30 de noviembre de 2015

C-327-2015

Licenciada

Cecilia Sánchez R.

Ministra de Justicia y Paz

Estimada Señora:

Con la aprobación de la Procuradora General damos formal respuesta a su oficio  MJP-662-11-2015, de fecha 06 de noviembre de 2015 –recibido el 13 de noviembre pasado-, por el que nos consulta ¿Cuál es la disposición que se debe seguir en el proceso de reorganización administrativa oficializado por el Ministerio de Planificación y Política Económica a efecto de determinar en qué posición debe de ser colocada la Policía Penitenciaria respecto de su dependencia institucional, la de la Ley No. 7410 o la de la ley No. 4762?; esto por cuanto existen criterios antagónicos de ese Ministerio y el de Planificación y Política Económica, de cara una reorganización administrativa promovida por el primero.

En cumplimiento de lo establecido en el numeral 4º de nuestra Ley Orgánica –Nº 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas-, la presente consulta se acompaña de la opinión de la Asesoría Legal, materializada mediante oficio D.J. 2015-0898 de 13 de marzo de 2015. Así como del oficio DM-639-15 del Ministerio de Planificación Económica.

I.- Consideraciones previas sobre el objeto y alcalde de nuestro pronunciamiento.

            Cabe indicar desde ya, que la presente consulta nos adentra en temas sumamente complejos y vastos, como lo son la antinomia normativa y los diversos criterios hermenéuticos aplicables a fin de solucionar el conflicto de normas, así como la derogatoria tácita de normas; tópicos que no pretendemos agotar, ni mucho menos hacer un análisis exhaustivo de los mismos, que de por sí desbordaría sobradamente los alcances del presente dictamen. Por ello, nos referiremos  sólo en punto a aquellos aspectos que consideramos relevantes y necesarios de comentar, según el contenido específico de la consulta.

II.- Antinomia normativa y derogación tácita.

Con total independencia de que el sistema jurídico sea coherente o que se utilice como si lo fuera, es unánimemente admitido que el Derecho no puede estar compuesto de normas jurídicas incompatibles, de manera que si son detectadas en los procesos de aplicación jurídica dos normas que atribuyen al mismo supuesto de hecho dos soluciones normativas incompatibles e insalvables, una de las dos debe ser eliminada para restaurar la coherencia del sistema.

            Existe entonces antinomia normativa cuando un mismo supuesto de hecho es regulado por dos normas jurídicas de forma contradictoria. Los efectos de ambas disposiciones se excluyen entre sí, resultando imposible jurídicamente la aplicación de ambas, con permanencia de los efectos de cada una de ellas. Por consiguiente, una debe eliminar la aplicación de la otra. Es este uno de los supuestos en que una norma vigente no puede producir sus efectos, aplicándose a un determinado caso.

            Se ha indicado al efecto:

“Si las consecuencias jurídicas se excluyen mutuamente, sólo una de las dos normas jurídicas puede conseguir aplicación. Pues no tendría sentido que el orden jurídico quisiera mandar al mismo tiempo A y no A. Por tanto, en tales casos se tiene que decidir cuál de las dos normas jurídicas prevalece sobre la otra..." K, LARENZ: Metodología de la Ciencia del Derecho, Ariel, Barcelona, 1980, p. 260.

         Para que pueda hablarse de antinomia normativa es necesario que las dos normas pertenezcan al mismo ordenamiento y tengan el mismo ámbito de regulación, especial, material o personal. Por consiguiente, que tengan pretensión de regular un mismo supuesto de hecho.

            Los criterios tradicionalmente utilizados para resolver las antinomias son bien conocidos: el jerárquico, en cuya virtud la ley superior deroga a la inferior; el cronológico, por el que la ley posterior deroga a la anterior; y el de especialidad, que ordena la derogación de la ley general en presencia de la especial. Sin embargo, hemos sido contestes en advertir que la aplicación de los criterios cronológicos y de especialidad no es automática, ya que depende de las normas en conflicto y del marco normativo correspondiente. Es por ello que en ciertas circunstancias una norma general puede resultar aplicable por sobre la norma especial inclusive.

Por ello, interesa especialmente a la presente consulta el proceso de solución de aquellas contradicciones bajo criterios hermenéuticos y de ordenación (reglas) que le permitan al operador jurídico motivar racional y adecuadamente la decisión al optar, con exclusión, por una de ellas. Recuérdese que las antinomias se producen entre normas jurídicas; es decir, entre significados atribuidos a las disposiciones normativas como consecuencia de su interpretación, y por tanto, su identificación y su solución dependen de la interpretación y su debida justificación.

            Ahora bien, en el presente caso es innegable que existe una evidente antinomia normativa entre lo dispuesto por el artículo 5º de la Ley de Creación de la Dirección General de Adaptación Social, No. 4762 de 8 de mayo de 1971, en el tanto incluye y subordina el denominado personal de custodia (policía penitenciaria) dentro de la Dirección General de Adaptación Social, equiparándolo a la Fuerza Pública en derechos y obligaciones, pero sin formar parte de ésta, y la  Ley General de Policía, No. 7410 de 26 de mayo de 1994, que expresamente incluye a ese mismo cuerpo policial dentro de las Fuerzas de Policía subordinadas al Poder Ejecutivo estricto sensu (arts. 1, 6, 31 y 53), pues ambas leyes regulan de manera diferente y contrapuesta un mismo hecho o supuesto de ley. De tal forma que los efectos jurídicos de una y otra resultan incompatibles, es claro que esa incompatibilidad determina que sus efectos se excluyan entre sí, debiendo determinarse entonces, cuáles deben ser mantenidos, y por ende, cuál de las normas debe ser aplicada.

            Aunque prima facie la Ley de Creación de la Dirección General de Adaptación Social, No. 4762 de 8 de mayo de 1971, por ser relativa a una determinada materia, pudiera considerarse como una Ley especial, y por su lado, la Ley General de Policía, No. 7410 de 26 de mayo de 1994, en contraposición pudiera catalogarse como una Ley general, tomando en cuenta que el criterio de especialidad es un criterio relacional, en el sentido en que ninguna norma es por sí misma especial, sino que lo es en comparación con otra, creemos que en este caso lo que realmente interesa es la particularidad de los contenidos de ambas leyes con respeto al régimen jurídico aplicable a la Policía Penitenciaria; ámbito normativo en que sus disposiciones pueden catalogarse como especiales, concretas y abiertamente antagónicas, pues ambas fuentes normativas regulan de manera diferente y contrapuesta, esferas materiales de competencia con respecto de aquel cuerpo policial, de modo que una de las dos no puede ser aplicada.

            Véase que el propio Brenes Córdoba alude que la regla que se observa tocante a la derogación tácita de leyes especiales, es que ésta sólo se produce por otras leyes, también especiales que acerca de lo mismo aparecieron posteriormente, en cuanto entre unas y otras no hubiere conciliación posible (Brenes Córdoba, Alberto. Tratado de las Personas. Librería e Imprenta Lehmann, 1933, pág. 56).

            Habiendo así salvado el aparente problema de especialidad aludido, no creemos que en este caso se esté frente a lo que en doctrina se denominan conflictos de segundo grado, que ya no se producen entre normas sino entre los criterios de solución de antinomias, pues la especialidad de la norma anterior y la generalidad de la posterior, como explicamos, es tan sólo aparente.

            En este asunto, el criterio cronológico es entonces el llamado a resolver el conflicto normativo diacrónico entre normas válidas y de igual jerarquía, atinentes un mismo ámbito material: la Policía Penitenciaria y su engranaje en determinada estructura organizacional administrativa.

            Y comúnmente el efecto de la aplicación del criterio cronológico es la derogación de la norma anterior como respuesta al cambio en el sistema jurídico, pues recuérdese que ese conjunto de normas que llamamos Derecho positivo es el fruto de actos de producción normativa sucesivos en el tiempo.

            Conforme a nuestra jurisprudencia administrativa para que el fenómeno jurídico de la derogatoria tácita acontezca se requieren dos condiciones: En primer lugar, que la normativa posterior regule la misma materia de la normativa anterior. En segundo término, que del análisis comparativo entre ambas normativas se produzca una antinomia que las torne incompatibles e impida la armonización del régimen jurídico ahí establecido. Se requiere, en síntesis, que la nueva ley o norma, por su contenido, alcance y significado, sustituya completamente la disposición anterior (dictámenes C-122-97 de 8 de julio de 1997 y C-297-2007 de 27 de agosto de 2007).

            Por tanto, la derogatoria tácita cesa la vigencia de una norma cuando esta es incompatible con otra del ordenamiento jurídico que regula la misma materia y la norma más reciente no indica en forma expresa la terminación de la vigencia de aquella norma anterior que le es incompatible. En consecuencia, al no indicarse expresamente, es el operador jurídico quien debe determinar si opera o no una derogatoria tácita. Así que la derogación tácita requiere ser declarada; lo que importa un acto de interpretación jurídica, tanto de la norma anterior, como de la posterior, que identifique sus respectivos sentidos y constate su incompatibilidad entre sí.

Y para constatar la derogatoria tácita de una norma, como se indicó atrás, son dos pasos que deben seguirse:

a)                                             Establecer la existencia efectiva de la incompatibilidad objetiva entre el contenido de los preceptos de la antigua norma y los de la nueva.

b)                                             La determinación de los alcances de esa incompatibilidad (véase el dictamen C-215-95 de 22 de setiembre de 1995), de modo que la incompatibilidad debe ser de tal grado o magnitud que permita calificar de contradicción insalvable, puesto que no fue voluntad expresa del legislador derogar la norma.

            Y en el presente caso es evidente tanto la incompatibilidad de la nueva Ley (No. 7410) con la anterior (No. 4762), como su especial grado de connotación que la hace insalvable. Por lo que en aplicación de los principios que rigen la eficacia temporal de las normas y los métodos de interpretación e integración normativa, cabe considerar que la Ley General de Policía, No. 7410 de 26 de mayo de 1994 (arts. 1, 6, 31 y 53), vino a derogar implícita o tácitamente lo dispuesto por el artículo 5 de la Ley de Creación de la Dirección General de Adaptación Social, No. 4762 de 8 de mayo de 1971, en cuanto a la exclusión de los miembros de la Policía Penitenciaria de la Fuerza Pública; quedando entonces sujeto dicho cuerpo policial, para todo efecto, al régimen jurídico y organizativo previsto por la citada Ley General de Policía.

            Criterio que resulta acorde con las previsiones normativas contenidas en el Decreto Ejecutivo No. 23427-MP de 27 de junio de 1994, que determina los Ministerios a que pertenecen diversas fuerzas de policía, que determina en su artículo 1 inciso e) que la Policía Penitenciaria depende del Ministerio de Justicia y Paz. Así como con las previsiones normativas del denominado Reglamento General de la Policía Penitenciaria, Decreto Ejecutivo No. 26061 de 15 de mayo de 1997, que en su artículo 4 dispone que la Policía Penitenciaria tiene un carácter policial y técnico- penitenciario, teniendo el Ministro de Justicia respecto de ella, atribuciones que le señala la Ley General de Policía. Y que dependerá técnicamente de la Dirección General de Adaptación Social, manteniendo la Dirección de la Policía Penitenciaria independencia policial y administrativa en el ejercicio de sus funciones; otorgándole una determinada estructura y organización administrativa (art.13).

Conclusión:

            Por expuesto, la Procuraduría General de la República concluye que la Ley General de Policía, No. 7410 de 26 de mayo de 1994 (arts. 1, 6, 31 y 53), vino a derogar implícita o tácitamente lo dispuesto por el artículo 5 de la Ley de Creación de la Dirección General de Adaptación Social, No. 4762 de 8 de mayo de 1971, en cuanto a la exclusión de los miembros de la Policía Penitenciaria de la Fuerza Pública; quedando entonces sujeto dicho cuerpo policial, para todo efecto, al régimen jurídico y organizativo previsto por la citada Ley General de Policía.

            Sin otro particular,

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

Procurador Adjunto

Área de la Función Pública

LGBH/sgg