11 de diciembre 2015

OJ-144-2015

Diputados (as)

Comisión Permanente de Asuntos Económicos

Asamblea Legislativa

Estimados (as) señores (as):

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, nos referimos al oficio ECO-1108-2014, de fecha 12 de diciembre de 2014, mediante el cual nos comunica que esa Comisión Permanente, en sesión ordinaria Nº 39 acordó consultarnos el proyecto de Ley denominado  “Ley para Actualizar las jornadas de trabajo excepcionales y resguardar los derechos de los trabajadores”, tramitado bajo el expediente Nº 19.377, que nos fue remitido.

I.- Consideraciones previas.

Resulta conveniente, desde ahora, definir la naturaleza jurídica de nuestro pronunciamiento y, consecuentemente, los efectos del criterio que se emite al respecto.

En primer lugar, debemos indicar que este Despacho despliega su función consultiva respecto de la Administración Pública. En ese sentido, el artículo 4° párrafo primero de nuestra Ley Orgánica (Nº 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas) dispone lo siguiente:

"Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría, debiendo, en cada caso, acompañar la opinión de la Asesoría Legal respectiva." (El subrayado es nuestro).

De la norma transcrita fácilmente se infiere que la Procuraduría General de la República sólo está facultada para emitir dictámenes a petición de un órgano que forme parte de la Administración Pública, en tanto ejecute función administrativa. A tales dictámenes el artículo 2° de la supracitada ley, les atribuye efectos vinculantes:

"Los dictámenes y pronunciamientos de la Procuraduría General constituyen jurisprudencia administrativa, y son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública".

Ahora bien, pese a que la actividad esencial de la Asamblea Legislativa no forma parte de la función administrativa del Estado, este Despacho ha considerado que se encuentra legitimada para requerir nuestra intervención en materias que conciernan específicamente al ejercicio excepcional, por su parte, de la función administrativa y que, en tal caso, el respectivo pronunciamiento tendrá los efectos comentados.

No obstante,  en un afán de colaborar con los señores miembros de la Asamblea Legislativa, mediante opiniones jurídicas no vinculantes, la Procuraduría ha venido evacuando las consultas que formulan los señores diputados en relación con un determinado proyecto de ley o en relación con aspectos que pueden considerarse cubiertos por la función de control político. Es claro que esta forma de colaboración no dispuesta en la Ley tiene como objeto, colaborar con el efectivo ejercicio de las altas funciones parlamentarias que la Constitución les atribuye y ello mediante un asesoramiento de índole estrictamente jurídico.

En consecuencia, en consideración a la investidura de los consultantes miembros de la citada Comisión Especial y como una forma de colaboración institucional, emitiremos nuestro criterio sobre el referido proyecto de ley, planteando algunas reflexiones generales en torno a la propuesta normativa en cuestión, con la advertencia de que tal pronunciamiento carece –reiteramos- de efectos vinculantes, siendo su valor el de una mera opinión consultiva, similar a la que emitiría cualquier otro asesor jurídico; labor que en este caso le compete al Departamento de Servicios Técnicos de la Asamblea.

De previo a referirnos a su consulta, ante la indicación de debíamos de responder esta solicitud dentro del término de 8 días, pues en caso contrario se asumiría que no se tienen objeciones al proyecto, interesa recordarle que las consultas facultativas como la presente, que se someten voluntariamente a la Procuraduría General de la República, no están expresamente reguladas por ninguna normativa en cuanto al plazo en que deben ser razonablemente evacuadas; lo cual nos ha llevado incluso a reafirmar que lo dispuesto por el numeral 157 del Reglamento Interior de la Asamblea Legislativa, se refiere a las consultas que de conformidad con el Derecho de la Constitución (arts. 88, 97, 167 y 190) deben serle formuladas obligatoriamente a las instituciones del Estado interesadas en un determinado proyecto de ley (Tribunal Supremo de Elecciones, Universidad de Costa Rica, Poder Judicial o una institución autónoma), no así a este otro tipo de consulta facultativa (Véanse al respecto, entre otros muchos, los pronunciamientos OJ-053-98 de 18 de junio de 1998, OJ-049-2004 de 27 de abril de 2004, OJ-060-2011 de 19 de setiembre de 2011, OJ-037-2012 de 6 de julio de 2012 y OJ-055-2012 de 20 de setiembre de 2012).

Así las cosas, a continuación emitiremos nuestro criterio, no vinculante, sobre el Proyecto de Ley consultado, en punto a aquellos aspectos que consideramos relevantes y necesarios de comentar de un tema sumamente complejo y vasto, como lo es la flexibilización laboral; tópico que no pretendemos agotar, ni mucho menos hacer un análisis exhaustivo del mismo, que de por sí desbordaría sobradamente los alcances del presente pronunciamiento. Por ello, nos referiremos  sólo en punto a aquellos aspectos que consideramos relevantes y necesarios de comentar, según el contenido específico del citado proyecto.

II.- Criterio no vinculante de la Procuraduría General.

            Comencemos por indicar que la denominada flexibilización laboral tiene diversas acepciones –positivas y negativas- y en este caso, ante el contenido del proyecto de ley consultado, todo parece indicar que de las varias existentes, la más adecuada es aquella que alude a la tendencia generalizada de adaptación, por vía autónoma o heterónoma, de las normas jurídicas laborales, en materia del tiempo de trabajo, a las nuevas condiciones económicas, tales como desempleo, nuevos métodos de producción, competencia internacional, que se consigue, en sentido amplio, con la atenuación, ajuste o eliminación de la normativa laboral estatal o colectiva, alterando las reglas jurídicas de la prestación de trabajo.

            Para nadie es un secreto que el debate sobre la flexibilización laboral cobra vigor en momentos de crisis ocupacional, como una fuerte crítica a la legislación laboral vigente en demanda de su adaptación ante las dificultades de la economía para crear empleos. Y se intenta entonces de atribuirle a la nueva legislación laboral efectos directos sobre la creación de empleos mediante la generación de estímulos empresariales que de algún modo rebajen el costo empresarial de la utilización de recurso humano, en la idea que la ley laboral debe ayudar al desempeño económico para aumentar el empleo disponible.

            Pero lo cierto es que el apoyo de las normas jurídicas en la creación de puestos de trabajo es más bien de segundo orden, ya que tal objetivo debe responder a la política económica y no a la ley, pues de ésta última, por sí sola, no depende la recuperación económica en el empleo, sino más bien, en algunos casos, la desregulación y relativización de derechos laborales.

            Y en esto hay que ser categóricos: según apuntan los especialistas, no se ha demostrado en forma definitiva que la legislación laboral tenga efectos directos sobre los niveles de empleo, ni está claro que exista una relación entre el nivel de la tasa de desempleo y la envergadura de la protección social. Países con alto grado de protección social exhiben bajas tasas de desempleo e inversamente, países con poca protección social reflejan tasas elevadas de desempleo (Alain Supiot Coord. (1999) “Trabajo y Empleo. Transformaciones del trabajo y futuro del derecho del trabajo en Europa”. Informe para la comisión europea. Edición española: Tirant lo Blanch, Valencia.).

            A modo de referencia, interesa citar la experiencia europea, como reacción frente al crecimiento económico sin empleo,  implementado a través de diversas modalidades de flexibilización laboral, todas ellas acordadas en un amplio pacto social y especialmente aplicadas mediante negociación colectiva. Y en lo que interesa al proyecto de ley consultado, como estrategia de flexibilización de las condiciones de trabajo, se ha recurrido a la reducción de la jornada laboral y a una mayor libertad empresarial para fijar horarios, ya sea para “compactar” la jornada semanal, concentrándola en tres o cuatro días, o para “modular” la jornada estableciendo límites de duración promedio semanal, mensual o anual (Oscar Ermida (1992), “La Flexibilidad en algunas experiencias comparadas” en Experiencias de flexibilidad normativa. La transformación del derecho del trabajo. Universidad Nacional Andrés Bello, Santiago).

            Y en cuanto a América latina no se observa una sola tendencia de flexibilización laboral, sino diversas modalidades que oscilan entre el extremo desregulador en Chile y Perú, hasta el potenciamiento de la negociación colectiva en Brasil y Argentina, que en suma aumentaron la precarización e informalidad del trabajo, pero no impidieron un aumento del desempleo, que respondió a situaciones de crisis económica y no a rigideces normativas sobre el trabajo. Hoy por hoy, flexibilizar en América Latina significa reducir aún más los ya mínimos estándares laborales (MITOS, ALCANCES Y PERSPECTIVAS DE LA FLEXIBILIZACIÓN LABORAL: UN DEBATE PERMANENTE, Diego López F. Documento publicado como Análisis Laboral n° 16, Fundación Friedrich Ebert Stiftung, septiembre 2002).

            En términos generales la denominada actualización de jornadas de trabajo propuesta se articula de la siguiente manera:

            Jornada acumulativa: Todo patrono podrá acumular la jornada ordinaria en cinco días de la semana, repartiendo el horario diurno en 10 horas diarias y 48 semanales, el mixto en 9:36 horas diarias y 48 semanales y el nocturno en 7:12 horas y 36 semanales. Si por algún motivo el trabajador debe laborar el sexto día, este deberá remunerarse a tiempo y medio.

            Jornada extendida: Por la vía de excepción, en aquellos trabajos estacionales, temporales, de proceso continuo y para las empresas sujetas a variaciones calificadas en las condiciones de su mercado, nacional o internacional, o en su producción o abastecimiento de materias primas, se autorizaría la utilización de una jornada ampliada ordinaria de hasta doce horas diarias y cuarenta y ocho semanales. Con esta reforma, las empresas que requieren procesos de producción continuos podrían contar con dos turnos de doce horas cada día. Y los trabajadores laborarían por espacio de cuatro días de la semana y descansarían tres días. Bajo esta modalidad, es prohibido el trabajo extraordinario.

            Jornada anualizada. Por vía de la excepción, el proyecto promueve la creación de jornadas anualizadas para aquellos trabajos que no sean insalubres o peligrosos. De modo que las empresas podrán optar por utilizar una jornada anual de 2.400 horas, teniendo como límite máximo 48 horas semanales. Para lo cual, deberá diseñarse un calendario con la distribución de las horas de cada semana a lo largo del año, de forma que en las épocas de mayor trabajo se puedan establecer jornadas de hasta diez horas diarias y en las épocas de menor requerimiento de personal, la jornada no podrá ser inferior a seis horas diarias. Dicho calendario debe ser puesto en conocimiento de los trabajadores con quince días de anticipación a su inicio y cualquier cambio, una vez puesto en marcha, deberá ser comunicado a los trabajadores con igual antelación.

            Bajo este esquema anualizado, el trabajador será remunerado según el número de horas laboradas durante la semana, con la condición de que si el trabajador es despedido sin justa causa antes de completar el año completo, el patrono deberá pagar como jornada extraordinaria las horas que el trabajador haya laborado más allá de la jornada diurna o mixta de ocho horas y nocturna de seis, durante el último período de la jornada anual no completada.

            Según se prevé en el proyecto de ley, el patrono que quiera mudarse a alguna de las alternativas propuestas, como manifestación del ius variandi legítimo, deberá respetar derechos adquiridos de los trabajadores, pues si se les causa algún perjuicio grave, se prevé la compensación de los mismos por medio de las prestaciones laborales, sean éstas parciales o totales.

            Cabe mencionar que este proyecto de ley es prácticamente el mismo propuesto bajo el expediente Nº 15.161, que fuera publicado en La Gaceta número 54 del 18 de marzo del 2003, y sobre el cual nos pronunciamos en la OJ- O.J.-157-2003, de 02 setiembre de 2003, que seguidamente trascribimos:

“IV. SOBRE EL PROYECTO CONSULTADO.

Nuestra Constitución Política en el numeral 58, define los períodos de tiempo máximos que debe comprender la jornada laboral ordinaria diurna y la jornada nocturna, así como el reconocimiento salarial que tiene que hacerse en el caso de las jornadas extraordinarias, definiendo al respecto que:

"ARTICULO 58.- La jornada ordinaria de trabajo diurno no podrá exceder de ocho horas diarias y cuarenta y ocho horas a la semana. La jornada ordinaria de trabajo nocturno no podrá exceder de seis horas diarias y treinta y seis a la semana. El trabajo en horas extraordinarias deberá ser remunerado con un cincuenta por ciento más de los sueldos o salarios estipulados. Sin embargo, estas disposiciones no se aplicarán en los casos de excepción muy calificados, que determine la ley." (El destacado no es del texto original.)

Como puede fácilmente observarse, el citado numeral establece como una excepción, la variación en las jornadas de trabajo, de manera que la flexibilización que se pretende con este proyecto de ley estaría sustentada bajo la referida excepción.

El proyecto pretende modificar el artículo 135 del Código de Trabajo, estableciendo una jornada diurna entre las cinco y las diecinueve horas y nocturna entre las diecinueve y las cinco horas, indicando además que el trabajo de los adolescentes menores de edad, será regido por el artículo 95 del Código de la Niñez y la Adolescencia y por las disposiciones del referido Código de Trabajo.

Al respecto, considera este Órgano Asesor que no existen roces de constitucionalidad ni de legalidad, en virtud de que se mantiene la diferencia en la jornada diaria y semanal, que está dispuesta en la normativa laboral vigente. Además, la reforma introduce la mención de que el trabajo que cumplen los adolescentes menores de edad se regule conforme al numeral 95 del Código de la Niñez y Adolescencia (Ley número 7739 de 06 de enero de 1998, publicada en la Gaceta número 26 de 06 de febrero de ese año), que es precisamente el que delimita la jornada de trabajo a cumplir por ese sector de la población. Es nuestro parecer, que la reforma planteada busca remitir a la regulación especial que en cuanto a ese tópico contiene el Código en mención.

Con respecto a la reforma planteada al artículo 136 del Cuerpo Legal de cita, considera este Órgano Asesor que hace alusión a aspectos que ya se encuentran previstos en la normativa laboral vigente. En primer término, de norma lo relativo a la jornada mixta, que ya está contemplada en el artículo 138 vigente. Lo mismo ocurre en cuanto al descanso entre una jornada y otra, que se deduce de la letra del numeral 140 in fine, toda vez que este artículo establece la jornada laboral máxima en doce horas, siendo evidente que deben transcurrir doce horas más para iniciar una nueva jornada, las cuales serán de descanso para el trabajador. Se introduce la jornada acumulativa semanal, disponiéndose la forma en que debe reconocerse el tiempo extraordinario que se labore en ésta, lo cual consideramos innecesario, en virtud de que el Código de Trabajo, en su artículo 139, contiene la norma específica que regula la forma de reconocer esa jornada, amén de la disposición contemplada en el precepto constitucional supra citado.

En cuanto a la propuesta de reforma al artículo 140, el primer párrafo es una reiteración del numeral actualmente vigente, y no aporta ninguna novedad al respecto. El segundo párrafo sugerido se encuentra ya contemplado en el numeral 144 del Cuerpo Legal en estudio, con la diferencia de incluir como excepción a la consignación del tiempo extraordinario en libros de salarios o planillas separadas, el que los datos ya consten indubitablemente en sus sistemas informáticos. Por lo tanto, con la simple inclusión de la previsión señalada en el citado numeral 144, la reforma en los términos propuestos, deviene en innecesaria.

El proyecto de ley incluye la adición de los artículos 140 bis y 140 ter, que introducen la Jornada Ampliada Ordinaria, con una duración de 12 horas y la llamada Jornada Ordinaria Anualizada, con un límite máximo de cuarenta y ocho horas semanales, en promedio de cómputo anual. Al respecto, teniendo en cuenta que "Indudablemente la ley es un acto político, cuya emisión le compete exclusivamente a los diputados como representantes de la soberanía popular (artículo 105 constitucional); quienes de acuerdo con su ideología, sus compromisos políticos y sociales, con su promulgación buscan satisfacer una necesidad social imperiosa o un interés público imperativo (Véase Opinión Jurídica de este Órgano Asesor número 122-2003, de 23 de julio de 2003), el análisis del texto propuesto, no entra a considerar la conveniencia o no de las nuevas jornadas laborales propuestas, por ser un aspecto de discrecionalidad legislativa que compete exclusivamente al Órgano Legislador.

En ese orden de ideas, nuestro análisis se circunscribe a indicar que la jornada de 12 horas no presenta roces constitucionales ni legales, por cuanto respeta el límite de cuarenta y ocho horas semanales que dispone nuestra Constitución Política y la normativa prevista en el Código de Trabajo; lo mismo ocurre en relación con la Jornada Anualizada, en donde tampoco se presenta alguna fricción a las normas constitucionales y legales que regulan la materia, ya que el Proyecto de Ley plantea la posibilidad de optar por ese tipo de jornada para aquellos trabajos que no sean insalubres o peligrosos, siempre y cuando se respete el límite de las cuarenta y ocho horas semanales, en el promedio del cómputo anual.

En adición a lo expuesto, es conveniente puntualizar en el carácter excepcional que debe reconocerse a la implementación de las referidas jornadas en nuestro medio, dado que de la letra del numeral 58 de nuestra Constitución Política, se infiere que la intención del constituyente es que los trabajadores cumplan sus jornadas dentro de los límites que la misma norma en cuestión establece, y solamente en casos de excepción muy calificados, determinados vía ley, se permite su no aplicación. Así las cosas, resultaría conveniente que el Proyecto en cuestión incluyera algunas medidas o previsiones a cumplir por parte de aquellos que quieran hacer uso de estas nuevas jornadas, de modo que se les exija demostrar fehacientemente la necesidad real de utilizarlas en sus respectivas empresas.

Finalmente, con respecto a este aparte, llamamos la atención respecto a lo señalado en el último párrafo del artículo 140 ter., en donde se establece la necesidad de que el patrono respete los límites a que está sujeto el derecho patronal de variación, aplicando el principio de compensación de beneficios; es nuestro parecer, que aún y cuando se plantee el asunto en los términos expuestos, eventualmente los trabajadores afectados por las nuevas jornadas en análisis, podrían alegar una variación de las condiciones de trabajo en su perjuicio, toda vez que éstas deben estar definidas desde el principio de la relación laboral, según el mismo articulado del Código de Trabajo, así como abundante jurisprudencia en la materia.

En cuanto a la propuesta de reforma al artículo 143 del Cuerpo Legal en estudio, es claro que la misma pretende incorporar a las empresas que se acojan a las nuevas modalidades de jornadas que el Proyecto de Ley propone, dentro de las categorías de trabajadores que de acuerdo a lo dispuesto por ese Código, se encuentran exceptuadas de los límites de las jornadas de trabajo. Lo anterior, resulta congruente con la propuesta, vista desde un punto de vista integral.

El proyecto de ley pretende adicionar el artículo 143 bis, en el cual se establecen las condiciones para que las empresas (por vía de excepción según lo comentado), se acojan a la jornada ampliada y/o anualizada. Se trata, en algunos de los incisos propuestos, de otorgar condiciones más beneficiosas para los trabajadores que laboren bajo esas modalidades. Como ejemplo de lo anterior, se promueve que las empresas en cuestión otorguen facilidades de transporte a sus empleados, por razón del horario disímil en que deben cumplir sus labores, así como otorgar mayor flexibilidad en la jornada cumplida por las mujeres embarazadas, entre otras. Subsiste en este artículo (propiamente en su inciso a), la inquietud por parte de este Órgano Asesor, respecto a la posibilidad de que los empleados aleguen una variación de las condiciones de trabajo en su perjuicio, al establecerse que las respectivas empresas pueden implementar esas jornadas en el día o en la noche y ser trabajada en uno o más turnos. Así, consideramos que las jornadas propuestas requieren una valoración más profunda en cuanto a los términos consignados respecto a futuras alegaciones sobre el denominado "ius variandi".

            En adición a lo expuesto, debemos insistir en que según advierte la doctrina, “una adecuada política de empleo no puede basarse sólo en la flexibilización laboral. Las políticas de flexibilización laboral, entendidas como adecuaciones y no desregulaciones, se muestran exitosas en garantizar buenos niveles de ocupación y calidad a corto y mediano plazo, sólo en la medida que se complementan con potentes políticas de capacitación y recalificación profesional, que son las que permiten que en un contexto de movilidad laboral se construyan trayectorias profesionales que aprovechen el aumento de experiencia y de competencias que debieran obtenerse cuando se desempeñan varios trabajos. Sin esos resguardos sociales, la flexibilización redunda en un abaratamiento de la contratación laboral y del despido, lo que provoca un empeoramiento general de la calidad del trabajo disponible y un aprovechamiento empresarial del trabajo subordinado sin ninguna responsabilidad social.” (Diego López F. op. cit.).

            Por otro lado, debiera considerarse que al menos en el sector privado, la negociación colectiva es un instrumento privilegiado de flexibilización laboral, bajo el entendido de que esas normas sobre el trabajo asalariado pueden contribuir a la realización empresarial de objetivos productivos en estos nuevos contextos de producción y competitividad. El acuerdo de los propios actores laborales que conocen directamente los problemas de la empresa y buscan pragmáticamente soluciones, presenta cualidades valiosas para los nuevos desafíos de competitividad. Un reclamo por mayor adaptabilidad empresarial que excluya la negociación colectiva es contradictorio (Diego López F. op. cit.)

            Con las modalidades de flexibilidad en la duración del trabajo propuestas, se reduce la cantidad de empleos que cuentan con horarios tradicionales (ocho horas al día por cinco días a la semana), para sustituirlos por horarios flexibles e individuales; cambios que innegablemente tendrían importantes consecuencias para los trabajadores, sus familias y la sociedad en general, ya que la línea divisoria entre trabajo y tiempo de ocio continúa difuminándose. Estas situaciones variarán según el perfil de la persona trabajadora puesto que es más probable que una persona soltera sin responsabilidades familiares, pueda laborar mejor en horarios de trabajo flexibles que otra persona con hijos, quien deberá tomar en cuenta el horario escolar, el cuido de los niños por parte de otras personas, entre otros aspectos familiares.

            Debemos estar conscientes entonces que las formas propuestas de organización del tiempo de trabajo pueden ejercer efectos negativos en la salud y la seguridad y en el equilibrio entre vida laboral y familiar. Sin embargo, también pueden generar oportunidades para elevar la productividad y atender mejor las necesidades y preferencias de los trabajadores en cuanto a la reducción del número de horas de trabajo o la disposición de jornadas laborales más convenientes. Lo cual hace necesario encontrar un equilibrio entre la flexibilización, por un lado, y la protección de la seguridad, la salud y la vida familiar de los trabajadores, como parte de su desarrollo personal, por el otro (Véase “Alternativas que pueden facilitar la conciliación de vida laboral y familiar” http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---américas/---ro-lima/documents/publication/wcms_189334.pdf).

Conclusión:

            El proyecto de ley sometido a nuestro conocimiento no presenta mayor inconveniente a nivel jurídico.

            Por lo demás, es obvio que su aprobación o no es un asunto de política legislativa que le compete en forma exclusiva a ese Poder de la República.

Se deja así evacuada su consulta en términos no vinculantes.

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

Procurador Adjunto

Área de la Función Pública

LGBH/sgg