C-308-2015

18 de noviembre de 2015

 

 

Licda. Dalia Pérez Ruiz

Auditora interna

Municipalidad de Zarcero

 

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, nos referimos al oficio MZAI-114-2015, recibido el 3 de noviembre último, donde consulta sobre las viabilidades ambientales, la gestión ambiental municipal y las funciones del gestor ambiental, en relación con los artículos 28 de la Ley 7554, 2 inciso a) y 8 inciso c) de la Ley 8839, y las resoluciones 583-2008-SETENA y 2653-2008-SETENA, y cuyas interrogantes se evacuan en la siguiente forma.

 

“1. Se solicita conocer el alcance de las competencias en cuanto a las resoluciones de viabilidades ambientales, para los diferentes trámites solicitados por los contribuyentes. ¿Quién es el responsable de resolver?”

 

La Secretaría Técnica Nacional Ambiental (SETENA) es el órgano de desconcentración máxima del Ministerio de Ambiente y Energía al cual corresponde armonizar el impacto ambiental con los procesos productivos mediante las evaluaciones de impacto ambiental (Ley Orgánica del Ambiente, artículos 17, 83 y 84; sentencia constitucional 9927-2004; dictamen C-022-99).

 

Sobre las competencias de SETENA el voto constitucional 14093-2008 dispuso:

 

“VII.- EN CUANTO A LA ACTUACIÓN DE LA SECRETARÍA TÉCNICA AMBIENTAL.- El legislador encomendó a la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, las evaluaciones a cargo de "un equipo interdisciplinario de profesionales, inscritos y autorizados por la Secretaría de conformidad con las guías elaboradas por ella. El costo de las evaluaciones de impacto ambiental correrá por cuenta del interesado". En el artículo 19 de la Ley Orgánica del Ambiente se estableció que "las resoluciones de la Secretaría Técnica Ambiental deberán ser fundamentadas y razonadas", con lo que se recoge en esta materia el principio general de fundamentación de los actos administrativos desarrollado también por la Ley General de la Administración Pública, que es a su vez una garantía que integra el debido proceso sustantivo. La aprobación de un estudio de impacto ambiental requiere, de acuerdo con los compromisos internacionales adquiridos por Costa Rica y encomendados a SETENA, un análisis pormenorizado que incluya, como lo exige el artículo 24 de la Ley del Ambiente, los criterios técnicos y los porcentajes de ponderación que hacen posible la aprobación del estudio. Además, debe responder a las normas, los objetivos de ordenación y prioridades ambientales del Estado nacional y del gobierno local, tal como lo recoge el principio 11 de la Declaración de Río. Debe hacerse además, la advertencia de que la realización y aprobación del estudio de impacto ambiental no implica en sí misma la puesta en funcionamiento del proyecto en cuestión, por cuanto es tan sólo uno de los requisitos exigidos para culminar el proceso de autorización, que en algunos casos será la obtención del permiso de salud, la aprobación de los planos de la construcción por la municipalidad respectiva, el visto bueno de la concesión por parte del Instituto Costarricense de Electricidad, o el acueducto correspondiente así como el otorgamiento de las licencias comerciales, etc. Ello es así debido a que, tratándose del ambiente no se puede hablar de variables inmodificables; todo lo contrario, por su propia naturaleza el ambiente es, por sí mismo y con mayor grado por intervención del ser humano, cambiante. La aprobación de un estudio de impacto ambiental en los términos que lo señala la Ley Orgánica del Ambiente, tampoco supone una autorización inmodificable para realizar un determinado proyecto humano, toda vez que a través de la labor de fiscalización a cargo de la Administración, al detectarse un daño al ambiente según lo establece la Convención de Río, el permiso puede revocarse, a fin de garantizar el derecho establecido en el numeral 50 de la Constitución Política y a la vez, ejecutar la garantía ambiental que se dispone para resguardar la aplicación de medidas ambientales de corrección, mitigación o compensación por daños ambientales o impactos ambientales negativos no controlados por la actividad, obras o proyectos.”

 

Esas funciones de la SETENA han de desarrollarse en coordinación con las atribuciones de los gobiernos locales (Ley Orgánica del Ambiente, artículos 19 y 28; Código Municipal, artículos 6 y 7; sentencias constitucionales 5445-1999, 1220-2002 y 18471-2008), pues las resoluciones de la SETENA son una parte importante de un procedimiento en donde el cumplimiento de requisitos permitirá desarrollar una actividad en tanto se cumplan las regulaciones normativas pertinentes y se obtengan los permisos y autorizaciones, algunos municipales, que correspondan según el caso (dictamen C-136-2009).

 

            Entonces la SETENA analiza las evaluaciones de impacto ambiental de los proyectos, y sus resoluciones son de acatamiento obligatorio (Ley 7554, numerales 17 y 19).  Las obras objeto de análisis se ponen en conocimiento de los gobiernos locales respectivos para que formulen las observaciones que estimen oportunas (artículos 22 y 87 ibídem; sentencias constitucionales 9927-2004 y 18471-2008), tomando en cuenta además los mecanismos de participación ciudadana en los términos de los ordinales 47, 48, 49, 55 y 57 del Reglamento General sobre los Procedimientos de Evaluación Ambiental, Decreto 31849 de 24 de mayo de 2004 (La Gaceta No. 125 de 28 de junio de 2004).

 

            El papel de las municipalidades en su ámbito territorial para el resguardo del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado también lo destaca la jurisprudencia, y puede trascender a otras localidades:

 

“Las corporaciones municipales tienen un papel de primer orden en la protección y conservación de las aguas subterráneas a través de una serie de instrumentos indirectos. Así, la Ley de Planificación Urbana (No. 4240 del 15 de noviembre de 1968), hace más de 35 años, con fundamento en el ordinal 169 de la Constitución Política -en cuanto les compete “La administración de los intereses y servicios locales en cada Cantón”- les impuso el deber de promulgar un plan regulador para planificar y controlar el desarrollo urbano y los reglamentos de desarrollo urbano conexos (artículos 15 y siguientes). Dentro de ese plan regulador y el reglamento de zonificación, las Municipalidades deben identificar, a efecto de regular, controlar y restringir las actividades humanas (industrial, urbanística, agropecuaria, etc.), las áreas o zonas reservadas por ubicarse en las mismas un manto acuífero o su área de recarga o descarga. Por aplicación de los derechos fundamentales a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado (artículo 50 de la Constitución Política), a la vida y la salud humanas (artículo 21 ibidem) y en aras de un desarrollo sostenible los cantones que por sus características geomorfológicas cuenten en su circunscripción terrenos que alberguen mantos acuíferos, áreas de recarga y descarga de éstos, manantiales y nacientes están especialmente llamados y obligados a regular y normar, responsable, eficiente y eficazmente, tales extremos, puesto que, en ocasiones las aguas subterráneas no solo proveen al consumo y uso de las poblaciones del cantón sino a diversos cantones lo que demuestra un claro interés supralocal o nacional. Los habitantes de esas localidades, de su parte, deben soportar la carga general o las limitaciones y restricciones en el uso y el aprovechamiento del suelo y de las aguas derivadas de la determinación y fijación de tales áreas protegidas, puesto que, es en beneficio de ellos, de los habitantes de los otros cantones que son abastecidos con las aguas que discurren por el manto acuífero y que afloran o descargan en otros cantones y, desde luego, de las futuras generaciones.” (sentencia constitucional 1923-04, considerando XIV).

 

 “El papel de las municipalidades en materia ambiental. De conformidad con lo dicho, las municipalidades, como parte integrante del todo que es el Estado, tienen dentro del ámbito de sus competencias y obligaciones una alta dosis de responsabilidad en materia ambiental, sea mediante la aprobación directa de permisos o licencias para las cuales se exija el previo cumplimiento de requisitos que acrediten ante otras instancias del poder público el adecuado manejo ambiental, como mediante inspecciones regulares y canalización de situaciones de riesgo ante las instancias con mayor competencia de intervención. Ha quedado establecido ya que a los gobiernos locales les alcanza la obligación de coordinación y prevención en materia ambiental dentro del ámbito de su jurisdicción territorial, de donde resulta que ciertamente las municipalidades son actores importantes en la tarea de protección al ambiente…“ (Sentencias constitucionales 14560-2008, 18471-2008, y en similar sentido, 18206-2010).

 

“Existe una obligación para el Estado -como un todo- de tomar las medidas necesarias para proteger el ambiente, a fin de evitar grados de contaminación, deforestación, extinción de flora y fauna, uso desmedido o inadecuado de los recursos naturales, que pongan en peligro la salud de los administrados. En esta tarea, por institución pública se entiende tanto a la Administración Central -Ministerios, como el Ministerio del Ambiente y Energía y el Ministerio de Salud-, que en razón de la materia, tienen una amplia participación y responsabilidad en lo que respecta a la conservación y preservación del ambiente; los cuales actúan, la mayoría de las veces, a través de sus dependencias especializadas en la materia, como por ejemplo, la Dirección General de Vida Silvestre, la Dirección Forestal, y la Secretaría Técnica Nacional Ambiental (SETENA)-, así como también las instituciones descentralizadas como el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, el SENARA, el Instituto Costarricense de Turismo o el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados. Del mismo modo, en esta tarea tienen gran responsabilidad las municipalidades en lo que respecta a su jurisdicción territorial.” (Sentencias constitucionales 17552-2007 y 16167-2013).

 “…las municipalidades no solo tienen competencia constitucional y legal en materia ambiental, sino que, están llamadas a tener un papel protagónico en la protección del entorno urbano y de la biodiversidad. El concepto "Estado" a que se refiere el Derecho de la Constitución en el numeral 50, obliga a todos los entes públicos  -estatales o no- al uso de sus potestades para, precisamente, "...defender y preservar..." el derecho de "...todos lo (sic) habitantes..." a un "ambiente sano y ecológicamente equilibrado". Las municipalidades son entes públicos no estatales pero dotadas de potestades de imperio para el cumplimiento de sus cometidos, dentro de los cuales está el de garantizar a sus munícipes -dada su base corporativa- aquel derecho fundamental, pues ellos hacen parte del conjunto más amplio de "...habitantes de la República", a los que se les garantiza -sin distingo- el disfrute de un ambiente sano y equilibrado. Para garantizar este derecho fundamental de tercera generación, los gobiernos locales deben actuar oportunamente en el ejercicio del poder de policía y, la inactividad en este campo puede ser controlable tanto por la jurisdicción contencioso administrativa (artículo 35.b) del Código Procesal Contencioso Administrativo), como por la penal (incumplimiento de deberes). Todo sin perjuicio de las consecuencias pecuniarias que pueden derivar del no ejercicio de una potestad pública, si se causa un daño (artículo 190 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública)…La intervención del gobierno local en materia ambiental, va incluso más allá del ejercicio del poder de policía urbanístico dentro de su territorio. En materia penal, por ejemplo, puede denunciar los actos que estima puedan constituir delito y, tal y como ya lo han hecho otros gobiernos locales -merced a su base corporativa- podrían válidamente constituirse en actores civiles en estos procesos, reclamando al infractor el daño ambiental causado a sus munícipes dentro de sus territorio, buscando en consecuencia la reparación del mismo. De igual manera, pueden las municipalidades requerir aclaraciones y adiciones a los estudios técnicos que elaboren otras instituciones involucradas en la materia urbano-ambiental a nivel nacional, como es el caso del Senara, Acueductos y Alcantarillados, la Setena en materia de impacto ambiental; todo ello sin perjuicio, de que se pueda pedir la nulidad de estos dictámenes ante la jurisdicción contencioso administrativa, si  el gobierno local estima que son  técnicamente incorrectos y no deben sustentar un permiso urbanístico en su territorio, pues sin duda alguna, eso hace parte de la obligación de velar por los intereses locales.” (Tribunal Contencioso Administrativo, Sección III, voto 815-2008).

Ante la interdisciplinariedad que caracteriza la materia ambiental, los diversos repartos administrativos han de ejercer sus competencias singulares en forma coordinada para la mejor satisfacción del interés público, especialmente tratándose del derecho fundamental a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, (artículos 50 y 121 inciso 14) Constitucionales; 6 del Código Municipal; sentencias constitucionales 5445-1999, 6503-2001, 6195-2007, 17552-2007, 14093-2008, 151-2012, 12974-2013 y 11342-2014; pronunciamientos OJ-013-2009, C-145-2009, C-138-2010, C-052-2014, C-209-2014, OJ-082-2014, OJ-064-2015, entre otros).

 

Lo anterior, claro está sin conllevar la sustitución de las competencias exclusivas de la SETENA: 

 

“Sin embargo, debe entenderse que en aras de esta coordinación administrativa las municipalidades no pueden, salvo que así estuviera legalmente dispuesto, ni sustituir ni coactuar en la toma de las decisiones que son del resorte único de las entidades u organismos nacionales. Así, por ejemplo, en el caso de la SETENA, no podrían las municipalidades emitir sus propias viabilidades ambientales en sustitución de las expresamente asignadas a aquella, ni dictar resoluciones conjuntas aprobando o desaprobando estudios de impacto ambiental (distinta es la hipótesis, como veremos más adelante, en que estas corporaciones locales participan en los trámites ante la SETENA para suministrar información que consideran oportuna sea analizada por ésta). Mucho menos el principio de coordinación puede implicar que las decisiones de la SETENA pierdan su carácter eminentemente técnico y objetivo, aunque eso conlleve a que sus resoluciones no coincidan en algunos casos con el interés de las municipalidades.” (dictamen C-136-2009).

 

Respecto a las resoluciones 583-2008-SETENA de 12:30 hrs. del 13 de marzo de 2008 y 2653-2008-SETENA de 8 hrs. de 23 de setiembre de 2008 citadas en la consulta, cabe tomar en cuenta que enlistan los requisitos y las actividades, obras o proyectos con impacto ambiental potencial muy bajo, por lo que han de cumplir el trámite administrativo ante las municipalidades, observando los reglamentos específicos que regulan la actividad sujeta a autorización, así como el Código de Buenas Prácticas Ambientales conforme al Decreto 32079 de 14 de setiembre de 2004 (La Gaceta No. 217 de 5 de noviembre de 2004), para lo cual, cada municipio definirá el procedimiento de rigor (resolución 583-2008-SETENA, artículo 5).

 

            En los términos expuestos, corresponde a la SETENA aprobar las viabilidades ambientales.  Y, en caso de las actividades de impacto ambiental potencial muy bajo han de cumplirse los requisitos previstos en las resoluciones 583-2008-SETENA y 2653-2008-SETENA, correspondiendo a los gobiernos locales en este supuesto analizar las solicitudes y determinar el procedimiento para dicho propósito, incluida la designación del funcionario u órgano municipal al que se le atribuya esa autoridad ambiental, por tratarse de un asunto de distribución interna de competencias del resorte exclusivo de cada Municipalidad.

 

“2. Tomando en cuenta que se crea la unidad de gestión Ambiental Municipal y considerando que las persona que están legal y técnicamente calificada (sic), ¿es el gestor ambiental el que deberá conocer y resolver las viabilidades Ambientales?

 

3. Es posible nombrar solamente una Plaza de Gestor Ambiental si el artículo 8 inciso c) de la Ley N° 8839- Ley para la Gestión Integral de Residuos, expresamente establece una unidad de gestión ambiental. El nombramiento del Gestor podría considerarse una unidad? ¿O se requiere de más recurso humano?”

 

Por su estrecha relación, el abordaje de las preguntas 2 y 3 se hace de manera conjunta.

 

La Ley General para la Gestión Integral de Residuos, No. 8839 de 24 de junio de 2010 (La Gaceta No. 135 de 13 de julio de 2010), otorga a los municipios atribuciones para el proceso de la gestión integral de residuos dentro del Plan Municipal, con ajuste a la política y el Plan Nacional fijado por el Poder Ejecutivo (artículos 1 y 8 ibídem; dictamen C-063-2013).

 

Dentro de las funciones municipales está previsto “promover la creación de una unidad de gestión ambiental, bajo cuya responsabilidad se encuentre el proceso de la gestión integral de residuos, con su respectivo presupuesto y personal” (Ley 8839, numeral 8 inciso c).

 

A la Alcaldía compete nombrar, promover, remover al personal municipal con apego a los ordinales 17 inciso k), 116, 124, 125, 126 del Código Municipal, y los reglamentos respectivos, de manera que el personal que habrá de conformar la unidad de gestión ambiental y sus funciones, es un asunto de distribución interna en el que rige el principio de autonomía municipal.

 

“4. ¿Se podría bajo la premisa de la autonomía municipal, admitirse que un servidor pueda realizar funciones que por ley únicamente pueden ser ejercidas por determinados profesionales de una rama o ciencia?

 

5. Se quiere conocer si independientemente de las funciones que establezca un manual, un servidor únicamente sólo (sic) podría realizar aquellas labores que le estén permitidas por disposición legal.

 

6. ¿Podrían los problemas presupuestarios o una delegación de funciones, ser razones válidas para o corregir la situación hipotética presentada?, recordando que la Administración Pública es la primera llamada a respetar el principio de Legalidad.

 

7. ¿Podría permitirse que un funcionario municipal realice labores o funciones para las cuales no se encuentra legalmente habilitado o no tenga el conocimiento técnico científico para realizarlas?”

 

Las interrogantes 4, 5, 6 y 7 mantienen ligamen temático, por lo que se atienden seguidamente.

 

Dentro del régimen de empleo municipal rige el presupuesto de la idoneidad, donde el cumplimiento de requisitos académicos y aptitudes permiten desarrollar en forma eficiente la función encomendada (artículos 192 Constitucional; 116, 119 y 124 del Código Municipal; sentencias constitucionales 60-1994 y 6796-1999; dictámenes C-108-2014, C-115-2015 y C-142-2015).  El procedimiento por excelencia para obtenerla es el concurso, porque además permite contar con los mejores candidatos posibles para el puesto (sentencias constitucionales 5119-1997 y 4665-2004; dictamen C-166-2013).

 

En la selección del personal municipal se prevé exigir requisitos y aplicar pruebas que demuestren la idoneidad, según los criterios actualizados de reclutamiento y selección, con acatamiento del principio de igualdad y equidad entre géneros, reglamentaciones específicas e internas, pudiendo solicitar la colaboración técnica a la Dirección General de Servicio Civil (Código Municipal, artículo 125).

 

Los cargos de la corporación municipal deben estar predeterminados en el Manual de Puestos, donde se indicarán los requerimientos específicos que deben cumplirse para su desempeño.  El reclutamiento y selección del personal sólo puede realizarse cumpliendo con los parámetros fijados por aquél. Por ende, la Administración está imposibilitada para nombrar a un servidor si éste no reúne las condiciones o requisitos establecidos para el puesto (Código Municipal, artículos 119, 120 y 121; Sala Segunda, sentencias 226-1999 y 105-2002; dictámenes C-499-2006, C-56-2009, C-124-2009, C-71-2010, C-146-2010, C-267-2011, C-29-2013, C-33-2013, C-200-2013, C-089-2014, C-361-2014).

 

Aún en el caso de servidores interinos, los municipios deben comprobar la idoneidad, y sólo podrán ocupar las plazas quienes reúnan los requisitos mínimos para ejercer su labor de manera óptima. Lo mismo ocurre con el personal de confianza, pues la discrecionalidad en su nombramiento no posibilita designar a una persona cuyos atestados no cumplen las aptitudes básicas para el cargo, como la experiencia y la preparación académica (artículos 118 del Código Municipal; 15 y 16 de la Ley 6227; dictámenes C-180-2006, C-99-2008, C-258-2013 y C-58-2015), y entonces no debe permitirse que un servidor realice funciones que por ley deben ser ejercidas por profesionales con determinado grado académico, de manera que si el nombramiento ha de recaer en un ingeniero topógrafo o agrónomo, independientemente de las funciones que establezca el Manual, únicamente podría realizar las labores que les permita el ordenamiento jurídico (dictámenes C-267-2011, C-46-2014 y C-465-2014). 

 

Ello obedece al acatamiento del principio de legalidad, no desatendible aún por “problemas presupuestarios”, debiéndose tomar las acciones correctoras con respeto al debido proceso en caso de designaciones irregulares (artículos 11 Constitucional; 11 de la Ley 6227; sentencias constitucionales 897-1998 y 11944-2001; dictámenes C-499-2006 y C-46-2014).

 

En virtud del principio de jerarquía normativa, el Manual de Puestos no debe contravenir normativa de rango superior, sea ley o reglamento autónomo de servicios adoptado por el Concejo Municipal, debiéndose velar porque el accionar municipal sea coherente con el ordenamiento jurídico (Ley 6227, artículo 6; dictamen C-416-2006).

 

A este Órgano Asesor no compete determinar las funciones que deben realizar los servidores municipales, sino al Manual de Puestos inherentes a cada cargo.  En consecuencia, la persona nombrada en un determinado puesto sólo podría realizar las labores acordes a su profesión y atestados acreditados, siendo del resorte exclusivo del ente municipal dictar su organización interna para que disponga de los profesionales idóneos en cada materia que permitan una efectiva y eficiente prestación de los servicios.

 

            Conclusiones

 

1) Corresponde a la SETENA aprobar las viabilidades ambientales, y únicamente en caso de las actividades de impacto ambiental potencial muy bajo que cumplan los requisitos previstos en las resoluciones 583-2008-SETENA y 2653-2008-SETENA, los municipios analizaran las solicitudes y determinar el procedimiento al efecto. En cuanto al funcionario u órgano municipal sobre el cuál recae esa autoridad ambiental, por tratarse de un asunto de distribución interna de competencias es una determinación propia del municipio que ha de observar el criterio de idoneidad.

 

2) Compete a las Alcaldías nombrar, promover, remover al personal municipal conforme a los artículos 17 inciso k), 116, 124, 125, 126 del Código Municipal, los reglamentos respectivos y el Manual de Puestos.  La cantidad de personal para conformar la unidad de gestión ambiental y las competencias que se le asignen es un asunto de distribución interna donde rige la autonomía municipal.

 

3) Los cargos de la corporación municipal deben estar predeterminados en el Manual de Puestos, donde se indicarán los requerimientos específicos que deben cumplirse para su desempeño, por lo que el reclutamiento y selección del personal sólo puede realizarse cumpliendo con los parámetros fijados por aquél.

 

4) En virtud del principio de legalidad, aún ante problemas presupuestarios, no debe permitirse que un servidor realice funciones que por ley deben ser ejercidas por profesionales con determinada formación académica.

 

Atentamente,

 

 

MSc. Silvia Quesada Casares

Procuradora 

 

 

SQC/hmu