

“Artículo 43.- En el caso de solicitudes de concesión sobre parte o el total de islas o islotes marítimos, deberá remitirse a la Asamblea Legislativa, el original del contrato de concesión y copia del expediente, con todos los antecedentes del caso para su aprobación.” (Así reformado por el artículo 1 del Decreto No. 29059 del 3 de noviembre del 2000).

“Artículo 44.- Una vez aprobada la concesión por el Concejo Municipal se le comunicará al  interesado, y se le fijará un término de 30 días hábiles para firmar el contrato y depositar el importe correspondiente a la primera anualidad del canon a favor de la municipalidad respectiva.”  (El subrayado es nuestro).

“Artículo 45.- El contrato incluirá todos los datos aportados en la solicitud de concesión formulada, así como también constancia del acuerdo municipal que autoriza la concesión, incluyendo el monto del canon a pagarse y la ubicación de la parcela.”

“Artículo 46.- La Municipalidad remitirá, el contrato de concesión debidamente firmado al ICT o al IDA según corresponda, para su aprobación razonada, acompañándolo de copia de todos los documentos que sirvieron de base para el otorgamiento.

Estos dispondrán de un plazo de treinta días naturales para aprobarlo a partir de la fecha en que recibieron la solicitud.

Aprobada la concesión, el interesado realizará los trámites para su inscripción en el Registro General de Concesiones de la Zona Marítimo Terrestre del Registro Nacional. Los contratos no surtirán efectos legales hasta tanto no se cuente con la inscripción en el Registro General de Concesiones del Registro Nacional.

Los elementos mínimos que debe contener el contrato de concesión para ser remitido al ICT o el IDA, según corresponda, serán:

a. Datos de identificación del concesionario o su representante legal, citando los datos del registro en que consta su representación.

b. Datos de identificación del representante municipal e indicación del acuerdo municipal mediante el cual se le autoriza a firmar en este contrato.

c. Breve reseña de las incidencias ocurridas en el procedimiento de concesión: fecha de presentación de la concesión, existencia o no de oposiciones en el procedimiento, fecha en que se otorgó la declaratoria de zona de aptitud turística o no turística por parte del ICT, fecha en que se adoptó y publicó el plan regulador, fecha del avalúo.

d. Datos de identificación de la parcela solicitada en concesión y descripción de ésta.

e. Indicación del uso para el cual fue aprobada la concesión.

f. Plazo de la concesión y obligaciones del concesionario.

g. Canon fijado para la concesión.

h. Transcripción literal del acuerdo municipal mediante el cual se aprueba otorgar la concesión y se autoriza al Alcalde a firmar el contrato.

i. Identificación del avalúo realizado sobre la propiedad y canon aplicable” (Así reformado por el artículo 1 del Decreto No. 29059 del 3 de noviembre del 2000. El subrayado no pertenece al original).

“Artículo 48.- Corresponderá a la respectiva municipalidad percibir  los cánones por concepto de las concesiones que otorgue. Sólo podrán liberarse del pago del cánones aquellas concesiones destinadas a proyectos conjuntos de desarrollo turístico entre la municipalidad y el ICT, de acuerdo con el artículo 28 de la Ley.”

“Artículo 49.- Los cánones anuales a pagar por parte de los concesionarios y/o permisionarios de la zona marítimo terrestre, se regularán conforme lo disponga la municipalidad respectiva mediante reglamento técnicamente fundamentado que formará parte integral del Plan Regulador Costero correspondiente y dentro de los rangos de la siguiente tabla aplicada a los avalúos elaborados conforme a este reglamento: 

Uso agropecuario hasta un 2%. 

Uso habitacional hasta un 3%. 

Uso hotelero turístico o recreativo hasta un 4%. 

Uso comercial industrial, minero o extractivo hasta un 5%.

Ningún canon anual a pagar por parte de los concesionarios y/o permisionarios de la zona marítimo terrestre, podrá ser menor al cuarto por ciento (0.25%) del monto del avalúo correspondiente. 

Lo anterior sin perjuicio de lo establecido en el inciso c) del artículo 6° de la Ley N° 7509 del nueve de mayo de 1995, Ley de Impuesto sobre Bienes Inmuebles, sus reformas y reglamento.”  (Así reformado por el artículo 1 del Decreto No. 37882 del 24 de julio del 2013).

“Artículo 50.-Para los efectos de la determinación del canon a que se refiere el artículo 49 anterior, la Municipalidad o el Concejo Municipal de Distrito respectivo, deberá elaborar el avalúo de los terrenos…” (Así reformado por el artículo 1 del Decreto No. 37278 del 31 de agosto de 2012).

“Artículo 51. -Una vez que la Municipalidad cuente con el respectivo avalúo de acuerdo con el artículo 50 anterior, lo comunicará mediante resolución al concesionario determinando además el canon a pagar. Esta comunicación deberá hacerse con arreglo al artículo 147 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios y será comunicada mediante los procedimientos establecidos en la Ley de Notificaciones Judiciales, No. 8687 del 04 de diciembre de 2008. En la misma resolución la Municipalidad o Concejo Municipal de Distrito otorgará al interesado el plazo de 15 días hábiles, contados a partir del día siguiente a la notificación respectiva para presentar los recursos ordinarios que se establecen a partir del párrafo segundo del artículo 19 de la Ley 7509, Ley de Impuesto sobre Bienes Inmuebles.

En tanto no exista determinación definitiva del canon correspondiente el interesado de común acuerdo con la Municipalidad respectiva podrá hacer depósitos a cuenta, a la orden de la Municipalidad sin que signifique aceptación del canon o avalúo por parte del interesado. En ningún caso dicho depósito devengará intereses a cargo de la Municipalidad.“ (Así reformado por el artículo 1 del Decreto No. 37278 del 31 de agosto de 2012.  El subrayado es nuestro).

“Artículo 51 bis. -El canon deberá ser calculado por anualidades adelantadas, pudiendo ser cancelado en forma trimestral conforme lo disponga la Municipalidad o Concejo Municipal de Distrito. Dicho canon, cuando se trate de la primera determinación regirá de inmediato, salvo que exista oposición del concesionario o permisionario; en cuyo caso entrará a regir a partir de la fecha de su fijación definitiva. En las posteriores determinaciones el canon regirá a partir del periodo siguiente a la fecha en que quede firme la resolución definitiva que lo apruebe. En caso de mora, el derecho de la Municipalidad para hacer efectivas las sumas que se le adeudan por el indicado concepto, prescribirá en el plazo de cinco años conforme lo establece el artículo 73 del Código Municipal.”  (Adicionado por el artículo 4 del Decreto No. 29818 del 25 de agosto del 2001 y reformado por el artículo 1 del Decreto No. 37278 del 31 de agosto de 2012. El subrayado no pertenece al original).

Los textos subrayados denotan cierta antinomia que puede generar la duda a que alude el citado oficio No. DAM-ALCAOSA-0785-2013:

«La antinomia normativa hace referencia a la incompatibilidad de normas. Existe incompatibilidad cuando dos normas regulan en forma diferente un mismo hecho. De lo cual se deriva que las consecuencias jurídicas de una y otra se contraponen, siendo imposible que coexistan en el mismo espacio y tiempo. La antinomia implica regulación y consecuencias contradictorias. Se plantea, entonces, el problema de la vigencia y aplicación de una de esas normas, problema que alude a la coherencia del ordenamiento y, por ende, a la cualidad de que una situación de hecho recibe un único tratamiento normativo dentro del sistema jurídico (L. PRIETO: Apuntes de Teoría del Derecho, Editorial Trotta, 2005, p. 131). Puesto que resultaría incoherente que subsistan simultáneamente dos consecuencias jurídicas que se excluyen, se sigue que solo una de las normas jurídicas puede ser aplicable.

 

Resulta importante recordar que cuando existen problemas de antinomia normativa no se está, en estricto sentido, ante una colisión derogatoria porque la norma posterior no va dirigida a derogar y, por ende, a determinar la pérdida de vigencia de la norma anterior. Se trata de una problema de aplicación, llamado por algunos "supletoriedad aplicativa" (J. L, VILLAR PALASI-J.L. VILLAR EZCURRA: "La libertad constitucional del ejercicio profesional".Estudios sobre la Constitución española, II, Editorial Civitas, 1991, p. 1410). En consecuencia, la aplicación de los criterios hermenéuticos puede conducir a que se aplique una determinada norma, pero la no aplicada continúa formando parte del ordenamiento jurídico, manteniendo entonces su vigencia. Simplemente deja de tener efectos para el caso que regula y en supuestos muy concretos…» (Dictamen No. C-69-2014).

Con miras a la aplicación de criterios hermenéuticos para resolver la antinomia normativa, a continuación se hará un análisis retrospectivo de los diferentes textos normativos, en dos acápites: el primero relativo a los efectos de la aprobación y de la inscripción registral, y el segundo atinente al punto específico de la vigencia del canon.

 

II.-Eficacia de las concesiones

La Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre, vigente desde el 16 de marzo de 1977, dispuso que las concesiones debía aprobarlas el Instituto Costarricense de Turismo y el Instituto de Tierras y Colonización, así como la Asamblea Legislativa (cuando correspondiera), conforme al artículo 42 antes transcrito. 

La aprobación es un acto de control cuya finalidad es la de constatar su conformidad con el ordenamiento (control de legalidad), así como su ajuste a criterios de oportunidad o conveniencia en el caso de la Asamblea Legislativa (control político), el cual constituye un requisito de eficacia, suspendiendo los efectos del acto municipal de otorgamiento e impidiendo su ejecución hasta tanto no se verifique favorablemente, o privándolo de eficacia jurídica en caso de desaprobación, conforme a la Ley General de la Administración Pública:

“1. Los efectos del acto administrativo podrán estar sujetos a requisitos de eficacia, fijados por el mismo acto o por el ordenamiento.

2. Los requisitos de eficacia producirán efecto retroactivo a la fecha del acto administrativo, salvo disposición expresa en contrario del ordenamiento…

4. Cuando el acto requiera aprobación de otro órgano, mientras ésta no se haya dado, aquél no será eficaz, ni podrá comunicarse, impugnarse ni ejecutarse.” (Artículo 145 de la Ley General de la Administración Pública. La negrita no pertenece al original).

Desde su texto original, la Ley No. 6043 determinó que se llevaría un registro de las concesiones para su oponibilidad frente a terceros:

“Artículo 30.- El Instituto llevará el Registro General de concesiones de la zona marítimo terrestre...

Esos títulos no perjudicarán a terceros sino desde la fecha de su recibo o presentación en dicho Registro. El Reglamento de esta ley señalará la tasa de inscripción de esos documentos así como las normas para el funcionamiento del Registro.

El Registro indicado pasará a formar parte del Registro Nacional, mediante decreto ejecutivo, aplicándose al efecto lo dispuesto en el párrafo segundo del transitorio I de la Ley del Registro Nacional, Nº 5695 de 28 de mayo de 1975.”

Y en concordancia, así también lo dispuso su Reglamento, explicitando la diferencia entre la aprobación como requisito de eficacia del contrato de concesión, y la inscripción registral como requisito de oponibilidad frente a terceros del título administrativo habilitante para la ocupación privativa de la zona marítimo terrestre:

“Artículo 46.- La Municipalidad remitirá el contrato debidamente firmado al ICT o al ITCO, según corresponda para su aprobación. Sin perjuicio de las excepciones hechas en el artículo 18 de la Ley,  el ICT y el ITCO dispondrán de un plazo de noventa días naturales para pronunciarse, a partir de la fecha en que la solicitud sea recibida por la institución correspondiente.

En caso de aprobarse la Concesión se le dará trámite para su inscripción en el Registro General de Concesiones. Los contratos no cobrarán vigencia legal hasta tanto no cuenten con la aprobación explícita del ICT o del ITCO, según corresponda...” (El subrayado no pertenece al original).

“Artículo 82.- El ICT establecerá el Registro General de Concesiones de la zona marítimo terrestre, que funcionará bajo su dirección mientras no se determine integrarlo al Registro Nacional.”

“Artículo 83.- En el Registro se  inscribirán las concesiones otorgadas, prórrogas o cesiones de los respectivos contratos, los gravámenes que se constituyan, así como cualquier otro acto o contrato que afecte, límite o modifique los derechos derivados de las concesiones.”

“Artículo 84.- Para el efecto de practicar las inscripciones indicadas, las municipalidades deberán remitir al Registro copia de todos los contratos que autoricen relacionados con parcelas en la zona marítimo terrestre, sin perjuicio de que los interesados las requieran directamente presentando los documentos correspondientes debidamente certificados por la Municipalidad respectiva.”

"Artículo 86.- Los actos y contratos relativos a concesiones en la zona marítimo terrestre no producirán efectos respecto de terceros sino a partir de la fecha en que los documentos respectivos sean recibidos en la oficina del Registro. Deberá llevarse un registro por cada municipalidad que tenga áreas en la zona marítimo terrestre bajo su jurisdicción. Las características de este registro las determinará el ICT con la asesoría del Registro Nacional. Complementarán al registro un libro diario, con características semejantes al existente en el Registro Público y tres índices; uno por concesionarios que se llevará en orden alfabético; otro por Municipalidades y un último en orden cronológico. Cuando se disponga de los recursos respectivos, se podrán emplear sistemas a base de microfilm.” (El subrayado es nuestro).

            Por Decreto No. 21756 de 24 de noviembre de 1992, vigente desde el 6 de enero de 1993, se introdujeron dos modificaciones importantes al Reglamento a la Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre:  la primera, la transformación de la naturaleza del acto, de una aprobación a una autorización o recomendación previa al otorgamiento de las concesiones; la segunda, el establecimiento del Registro General de Concesiones como una dependencia del Registro Nacional.  En ese marco, el texto de los artículos de interés fue el siguiente:

“Artículo 46.- La Municipalidad deberá remitir, previo al otorgamiento de la concesión, todos los documentos que respaldan la solicitud de concesión respectiva, al ICT[2] o al IDA, si se tratare de una solicitud de concesión de uso agropecuario. Estos dispondrán de un plazo de noventa días naturales para pronunciarse, a partir de la fecha en que la solicitud sea recibida por el Instituto correspondiente.

En ambos casos, el acto administrativo deberá emitirse mediante resolución razonada, recomendando o no, que se otorgue el contrato solicitado por parte de la municipalidad correspondiente. Dicha resolución deberá ser notificada por el Instituto respectivo al interesado y contra ésta cabrán los recursos administrativos que establezca la ley. La institución correspondiente devolverá los atestados recibidos a la municipalidad respectiva junto con la resolución administrativa definitivamente firme que se haya dictado al efecto.” (El subrayado es suplido)

“Artículo 82.- Establécese el Registro General de Concesiones de la Zona Marítimo Terrestre como dependencia del Registro Nacional.”

“Artículo 83.- En el Registro General de Concesiones se inscribirán las concesiones otorgadas, prórrogas o cesiones de los respectivos contratos, los gravámenes que se constituyan, así como cualquier otro acto o contrato que afecte, límite, modifique o extinga los derechos derivados de las concesiones, aplicando para este efecto las disposiciones siguientes y los procedimientos establecidos en el Código Civil, Reglamento del Registro Público, Decreto Ejecutivo Nº 9885-J de 16 de abril de 1979 y sus reformas, Ley Nº 6145 de 18 de noviembre de 1977 (Ley sobre Inscripción de Documentos en el Registro Público) y sus reformas y demás leyes conexas.”

“Artículo 84.- Para efecto de practicar las inscripciones indicadas, las municipalidades o el interesado deberán remitir al Registro General de Concesiones el respectivo testimonio de la protocolización de piezas efectuado ante Notario Público, cuyo costo correrá a cargo del concesionario. Dicha protocolización deberá incluir, al menos, la transcripción literal de las cláusulas del contrato de concesión, debiendo dar fe el Notario que se realizó la inspección respectiva en el terreno, que el edicto de ley fue debidamente publicado y si hubo o no oposiciones, del resultado de la autorización otorgada por el Departamento de Concesiones del IC.T. o la Sección de Arrendamiento del I.D.A. según corresponda, y del acuerdo en firme adoptado por el Consejo Municipal otorgando la concesión solicitada, todo sin perjuicio de los requisitos exigidos para la inscripción de documentos en ese Registro.” (El subrayado no pertenece al original).

“Artículo 86.- La Dirección del Registro Público regulará el sistema por el cual se organizará y adecuará a su normativa interna, los trámites de recepción, calificación, inscripción y funcionamiento de este Registro.”

Con esta modificación, en el Reglamento no se requería la aprobación de la concesión, y bajo esa tesitura, no hizo referencia la norma reglamentaria a que la aprobación fuese necesaria para dar eficacia al contrato y que la inscripción lo hacía oponible a terceros, como lo hacía el Reglamento en su versión original.

Sin embargo, de la lectura del artículo 30 de la Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre y del numeral 1° de la Ley sobre inscripción de documentos en el Registro Público, No. 3883 de 30 de mayo de 1967, reformada por la No. 6145 de 18 de noviembre de 1977 (citada en el artículo 83 antes transcrito), se infiere que los efectos de la inscripción registral del contrato siguen siendo darle publicidad frente a terceros: 

“Artículo 30.- El Instituto [Costarricense de Turismo] llevará el Registro General de concesiones de la zona marítimo terrestre…

Esos títulos no perjudicarán a terceros sino desde la fecha de su recibo o presentación en dicho Registro. El Reglamento de esta ley señalará la tasa de inscripción de esos documentos así como las normas para el funcionamiento del Registro.

El Registro indicado pasará a formar parte del Registro Nacional, mediante decreto ejecutivo, aplicándose al efecto lo dispuesto en el párrafo segundo del transitorio I de la Ley del Registro Nacional, Nº 5695 de 28 de mayo de 1975.” (Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre. Lo indicado en corchetes no pertenece al original, y la negrita es suplida).

“ARTICULO 1º.- El propósito del Registro Nacional es garantizar la seguridad de los bienes o derechos inscritos con respecto a terceros. Lo anterior se logrará mediante la publicidad de estos bienes o derechos…”  (Ley sobre inscripción de documentos en el Registro Público).

En el dictamen No. C-11-99 de 12 de enero de 1999 se recomendó ajustar nuevamente el Reglamento a la Ley:

“La reforma íntegra al artículo 46 del Reglamento a la Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre, introducida por el Decreto No. 21756-MP-J- TUR de 24 de noviembre de 1992, y mantenida en lo sustancial por la modificación posterior del Decreto No. 26221-MP-TUR de 7 de julio de 1997, es contraria al artículo 42 de la Ley No. 6043, en tanto persigue sustituir la aprobación de las concesiones en zona marítimo terrestre por parte del Instituto Costarricense de Turismo o el Instituto de Desarrollo Agrario, según corresponda, por un trámite autorizatorio previo al otorgamiento de las mismas; recomendándose su enmienda y la del numeral 84 del mismo Reglamento, a fin de ajustarlos a los términos de ley.”

Ante ello, se emitió el Decreto No. 29059 del 3 de noviembre del 2000, vigente a partir del 15 de ese mes, rectificando la naturaleza del acto aprobatorio, e introduciendo otras modificaciones:

 “Artículo 46.-La Municipalidad remitirá, el contrato de concesión debidamente firmado al ICT o al IDA según corresponda, para su aprobación razonada, acompañándolo de copia de todos los documentos que sirvieron de base para el otorgamiento.

Estos dispondrán de un plazo de treinta días naturales para aprobarlo a partir de la fecha en que recibieron la solicitud.

Aprobada la concesión, el interesado realizará los trámites para su inscripción en el Registro General de Concesiones de la Zona Marítimo Terrestre del Registro Nacional. Los contratos no surtirán efectos legales hasta tanto no se cuente con la inscripción en el Registro General de Concesiones del Registro Nacional.

Los elementos mínimos que debe contener el contrato de concesión para ser remitido al ICT o el IDA, según corresponda, serán:

a. Datos de identificación del concesionario o su representante legal, citando los datos del registro en que consta su representación.

b. Datos de identificación del representante municipal e indicación del acuerdo municipal mediante el cual se le autoriza a firmar en este contrato.

c. Breve reseña de las incidencias ocurridas en el procedimiento de concesión: fecha de presentación de la concesión, existencia o no de oposiciones en el procedimiento, fecha en que se otorgó la declaratoria de zona de aptitud turística o no turística por parte del ICT, fecha en que se adoptó y publicó el plan regulador, fecha del avalúo.

d. Datos de identificación de la parcela solicitada en concesión y descripción de ésta.

e. Indicación del uso para el cual fue aprobada la concesión.

f. Plazo de la concesión y obligaciones del concesionario.

g. Canon fijado para la concesión.

h. Transcripción literal del acuerdo municipal mediante el cual se aprueba otorgar la concesión y se autoriza al Alcalde a firmar el contrato.

i. Identificación del avalúo realizado sobre la propiedad y canon aplicable.”  (El subrayado no pertenece al original).

“Artículo 84.-Para los efectos de practicar las inscripciones indicadas, el ICT o el IDA según corresponda, o el interesado, deberá remitir al Registro General de Concesiones de la Zona Marítimo Terrestre en el Registro Nacional, el respectivo testimonio de protocolización de piezas efectuado ante Notario Público, cuyo costo correrá a cargo del concesionario. Dicha protocolización deberá incluir al menos el acuerdo municipal que otorga la concesión, el acto de aprobación y la transcripción literal del contrato. El ICT o el IDA, notificará a la municipalidad respectiva, el contrato que ha enviado para su registro."

Si bien en esta reforma se introdujo en el artículo 46 la frase: “Los contratos no surtirán efectos legales hasta tanto no se cuente con la inscripción en el Registro General de Concesiones del Registro Nacional”, debe interpretarse, más allá de su literalidad, en armonía con los textos transcritos de los artículos 30 de la Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre, 1° de la Ley sobre inscripción de documentos en el Registro Público, y 145, inciso 4) de la Ley General de la Administración Pública,[3] en el sentido de que cuando la aprobación acontezca, el contrato será eficaz entre las partes, pudiendo ejecutarse el cobro del canon como una de las contraprestaciones pactadas, mientras que, para ser oponible a terceros, ha de cumplirse el trámite registral. 

Así ha señalado este órgano asesor los efectos del acto de aprobación, y de la ulterior inscripción registral, con sustento en la doctrina:

«Nos encontramos en presencia de uno de los llamados actos de control, que consisten en actos cuya finalidad es la de asegurar la legitimidad u oportunidad de otros actos administrativos.

En el caso de la aprobación se trata de un acto de control posterior a la emisión del acto administrativo. El artículo 145 de la Ley General de la Administración Pública así lo presupone:…

La doctrina se manifiesta en idéntico sentido:

"Por lo contrario la aprobación y el visto bueno son posteriores al nacimiento del acto; éste nace perfecto y válido pero sólo producirá efectos jurídicos después de la aprobación o el visto bueno" (Heredia, H.H. cit. Por Díez, Manuel María. "El Acto Administrativo". Segunda edición. Buenos Aires, Tipográfica Argentina, 1961, p. 47).

Al ser la aprobación un requisito de eficacia, los efectos del acto administrativo se suspenden hasta tanto no se verifique favorablemente aquella:

"El acto de aprobación produce el efecto jurídico de dar eficacia a un acto válido anterior. Es decir, que el acto aprobado tiene desde el momento de su emisión todos los caracteres que la ley exige para su validez, pero no puede producir efecto hasta que viene el acto de aprobación". (Fraga, Gabino. "Derecho Administrativo". México, Editorial Porría, S.A., 1989, p. 236).[4]» (Dictamen No. C-011-1999).

“Tras valorar su legalidad y conveniencia, y admitirlo como bueno, la aprobación le otorga eficacia al acto controlado, suspendida hasta que ésta se produzca (artículo 145.4 de la Ley General de la Administración Pública). Sin embargo, la declaración de voluntad del órgano aprobante se circunscribe a aprobar o rechazar el acto o contrato, sin reformarlo.” (Opinión Jurídica No. OJ-061-2001).

 

“… la aprobación no incide en la validez del  otorgamiento de la concesión, sino en su eficacia.   Esta comienza a partir de la fecha en que aquella se imparte por  el órgano aprobante, el cual puede controlar la legalidad del acto y su conveniencia, para aprobarlo o rechazarlo, sin introducirle modificaciones.” (Opinión Jurídica No. OJ-006-2004).

«… conforme a lo previsto en el artículo 42 párrafos primero y segundo de ibídem, es claro que con la aprobación del Instituto Costarricense de Turismo o el Instituto de Desarrollo Agrario, según corresponda, el contrato de concesión surte efectos.  Es decir, con el acto aprobatorio nacen a la vida jurídica las contraprestaciones pactadas entre los contratantes (Código Civil, artículos 632, 1022 y 1023 inciso 1); pronunciamiento OJ-035-97 del 5 de agosto de 1997).

Sobre la aprobación de los citados institutos en el otorgamiento de la concesión como requisito de eficacia, se refirió el dictamen C-011-99 del 12 de enero de 1999, en los siguientes términos de interés:

“Dispone el artículo 42, párrafo primero, de la Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre:

"Artículo 42.-

Las concesiones en las áreas turísticas requieren la aprobación del Instituto Costarricense de Turismo. En las demás áreas de la zona marítimo terrestre la aprobación corresponderá al Instituto de Tierras y Colonización."

Nos encontramos en presencia de uno de los llamados actos de control, que consisten en actos cuya finalidad es la de asegurar la legitimidad u oportunidad de otros actos administrativos.

En el caso de la aprobación se trata de un acto de control posterior a la emisión del acto administrativo. El artículo 145 de la Ley General de la Administración Pública así lo presupone…

Al ser la aprobación un requisito de eficacia, los efectos del acto administrativo se suspenden hasta tanto no se verifique favorablemente aquella…

Es manifiesto entonces el interés del legislador de que el Instituto Costarricense de Turismo o el Instituto de Desarrollo Agrario, según el caso, revisasen las concesiones otorgadas por las Municipalidades en zona marítimo terrestre a fin de constatar que se encontrasen conformes al ordenamiento tutelar de la materia. Su función sería la de una administración contralora de legalidad. El párrafo segundo del artículo 42 de la Ley No. 6043 así lo concibe al señalar que esos institutos "no podrán denegar la aprobación, salvo que ésta viole la ley, lo que deberá indicar expresamente, en forma razonada".

…por tanto, las concesiones que se otorguen siempre requerirán de la necesaria aprobación posterior del Instituto que corresponda, so pena de tenérseles como ineficaces hasta tanto ello no ocurra.”

Ante ello, este Despacho es del criterio que a partir de la adopción del acto aprobatorio de la concesión, los diversos repartos administrativos tienen la potestad de ejercer sus mecanismos de control y fiscalización sobre la concesión, sin estar supeditados al trámite transitorio de inscripción en el Registro Nacional.  Ello es así por razones de legalidad e interés público, a fin de no tornar altamente incierto el ejercicio de esas potestades con la postergación indefinida de la inscripción del convenio.

De lo anterior deriva la necesaria consideración que el acto registral tiene entonces como propósito garantizar la oponibilidad del derecho real administrativo frente a terceros.  Esos terceros, en tesis de principio, serían aquellos particulares que no formen parte del “acto o contrato a que se refiere la inscripción”  (doctrina del artículo 455 del Código Civil).

Con base en lo expuesto, se concluye que el acto conforme al cual una concesión dentro de la zona marítimo terrestre surte efectos lo constituye la aprobación contenida en el artículo 42 de la Ley 6043, incluida la del Poder Legislativo en caso de islas o islotes marítimos, y su comunicación en los términos del artículo 140 de la Ley General de la Administración Pública. A partir de ella ha de contabilizarse el plazo para efecto de la notificación municipal en el mérito, oportunidad y análisis de su prórroga para los efectos de los artículos 50 de la Ley 6043 y 53 de su Reglamento.» (Dictamen No. C-319-2008).

“Entonces, la concesión como derecho real administrativo surte efectos hasta su aprobación por parte de los órganos competentes (Sala Primera, N° 771-F-S1-2008; Tribunal Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia N° 250-2008) y ha de comunicarse en los términos del artículo 140 de la Ley General de Administración Pública (C-319-2008).” (Dictamen No. C-131-2009).

«III.             Sobre la aprobación definitiva del contrato de concesión de conformidad con la Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre

Finalmente, el consultante solicita que nos refiramos al momento a partir del cual debe tenerse por aprobada una concesión, sea a partir del momento de la firma del contrato por ambas partes o a partir de la aprobación definitiva por parte del Instituto Costarricense de Turismo.

Sobre este punto debemos señalar que la Procuraduría ya se ha referido en otras oportunidades, siendo una de ellas el dictamen C-319-2008 del 12 de setiembre de 2008. En dicha oportunidad se indicó en lo que interesa:

“Para resolver el punto sometido a nuestro conocimiento, primeramente cabe observar que las concesiones y sus prórrogas bajo ninguna circunstancia pueden superar los plazos de 5 a 20 años (Ley 6043, artículos 48 y 50).

 

Luego, conforme a lo previsto en el artículo 42 párrafos primero y segundo de ibídem, es claro que con la aprobación del Instituto Costarricense de Turismo o el Instituto de Desarrollo Agrario, según corresponda, el contrato de concesión surte efectos.  Es decir, con el acto aprobatorio nacen a la vida jurídica las contraprestaciones pactadas entre los contratantes (Código Civil, artículos 632, 1022 y 1023 inciso 1); pronunciamiento OJ-035-97 del 5 de agosto de 1997).

 

Sobre la aprobación de los citados institutos en el otorgamiento de la concesión como requisito de eficacia, se refirió el dictamen C-011-99 del 12 de enero de 1999, en los siguientes términos de interés:

 

“Dispone el artículo 42, párrafo primero, de la Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre:

 

"Artículo 42.-

 

Las concesiones en las áreas turísticas requieren la aprobación del Instituto Costarricense de Turismo. En las demás áreas de la zona marítimo terrestre la aprobación corresponderá al Instituto de Tierras y Colonización."

 

Nos encontramos en presencia de uno de los llamados actos de control, que consisten en actos cuya finalidad es la de asegurar la legitimidad u oportunidad de otros actos administrativos.

 

En el caso de la aprobación se trata de un acto de control posterior a la emisión del acto administrativo. El artículo 145 de la Ley General de la Administración Pública así lo presupone…

 

Al ser la aprobación un requisito de eficacia, los efectos del acto administrativo se suspenden hasta tanto no se verifique favorablemente aquella…

 

Es manifiesto entonces el interés del legislador de que el Instituto Costarricense de Turismo o el Instituto de Desarrollo Agrario, según el caso, revisasen las concesiones otorgadas por las Municipalidades en zona marítimo terrestre a fin de constatar que se encontrasen conformes al ordenamiento tutelar de la materia. Su función sería la de una administración contralora de legalidad. El párrafo segundo del artículo 42 de la Ley No. 6043 así lo concibe al señalar que esos institutos "no podrán denegar la aprobación, salvo que ésta viole la ley, lo que deberá indicar expresamente, en forma razonada".

 

…por tanto, las concesiones que se otorguen siempre requerirán de la necesaria aprobación posterior del Instituto que corresponda, so pena de tenérseles como ineficaces hasta tanto ello no ocurra.”

 

Ante ello, este Despacho es del criterio que a partir de la adopción del acto aprobatorio de la concesión, los diversos repartos administrativos tienen la potestad de ejercer sus mecanismos de control y fiscalización sobre la concesión, sin estar supeditados al trámite transitorio de inscripción en el Registro Nacional.  Ello es así por razones de legalidad e interés público, a fin de no tornar altamente incierto el ejercicio de esas potestades con la postergación indefinida de la inscripción del convenio.

 

De lo anterior deriva la necesaria consideración que el acto registral tiene entonces como propósito garantizar la oponibilidad del derecho real administrativo frente a terceros.  Esos terceros, en tesis de principio, serían aquellos particulares que no formen parte del “acto o contrato a que se refiere la inscripción”  (doctrina del artículo 455 del Código Civil).

 

Con base en lo expuesto, se concluye que el acto conforme al cual una concesión dentro de la zona marítimo terrestre surte efectos lo constituye la aprobación contenida en el artículo 42 de la Ley 6043, incluida la del Poder Legislativo en caso de islas o islotes marítimos, y su comunicación en los términos del artículo 140 de la Ley General de la Administración Pública. A partir de ella ha de contabilizarse el plazo para efecto de la notificación municipal en el mérito, oportunidad y análisis de su prórroga para los efectos de los artículos 50 de la Ley 6043 y 53 de su Reglamento.” (La negrita no forma parte del original)

A partir de lo indicado en los criterios expuestos, es claro que la aprobación por parte del Instituto Costarricense de Turismo en los casos que corresponde, constituye un requisito de eficacia para que el acto administrativo despliegue sus efectos.» (Dictamen No. C-85-2012).

“Respecto al momento a partir del cual comienza a correr el plazo de una concesión, a efecto de la notificación municipal en el mérito, oportunidad y análisis de su prórroga (artículos 50 de la Ley 6043 y 53 de su Reglamento), en el dictamen C-319-2008 señalamos que bajo ninguna circunstancia la concesión puede superar los plazos de 5 a 20 años (Ley 6043, artículos 48 y 50), y con el acto aprobatorio y su comunicación (Ley 6043, artículos 42 y 50; Ley General de la Administración Pública, numeral 140) surte efectos (dictamen C-011-99), y nacen a la vida jurídica las contraprestaciones acordadas (Código Civil, artículos 632, 1022 y 1023 inciso 1); pronunciamiento OJ-035-97), de manera que su inscripción en el Registro Inmobiliario lo que garantiza es la oponibilidad frente a terceros.” (Dictamen No. C-303-2014).

En análoga dirección, cabe tomar en cuenta las siguientes resoluciones judiciales, referidas a que el contrato de concesión es eficaz a partir de su aprobación:

“…es importante advertir que la doctrina ha entendido que la aprobación representa una declaración fundada en valoraciones sobre el mérito, oportunidad, utilidad y legalidad del acto sometido a su conocimiento; de donde se constata que el sujeto que aprueba no coopera a la formación del acto sometido a su aprobación, únicamente declara que el acto sometido a su examen es útil y oportuno, para tener así por realizada la condición de la cual la ley hace depender la eficacia del acto. Es decir, que la actuación legislativa en esta materia actúa como condicionante de eficacia jurídica de este tipo de contratos, en tanto el contrato no queda completo ni produce efectos naturales hasta tanto no sobreviene esta aprobación; constituyéndose en un control, no sólo de legalidad, sino también de orden político. De manera que, en este caso, la Asamblea Legislativa no está legitimada para integrar su voluntad al contrato que aprueba, por cuanto ésta fue expresada por el sujeto que tramitó y ante quien se gestionó la concesión, sea, la respectiva municipalidad que formula la consulta ante la Asamblea. Así, el órgano legislativo, puede aprobarlo o improbarlo en su totalidad -no parcialmente-, dependiendo de la oportunidad, legalidad y bondad misma del contrato, pero sin modificarlo o transformarlo, porque la potestad de suscripción de la concesión corresponde exclusivamente a las municipalidades. De manera que una eventual intervención de la Asamblea en cuanto al contenido de las concesiones de islas o islotes por parte de los legisladores, haría inconstitucional el acto, en perjuicio de la autonomía municipal, constitucionalmente reconocida en el artículo 170.” (Sala Constitucional, voto No. 454-2006. La negrita pertenece al original).

“El numeral 42 exige, para que el acto administrativo de concesión resulte eficaz, la aprobación de varios entes descentralizados así como del Parlamento, según el destino y naturaleza del bien… a las empresas actoras no les podía asistir certeza de que el Poder Legislativo aprobaría la concesión que la Municipalidad del Cantón Central de Puntarenas les había otorgado. A lo sumo, lo que tendrían sería una simple expectativa de derecho de que ello sucedería. En consecuencia, no pueden alegar ningún derecho adquirido en virtud de la aprobación que el indicado Gobierno Local dio a la solicitud de concesión, pues faltaba un requisito de eficacia: la aprobación por parte de la Asamblea Legislativa (artículo 145 inciso 4 de la LGAP).” (Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, voto No. 771-F-S1-2008).

 

«…con la aprobación legislativa y no antes, es que las concesiones otorgadas podrían alcanzar su plena perfección. El contrato administrativo que en este caso se ha suscrito "no queda completo, ni produce efectos naturales", hasta tanto no sobrevenga la aprobación legislativa (Sentencia de  Sala Constitucional 06-454).» (Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda, Sección III, sentencia No. 250-2008).

 

“Tal y como fuera analizado antes, lo actuado por la Municipalidad de Golfito en el caso concreto se encuentra viciado de nulidad, y al ser el acto de aprobación del Instituto Costarricense de Turismo un requisito de eficacia del acto de otorgamiento de la concesión, en la especie, la resolución de las 15:00 horas del 12 de mayo del 2003, dictada por el Ing. Guillermo Alvarado Herrera, Gerente del Instituto demandado, deviene igualmente nulo por disposición de los artículos 145 y 164.1 de la Ley General de la Administración Pública, que al efecto disponen: "145.1.Los efectos del acto administrativo podrán estar sujetos a requisitos de eficacia, fijados por el mismo acto o por el ordenamiento. (...) 4. Cuando el acto requiera aprobación de otro órgano, mientras no se haya dado, aquél no será eficaz, ni podrá comunicarse, impugnarse ni ejecutarse." Y la segunda norma dice así: "164.1. La invalidez de un acto no implicará la de los sucesivos en el procedimiento que sean independientes del inválido." Es evidente que el acto de aprobación de la concesión no es un acto independiente del acto de otorgamiento de aquella, pues uno constituye un requisito de eficacia del otro… resulta más que diáfana la responsabilidad que surge a cargo del Instituto demandado en este asunto, como consecuencia de no haber ejercido adecuadamente sus potestades de fiscalización respecto del acto de otorgamiento de la concesión, al haberla aprobado cuando era evidente que ésta padecía de vicios groseros de procedimiento (conducta antijurídica), omitiendo, como era su deber, rechazar dicha aprobación como requisito condicionante de su eficacia…” (Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda, Sección IX, sentencia No. 12-2009).

 

«La aprobación de las concesiones que se otorgan en áreas turísticas de la zona marítimo terrestre, por parte del Instituto Costarricense de Turismo, de acuerdo con la normativa legal y reglamentaria en análisis, constituye un acto de control, que se produce con posterioridad al acto aprobado, el cual es válido y perfecto desde su emisión, pero que queda sujeto justamente a ese requisito de eficacia, es decir, a un mecanismo de verificación "a posteriori" sobre su legalidad u oportunidad, cuyo dictado determina el momento a partir del cual, aquél empieza a desplegar todos sus efectos.- Como lo indica la más calificada doctrina nacional, "La aprobación es una conditio iuris para la eficacia del acto administrativo aprobado, es necesaria para producir efectos jurídicos, pero no los produce por si misma. La aprobación no constituye el acto sino que sólo remueve obstáculos para que éste, una vez formado y perfecto, despliegue su eficacia. Sin la aprobación el efecto jurídico no se da, pero una vez otorgada nace el efecto del acto aprobado, de forma retroactiva a la fecha de su dictado (...)" (Jinesta Lobo, Ernesto. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo I. Biblioteca Jurídica Diké. 1a. ed. Medellín, 2002, pág.451). Es en esa línea, que se inscribe el artículo 42 de la Ley 6043, que reza:

 

“Artículo 42.-

Las concesiones en las áreas turísticas requieren la aprobación del Instituto Costarricense de Turismo. En las demás áreas de la zona marítimo terrestre la aprobación corresponderá al Instituto de Tierras y Colonización.

         Estos institutos no podrán denegar la aprobación, salvo que ésta viole la ley, lo que deberán indicar expresamente en forma razonada.

         Si la concesión se refiere a una isla o islote marítimos, o parte de las mismas, será necesaria la aprobación de la Asamblea Legislativa";

Lo mismo que el numeral 46 del Reglamento, antes citado, que a la letra dispone, en lo que interesa, que:

"Artículo 46.— La Municipalidad remitirá, el contrato de concesión debidamente firmado al ICT o al IDA según corresponda, para su aprobación razonada, acompañándolo de copia de todos los documentos que sirvieron de base para el otorgamiento.

   Estos dispondrán de un plazo de treinta días naturales para aprobarlo a partir de la fecha en que recibieron la solicitud.

   Aprobada la concesión, el interesado realizará los trámites para su inscripción en el Registro General de Concesiones de la Zona Marítimo Terrestre del Registro Nacional. Los contratos no surtirán efectos legales hasta tanto no se cuente con la inscripción en el Registro General de Concesiones del Registro Nacional (...).

              Nótese que la redacción de esas normas no deja lugar para dudas: la Ley señala que, "Las concesiones en las áreas turísticas requerirán  la aprobación del Instituto Costarricense de Turismo (...) , con lo cual queda claro que el control de legalidad del Instituto, se realiza sobre concesiones ya otorgadas y no como un acto previo a la decisión municipal. Igual conclusión deriva de la lectura de la norma 46 del reglamento, cuando señala que la Municipalidad, debe remitir el contrato de concesión debidamente firmado al ICT, con copia de todos los documentos que sirvieron de base para el otorgamiento.- Así las cosas, es ese otorgamiento por parte de la Municipalidad y no la aprobación del Instituto, el acto que da lugar al nacimiento de la concesión; este último -aprobación- lo que determina es tan sólo el momento a partir del cual aquélla empieza a surtir sus efectos, en los términos del numeral 145 inciso 4), de la Ley General de la Administración Pública, a cuyo tenor literal, cuando el acto requiera aprobación de otro órgano, mientras ésta no se haya dado, aquél no será eficaz, ni podrá comunicarse, impugnarse ni ejecutarse.” (Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda, Sección III, sentencia No. 196-2010).

“…el acto emanado por la Municipalidad de Aguirre, requería en ese momento de un acto posterior de aprobación del acto de concesión por parte del Instituto Costarricense de Turismo, sin embargo tal actuación aprobatoria - que en efecto se dio en la especie- debe interpretarse como un requisito de eficacia …” (Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda, Sección VIII, sentencia No. 95-2012).

Los criterios citados son acordes con la tutela del interés público, pues sujetar la concesión a su registro para que adquiera eficacia, podría dejar al arbitrio del concesionario la postergación de ese trámite,[5] con quebranto a la hacienda pública municipal y al destino de los recursos generados del cobro oportuno y efectivo del canon de acuerdo al artículo 59 de la Ley No. 6043:

“Artículo 59.- Los ingresos que perciban las municipalidades por concepto de concesiones en la zona restringida se distribuirán en la forma siguiente:

a) Un veinte por ciento se destinará a formar un fondo para el pago de mejoras según lo previsto en esta ley;

b) Un cuarenta por ciento será invertido en obras de mejoramiento en las correspondientes zonas turísticas, incluyendo en aquellas todas las inversiones necesarias en servicios de asesoría y gastos de administración requeridos para los fines de la presente ley.

Cuando los fondos indicados en los dos incisos anteriores, no fueren total o parcialmente necesarios para el desarrollo de la zona turística, a juicio del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo y del Instituto Costarricense de Turismo, el remanente podrá destinarse a otras necesidades del respectivo cantón; y

c) El cuarenta por ciento restante será invertido en obras de mejoramiento del cantón.”

          Posteriormente, el artículo 82 de la Ley No. 9036, de transformación del Instituto de Desarrollo Agrario (IDA) en el Instituto de Desarrollo Rural (INDER), vigente desde el 30 de noviembre del 2012, eliminó la competencia atribuida en su momento al ITCO o IDA, hoy INDER, para la aprobación de las concesiones en zonas declaradas como no turísticas, por lo que en ese supuesto basta “su aprobación por la municipalidad respectiva” (Dictamen No. C-30-2014), y su comunicación, para que se ejecuten las contraprestaciones estipuladas, entre ellas el cobro del canon.

En resumen, nos encontramos ante una inscripción registral declarativa, debiendo distinguirse los efectos que produce la concesión (supeditados a la aprobación, en los casos que se requiera) como acto constitutivo que crea una relación jurídica pública, frente al acto declarativo que acredita la titularidad de la misma frente a terceros (inscripción registral):

«Las inscripciones declarativas sólo tienen trascendencia para que el Registro despliegue sus efectos ante terceros, y las inscripciones constitutivas son necesarias para la eficacia del acto jurídico de que se trate. En las primeras los efectos entre las partes se producen desde el momento del otorgamiento del acto jurídico, mientras que en las segundas el negocio jurídico no nace entre las partes (ni es eficaz frente a terceros), sino desde la inscripción.

En las inscripciones declarativas, “…la inscripción se limita a publicar frente a terceros el cambio real ya producido, añadiendo, eso sí, al acto o negocio jurídico extrarregistral, una mayor protección…” (José Miguel Espinosa Infante, Manual de Derecho Hipotecario, Madrid, Editorial Dykinson S.L., 2003, p. 121), de lo que se deduce que en éstas el derecho existe antes de que ingrese el documento al Registro, haciendo que ese derecho preexistente extrarregistralmente pase a ser oponible ante terceros una vez inscrito el documento (Ver en igual sentido a Cornejo, op.cit., p. 10). Por el contrario, en la inscripciones constitutivas, la inscripción “…es parte integrante, elemento esencial y requisito 'sine qua non' de la constitución, transmisión, modificación o extinción del derecho…” (Espinosa Infante, op.cit., p. 121), por lo que se deduce que una inscripción es constitutiva cuando el derecho o acto sólo puede llegar a nacer con ella (Ver en igual sentido a Cornejo, op.cit., p. 11).» (Tribunal Registral Administrativo, voto No. 374-2006 de 9 horas 30 minutos del 27 de noviembre del 2006).[6]

 

Jesús González Pérez se refiere a los efectos de la inscripción en el Registro Público de las concesiones:

 

«ALVAREZ GENDÍN se pronuncia en contra de la inscripción. “Realmente—dice—, la inscripción concesionaria no creo fuera necesaria ni que pudiera perjudicar a tercero, dado que figura ello anotado en las oficinas públicas del Departamento ministerial concedente y cualquier acto o negocio jurídico de transmisión o de constitución de derechos reales deben ser intervenidos o autorizados por el órgano concedente…”… 

Sin embargo, la conveniencia de la inscripción es indiscutible, porque:

a) No siempre se da la necesidad de que la autoridad concedente tenga que intervenir (previamente o con posterioridad) los actos jurídico-privados que recaigan sobre el derecho real administrativo).

b) Aún en el supuesto de que así fuera y se llevasen Registros en las oficinas administrativas sobre el comercio jurídico de los derechos reales administrativos, estos Registros, dado su carácter administrativo, por su organización y sistema, no tienen como finalidad la seguridad del tráfico jurídico, de aquí que la publicidad de los mismos no satisfaga las exigencias del tráfico.

c) Al ser el Registro de la Propiedad el instrumento idóneo de la publicidad, sólo en él podrá encontrar el titular de un derecho real administrativo la auténtica seguridad jurídica que la institución registral confiere…

 

En definitiva, la eficacia que el Registro confiere viene a incidir sobre la eficacia del acto administrativo. Si todo acto administrativo es obligatorio y ejecutivo …

estando investido de una presunción de legitimidad …, la inscripción en el Registro de la Propiedad, en los supuestos en que proceda, no hace más que confirmar o reiterar aquella presunción de que participa todo acto administrativo… cuando el acto administrativo está registrado, cuando la inscripción lo es de un acto administrativo, es lógico que la fuerza del acto administrativo se vea reforzada por la que le confiere el Registro.»[7]

III.- Normas específicas sobre vigencia del canon

En la versión original del Reglamento a la Ley No. 6043, donde se explicitaba la diferencia entre la aprobación como requisito de eficacia de la concesión, y la inscripción registral como requisito de oponibilidad frente a terceros, se disponía:

“Artículo 44.- Una vez aprobada la concesión por el Concejo Municipal se le comunicará al interesado, y se le fijará un término de 30 días hábiles para firmar el contrato y depositar el importe correspondiente a la primera anualidad del canon a favor de la municipalidad respectiva.”

“Artículo 46.- La Municipalidad remitirá el contrato debidamente firmado al ICT o al ITCO, según corresponda, para su aprobación. Sin perjuicio de las excepciones hechas en el artículo 18 de la Ley,  el ICT y el ITCO dispondrán de un plazo de noventa días naturales para pronunciarse, a partir de la fecha en que la solicitud se recibida por la institución correspondiente.

En caso de aprobarse la Concesión se le dará trámite para su inscripción en el Registro General de Concesiones. Los contratos no cobrarán vigencia legal hasta tanto no cuenten con la aprobación explícita del ICT o del ITCO, según corresponda. De no obtenerse esta aprobación, el importe del canon deberá reintegrarse al interesado.”

 “Artículo 51.- El canon debe ser cancelado por anualidades adelantadas y regirá a partir de la fecha en que quede firme la resolución que apruebe la solicitud. En caso de mora, el derecho de la municipalidad para hacer efectivas las sumas que se le adeudan prescribirá en el plazo de cinco años, conforme lo establece el artículo 86 del Código Municipal.” (El subrayado es suplido).

Según lo expuesto antes, puede sostenerse que la entrada en vigencia del canon se daba con el acto de aprobación, pues aunque el otorgamiento de la concesión quedara firme antes, no surtía efectos sino a partir de aquel.

            Con la transformación de la naturaleza del acto del ICT y del IDA, de una aprobación a una autorización o recomendación previa al otorgamiento de las concesiones por parte de las municipalidades, efectuada por Decreto No. 21756 de 24 de noviembre de 1992, se reformó el artículo 46, eliminando la devolución de la primera cuota del canon, lo cual es entendible, pues ya no había que remitir el contrato al ICT o IDA para su aprobación después de firmarlo, de manera que no cabía la posibilidad de que se le negara ese requisito de eficacia:

 

“Artículo 44.- Una vez aprobada la concesión por el Concejo Municipal se le comunicará al interesado, y se le fijará un término de 30 días hábiles para firmar el contrato y depositar el importe correspondiente a la primera anualidad del canon a favor de la municipalidad respectiva.” (El subrayado es nuestro).

“Artículo 46.- La Municipalidad deberá remitir, previo al otorgamiento de la concesión, todos los documentos que respaldan la solicitud de concesión respectiva, al ICT o al IDA, si se tratare de una solicitud de concesión de uso agropecuario. Estos dispondrán de un plazo de noventa días naturales para pronunciarse, a partir de la fecha en que la solicitud sea recibida por el Instituto correspondiente.

En ambos casos, el acto administrativo deberá emitirse mediante resolución razonada, recomendando o no, que se otorgue el contrato solicitado por parte de la municipalidad correspondiente. Dicha resolución deberá ser notificada por el Instituto respectivo al interesado y contra ésta cabrán los recursos administrativos que establezca la ley. La institución correspondiente devolverá los atestados recibidos a la municipalidad respectiva junto con la resolución administrativa definitivamente firme que se haya dictado al efecto.”

 “Artículo 51.- El canon debe ser cancelado por anualidades adelantadas y regirá a partir de la fecha en que quede firme la resolución que apruebe la solicitud. En caso de mora, el derecho de la municipalidad para hacer efectivas las sumas que se le adeudan prescribirá en el plazo de cinco años, conforme lo establece el artículo 86 del Código Municipal.” (El subrayado es suplido).

En este contexto, la entrada en vigencia del canon sí se daba con la firmeza del otorgamiento de la concesión, al tenor literal del artículo 51.

Cuando se rectificó la participación del ICT y del IDA, nuevamente a la de aprobación (mediante Decreto No. 29059 del 3 de noviembre del 2000), no se retomó la prevención de devolución de la primera anualidad del canon, en caso de improbación de esos entes:

“Artículo 46.-La Municipalidad remitirá, el contrato de concesión debidamente firmado al ICT o al IDA según corresponda, para su aprobación razonada, acompañándolo de copia de todos los documentos que sirvieron de base para el otorgamiento.

Estos dispondrán de un plazo de treinta días naturales para aprobarlo a partir de la fecha en que recibieron la solicitud.

Aprobada la concesión, el interesado realizará los trámites para su inscripción en el Registro General de Concesiones de la Zona Marítimo Terrestre del Registro Nacional. Los contratos no surtirán efectos legales hasta tanto no se cuente con la inscripción en el Registro General de Concesiones del Registro Nacional.

Los elementos mínimos que debe contener el contrato de concesión para ser remitido al ICT o el IDA, según corresponda, serán:

a. Datos de identificación del concesionario o su representante legal, citando los datos del registro en que consta su representación.

b. Datos de identificación del representante municipal e indicación del acuerdo municipal mediante el cual se le autoriza a firmar en este contrato.

c. Breve reseña de las incidencias ocurridas en el procedimiento de concesión: fecha de presentación de la concesión, existencia o no de oposiciones en el procedimiento, fecha en que se otorgó la declaratoria de zona de aptitud turística o no turística por parte del ICT, fecha en que se adoptó y publicó el plan regulador, fecha del avalúo.

d. Datos de identificación de la parcela solicitada en concesión y descripción de ésta.

e. Indicación del uso para el cual fue aprobada la concesión.

f. Plazo de la concesión y obligaciones del concesionario.

g. Canon fijado para la concesión.

h. Transcripción literal del acuerdo municipal mediante el cual se aprueba otorgar la concesión y se autoriza al Alcalde a firmar el contrato.

i. Identificación del avalúo realizado sobre la propiedad y canon aplicable.”

En el año 2001 se introdujeron modificaciones relativas a la fijación o determinación del canon y su vigencia, mediante Decreto No. 29818 de 25 de agosto del 2001.  En los considerandos de ese Decreto se indicó que se habían suscitado conflictos frecuentes entre las municipalidades y los concesionarios por el cobro anual adelantado y los parámetros usados para la fijación de los avalúos; y que convenía a los intereses generales dictar normas que conciliaran el propósito de allegar fondos a las municipalidades con la política de apoyo a la industria turística.   El texto de las reformas es el siguiente:

“Artículo 51.—La Municipalidad solicitará a la Dirección General de Tributación el avalúo respectivo, la cual una vez realizado lo remitirá a la Municipalidad, quien si lo aceptare lo comunicará al interesado determinando además en forma provisional el canon a pagar. Esta comunicación deberá hacerse con arreglo al artículo 147 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios. En la misma resolución la Municipalidad otorgará al interesado el plazo de 10 días hábiles, contados a partir del día siguiente a la comunicación para presentar recurso de revocatoria ante el Concejo Municipal, en caso de inconformidad, con el apercibimiento de que si el interesado dejase transcurrir dicho término sin oposición alguna, se tendrá en firme el canon.

Si la inconformidad se refiriera a aspectos propios del avalúo, el Concejo Municipal deberá remitir el expediente al Órgano de Normalización Técnica de la Dirección General de Tributación, para efectos de reconsideración, dentro de un plazo máximo de diez días hábiles contados a partir de la recepción del recurso, quien procederá a asignarlo conforme a los procedimientos establecidos por la Subdirección de Valoraciones Administrativas y Tributarias. Dicho expediente deberá contener los alegatos que el concesionario y/o permisionario presente ante la municipalidad. La Dirección General de Tributación remitirá a la Municipalidad el informe del avalúo confirmando o modificando el dictamen original según proceda. Una vez recibido, la Municipalidad procederá a resolver el recurso de revocatoria planteado por el interesado y a fijar en forma definitiva el canon a pagar. Contra esta resolución cabrá el recurso de apelación impropia ante el Tribunal Contencioso Administrativo cuya resolución implica el agotamiento de la vía administrativa, como paso previo al procedimiento Ordinario Contencioso Administrativo.

Cuando el recurso verse sobre aspectos que no sean propios del avalúo, el interesado contará con el mismo plazo para presentar el recurso de revocatoria ante el Concejo Municipal y contra lo que éste resuelva podrá recurrir en apelación ante el Tribunal Contencioso Administrativo cuya resolución agota la vía administrativa como paso previo al Procedimiento Ordinario Contencioso Administrativo.

En el caso de que fuere la Municipalidad la que no estuviera de acuerdo con aspectos propios del avalúo, remitirá el expediente a la Dirección General de Tributación dentro del término de 10 días, por vía de reconsideración, presentando los alegatos y justificaciones del caso. Y contra lo que resuelva aquella no cabrá recurso alguno.

En tanto no exista determinación definitiva del canon correspondiente el interesado de común acuerdo con la Municipalidad respectiva podrá hacer depósitos a cuenta, a la orden de la Municipalidad sin que signifique aceptación del canon o avalúo por parte del interesado. En ningún caso dicho depósito devengará intereses a cargo de la Municipalidad.” (Así reformado por el artículo 3 del Decreto No. 29818 de 25 de agosto del 2001).

“Artículo 51 bis.—El canon deberá ser calculado por anualidades adelantadas, pudiendo ser cancelado en forma trimestral conforme lo disponga la Municipalidad interesada. Dicho canon, cuando se trate de la primera determinación regirá de inmediato, salvo que exista oposición del concesionario o permisionario; en cuyo caso entrará a regir a partir de la fecha de su fijación definitiva. En las posteriores determinaciones el canon regirá a partir del periodo siguiente a la fecha en que quede firme la resolución definitiva que lo apruebe. En caso de mora, el derecho de la Municipalidad para hacer efectivas las sumas que se le adeudan por el indicado concepto, prescribirá en el plazo de cinco años conforme lo establece el artículo 73 del Código Municipal.” (Así adicionado por el artículo 4 del Decreto Ejecutivo N° 29818 de 25 de agosto del 2001).

En una interpretación armónica con los artículos 42 de la Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre y 145.4) de la Ley General de la Administración Pública, normas de rango superior, debe concluirse que a pesar de que los artículos 44, 51 y 51 bis del Reglamento a la Ley No. 6043 disponen que debe depositarse el importe correspondiente a la primera anualidad del canon con la firma del contrato de concesión, y que el canon rige a partir de la determinación o fijación definitiva, esta fijación definitiva es la que debe contener el contrato de concesión, como uno de sus elementos mínimos para ser remitido al trámite aprobatorio, conforme al artículo 46.g) del Reglamento, cuando se refiere al “canon fijado”, dada la bilateralidad contractual de las concesiones (donde ambas partes manifiestan su consentimiento o conjunción de voluntades con su firma); y como cláusula contractual que es, será sometida al control del ICT o Asamblea Legislativa, pudiendo cobrarse a partir de que el acto de aprobación sea emitido y comunicado, como se indicó antes, conforme se apuntó en el Dictamen No. C-11-1999:

“Vale apuntar, en todo caso, que la fijación de cánones no obedece a criterios antojadizos, sino establecidos normativamente en los artículos 48 y siguientes del Reglamento de mérito, principalmente el 49, que estipula determinados porcentajes sobre los avalúos de Tributación Directa en relación con los diferentes usos a desarrollar; por lo que el Instituto de Desarrollo Agrario o el Instituto Costarricense de Turismo pueden cuestionarlos, no modificarlos, al momento de decidir sobre la aprobación de las concesiones otorgadas, sugiriendo de previo a las Municipalidades los ajusten a derecho…

3.- Corresponde a las Municipalidades respectivas establecer el canon a cobrar por concepto de concesiones en la zona marítimo terrestre, debiendo establecerse a la hora de su otorgamiento por el Concejo Municipal, y encontrarse adecuado a los presupuestos normativos del artículo 48 y siguientes del Reglamento a la Ley No. 6043; lo que puede ser revisado por el Instituto Costarricense de Turismo o el Instituto de Desarrollo Agrario al momento de remitírseles las concesiones para ser aprobadas.”

En el año 2012, por Decreto No. 37278 del 31 de agosto, se trasladó la competencia para llevar a cabo los avalúos para la determinación del canon a las municipalidades y concejos de Distrito, y se introdujeron reformas relativas a la impugnación, pero que no afectan lo indicado en los tres párrafos anteriores:

“Artículo 49.- Los cánones anuales a pagar por parte de los concesionarios y/o permisionarios de la zona marítimo terrestre, se regularán conforme lo disponga la municipalidad respectiva mediante reglamento técnicamente fundamentado que formará parte integral del Plan Regulador Costero correspondiente y dentro de los rangos de la siguiente tabla aplicada a los avalúos elaborados conforme a este reglamento…”. 

“Artículo 50.-Para los efectos de la determinación del canon a que se refiere el artículo 49 anterior, la Municipalidad o el Concejo Municipal de Distrito respectivo, deberá elaborar el avalúo de los terrenos…”

“Artículo 51. -Una vez que la Municipalidad cuente con el respectivo avalúo de acuerdo con el artículo 50 anterior, lo comunicará mediante resolución al concesionario determinando además el canon a pagar. Esta comunicación deberá hacerse con arreglo al artículo 147 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios y será comunicada mediante los procedimientos establecidos en la Ley de Notificaciones Judiciales, No. 8687 del 04 de diciembre de 2008. En la misma resolución la Municipalidad o Concejo Municipal de Distrito otorgará al interesado el plazo de 15 días hábiles, contados a partir del día siguiente a la notificación respectiva para presentar los recursos ordinarios que se establecen a partir del párrafo segundo del artículo 19 de la Ley 7509, Ley de Impuesto sobre Bienes Inmuebles.

En tanto no exista determinación definitiva del canon correspondiente el interesado de común acuerdo con la Municipalidad respectiva podrá hacer depósitos a cuenta, a la orden de la Municipalidad sin que signifique aceptación del canon o avalúo por parte del interesado. En ningún caso dicho depósito devengará intereses a cargo de la Municipalidad.” (Así reformado por el artículo 1° del Decreto No. 37278 del 31 de agosto de 2012).

“Artículo 51 bis. -El canon deberá ser calculado por anualidades adelantadas, pudiendo ser cancelado en forma trimestral conforme lo disponga la Municipalidad o Concejo Municipal de Distrito. Dicho canon, cuando se trate de la primera determinación regirá de inmediato, salvo que exista oposición del concesionario o permisionario; en cuyo caso entrará a regir a partir de la fecha de su fijación definitiva. En las posteriores determinaciones el canon regirá a partir del periodo siguiente a la fecha en que quede firme la resolución definitiva que lo apruebe. En caso de mora, el derecho de la Municipalidad para hacer efectivas las sumas que se le adeudan por el indicado concepto, prescribirá en el plazo de cinco años conforme lo establece el artículo 73 del Código Municipal.”

Así las cosas, podría considerarse que el iter procedimental sería tal y como se ha descrito en varios de nuestros dictámenes y pronunciamientos:

“Al otorgamiento de la concesión, suceden la comunicación al interesado, firma del contrato, aprobación [cuando se requiera], depósito de la primera anualidad del canon y la inscripción registral.” (OJ-115-2000 y OJ-061-2001 reiterada en: OJ-059-2004, C-351-2006, OJ-051-2007 y C-080-2007. Lo indicado entre corchetes no pertenece al original).

IV. Conclusión

Ante la consulta “¿Debe la concesión de Zona Marítimo Terrestre estar debidamente inscrita en el Registro General de Concesiones del Registro Nacional para proceder al cobro del canon respectivo?” se responde en forma negativa.

Para ello, la frase del artículo 46 del Reglamento a la Ley No. 6043: “Los contratos no surtirán efectos legales hasta tanto no se cuente con la inscripción en el Registro General de Concesiones del Registro Nacional”, debe interpretarse más allá de su literalidad, en armonía con los numerales 30 de la Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre, 1° de la Ley sobre inscripción de documentos en el Registro Público, y 145, inciso 4) de la Ley General de la Administración Pública, en el sentido de que al aprobarse la concesión, la misma será eficaz con su comunicación (Ley General de la Administración Pública, artículo 140), debiéndose cobrar el canon como contraprestación pactada, en tanto para la oponibilidad frente terceros, ha de cumplirse el trámite registral.

La interpretación armónica con los artículos 42 de la Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre y 145.4) de la Ley General de la Administración Pública, normas de rango superior, permite señalar que aun cuando los numerales 44, 51 y 51 bis del Reglamento a la Ley No. 6043 disponen que debe depositarse el importe correspondiente a la primera anualidad del canon con la firma del contrato de concesión, y que el canon rige a partir de la determinación o fijación definitiva, esta fijación definitiva es la que debe contemplar el contrato de concesión, como uno de sus elementos mínimos para ser remitido al trámite aprobatorio, conforme al artículo 46.g) del Reglamento, dada la bilateralidad contractual de las concesiones (donde ambas partes manifiestan su consentimiento o conjunción de voluntades con su firma); y como cláusula contractual que es, será sometida al control del ICT o Asamblea Legislativa, pudiendo cobrarse a partir de que el acto de aprobación se emite y comunica.

En relación con las concesiones en zonas declaradas como no turísticas (antes aprobadas por el ITCO o IDA), es suficiente el otorgamiento por la municipalidad respectiva y la firma del contrato para que pueda ejecutarse el cobro del canon.

En consecuencia, el contrato de concesión debe fijar el canon correspondiente.  Dicho canon será eficaz a partir de la aprobación de la concesión, cuando su aprobación sea necesaria.

 

 

Atentamente,

 

                                              

M. Sc. Susana Fallas Cubero

                                                                       Procuradora