OJ-135-2015

4 de diciembre de 2015

 

 

Sra. Hannia M. Durán Barquero

Jefa de Área

Comisión Permanente Especial de Ambiente

Asamblea Legislativa

 

 

Estimada señora:

 

            Con aprobación de la señora Procuradora General de la República, nos referimos al oficio AMB-491-2015 de 9 de noviembre de 2015, donde se consulta el proyecto “La protección de las cuencas de los ríos San Carlos, Savegre, Pacuare, Sarapiquí y Banano”, expediente legislativo No. 19515 (La Gaceta No. 127 de 2 de julio de 2015).

 

            La iniciativa pretende declarar monumento natural  las cuencas de los ríos San Carlos, Savegre, Pacuare, Sarapiquí y Banano, para proteger sus valores históricos, culturales, bellezas escénicas y biodiversidad (artículos 1-2), otorgando su administración a las municipalidades (artículo 3). También propone comisiones de cuenca por cada cantón que atraviesen esos ríos (ordinales 4-6, 7 y 10), las cuales emitirían criterios previos al otorgamiento de licencias, permisos de uso de suelo o concesiones para proyectos de mediano y alto impacto ambiental (numeral 7); así como Consejos de Cuenca integrados “por las representaciones de las comisiones de cuenca que ostenten la presidencia” (artículos 8 y 9); y convenios de cooperación entre los municipios y con otros organismos (ordinales 11-12).

 

Además, prohíbe el desarrollar proyectos hidroeléctricos a filo de agua o que impliquen modificación sustancial de las corrientes de los ríos que integren la cuenca, y cualquier otra actividad cuyo impacto ambiental sobre los afluentes disminuya las características que permiten su declaratoria como monumento natural (numeral 13).

 

Sin efectos vinculantes emitimos una opinión jurídica para colaborar en la importante función de promulgar las leyes.  Recordamos que no procede asumir nuestra conformidad con el proyecto en los términos del artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa, pues este Despacho no está comprendido dentro de los órganos y entidades en él previstas.  Dentro de esta óptica, hacemos las siguientes observaciones.

 

I.- Monumentos naturales y requisitos para su creación

 

La Convención para la Protección de la Flora, Fauna y Bellezas Escénicas Naturales de los Países de América, Ley 3763 de 19 de octubre de 1966, artículo 1, aparte 3, define los monumentos naturales como:

 

“Las regiones, los objetos o las especies vivas de animales o plantas de interés estético o valor histórico o científico, a los cuales se les da protección absoluta. Los Monumentos Naturales se crean con el fin de conservar un objeto específico o una especie determinada de flora o fauna declarando una región, un objeto o una especie aislada, monumento natural inviolable excepto para realizar investigaciones científicas debidamente autorizadas, o inspecciones gubernamentales.”

 

El numeral 2 de la Convención para la Protección del Patrimonio Cultural y Natural, Ley 5980 de 16 de noviembre de 1976, los cataloga Patrimonio Natural:

 

“Artículo 2º.-A los efectos de la presente convención, se considerarán "Patrimonio Natural": Los monumentos naturales constituidos por formaciones físicas y biológicas o por grupos de esas formaciones que tengan un valor universal excepcional desde el punto de vista estético o científico.

Las formaciones geológicas o fisiográficas y las zonas estrictamente delimitadas que constituyen el hábitat de especies animal y vegetal amenazadas, que tengan un valor universal excepcional desde el punto de vista estético o científico.

Los lugares naturales o las zonas naturales estrictamente delimitadas, que tengan un valor universal excepcional desde el punto de vista de la ciencia, de la conservación de la belleza natural.”

 

Sobre la prohibición de actividades que perturben los monumentos naturales, dispone la sentencia constitucional 10484-2004, considerando V:

 

“Si bien los parques nacionales y monumentos naturales están destinados no solamente a la conservación, sino también a la recreación y educación ambiental, en tales sitios se deben permitir únicamente actividades que en nada perturben la vida natural presente en éstos.”

 

La Ley Orgánica del Ambiente define a los monumentos como áreas silvestres protegidas y encarga su administración a los municipios:

 

“Artículo 33.- Monumentos naturales. Se crean los monumentos naturales como áreas que contengan uno o varios elementos naturales de importancia nacional. Consistirán en lugares u objetos naturales que, por su carácter único o excepcional, su belleza escénica, o su valor científico, se resuelva incorporarlos a un régimen de protección. Los monumentos naturales serán creados por el Ministerio del Ambiente y Energía y administrados por las municipalidades respectivas.”

 

Es acorde con los principios de razonabilidad e idoneidad que los órganos técnicos para su manejo y planificación sean los que administren las áreas silvestres protegidas. Por ende, si se sustrae del Ministerio de Ambiente y Energía la administración de esas áreas silvestres protegidas se podría contravenir el artículo 50 Constitucional (opinión jurídica OJ-038-2006).

 

Las áreas silvestres protegidas integran el Patrimonio Natural del Estado (artículos 39 inciso i) de la Ley Forestal; 38 de la Ley Orgánica del Ambiente; sentencias constitucionales 5399-1993, 4587-1997 considerando IV, 2777-1998, 9158-1998 considerando I d), 2988-1999, 8945-2005, 2063-2007, 16975-2008, entre otras), reservado por ley para labores de investigación, capacitación y ecoturismo (numeral 18 de la Ley Forestal; pronunciamientos C-103-1998, OJ-022-1999, C-016-2002, C-351-2006 y OJ-069-2008).

 

Nuestras categorías de manejo, a saber: reservas forestales, zonas protectoras, parques nacionales, reservas biológicas, refugios nacionales de vida silvestre, humedales y monumentos naturales, son declaradas por ley o decreto (ordinales 1 párrafo 2°, 3 inciso i) de la Ley Forestal; 32 de la Ley Orgánica del Ambiente; 22 y 58 de la Ley de Biodiversidad; 3 incisos d) y f) de la Ley del Servicio de Parques Nacionales, en relación con la Ley Orgánica del MINAE y su Reglamento; 82 inciso a) de la Ley de Conservación de la Vida Silvestre), y para crearlas deben cumplirse los requisitos del artículo 36 de la Ley Orgánica del Ambiente, en relación con el 58 de la Ley de Biodiversidad, sobre la justificación técnica de la categoría de manejo idónea para el área propuesta (sentencias constitucionales 6393, 6394, 6488, del 2001 y 1599-2002; opinión jurídica OJ-069-2008):

 

“Artículo 36.- Requisitos para crear nuevas áreas. Para crear áreas silvestres protegidas propiedad del Estado, cualquiera sea la categoría de manejo que él establezca, deberá cumplirse previamente con lo siguiente:

a) estudios preliminares fisiogeográficos, de diversidad biológica y socioeconómicos, que las justifiquen;

b) definición de objetivos y ubicación del área;

c) estudio de factibilidad técnica y tenencia de la tierra;

d) financiamiento mínimo para adquirir el área, protegerla y manejarla;

e) confección de planos y

f)  emisión de la ley o decreto respectivo.” (Ley Orgánica del Ambiente).

 

“ARTÍCULO 58.-Áreas silvestres protegidas Las áreas silvestres protegidas son zonas geográficas delimitadas, constituidas por terrenos, humedales y porciones de mar. Han sido declaradas como tales por representar significado especial por sus ecosistemas, la existencia de especies amenazadas, la repercusión en la reproducción y otras necesidades y por su significado histórico y cultural. Estas áreas estarán dedicadas a conservación y proteger la biodiversidad, el suelo, el recurso hídrico, los recursos culturales y los servicios de los ecosistemas en general. Los objetivos, la clasificación, los requisitos y mecanismos para establecer o reducir estas áreas se determinan en la Ley Orgánica del Ambiente, No. 7554, de 4 de octubre de 1995. Las prohibiciones que afectan a las personas físicas y jurídicas dentro de los parques nacionales y las reservas biológicas están determinadas, en la Ley de la Creación del Servicio de Parques Nacionales, No. 6084, de 24 de agosto de 1977. Durante el proceso de cumplimiento de requisitos para establecer áreas silvestres protegidas estatales, los informes técnicos respectivos deberán incluir las recomendaciones y justificaciones pertinentes para determinar la categoría de manejo más apropiada a que el área propuesta debe someterse. En todo caso, el establecimiento de áreas y categorías tomará muy en cuenta los derechos previamente adquiridos por las poblaciones indígenas o campesinas y otras personas físicas o jurídicas, subyacentes o adyacentes a ella.” (Ley de Biodiversidad).

 

Sin embargo, el proyecto carece de la información y los documentos de respaldo a que aluden los numerales 36 de la Ley 7554 y 58 de la Ley 7788 necesarios para comprobar su factibilidad económica y ambiental, desatendiendo el principio de razonabilidad y las reglas de la ciencia y la técnica.  En similar sentido, ver opinión jurídica OJ-080-2008.

 

Ante ello, cabe recordar que la ausencia de discusión sobre la base de un criterio técnico suficiente ([1]), apareja eventuales vicios de inconstitucionalidad:

 

“IV.-…Se trata de la existencia de "estudios preliminares fisiogeográficos, de diversidad biológica y socioeconómicos, que la justifiquen", en el caso del establecimiento, y de "estudios técnicos que justifiquen", en el caso que la medida pretendida sea una reducción de la superficie bajo el referido régimen. Ambas disposiciones son vinculantes, inclusive para la Asamblea Legislativa, cotitular, junto con el Poder Ejecutivo, de la competencia para crear áreas silvestres protegidas, y detentadora exclusiva de la potestad de reducir su superficie. De conformidad con las disposiciones transcritas, y tomando en consideración el caso concreto que se somete a pronunciamiento, la Asamblea Legislativa no puede aprobar válidamente la reducción de la superficie de una zona protectora, sin contar antes con estudio técnico que justifique su decisión. Dicha actuación deviene contraria a la Constitución Política por violación del principio de razonabilidad constitucional en relación con los artículos 121, inciso 1), y 129 de la Carta Política…

De acuerdo con lo citado, mutatis mutandi, si para la creación de un área silvestre protectora la Asamblea Legislativa, por medio de una ley, estableció el cumplimiento de unos requisitos específicos, a fin de determinar si la afectación en cuestión es justificada, lo lógico es que, para su desafectación parcial o total, también se deban cumplir determinados requisitos -como la realización de estudios técnicos ambientales- para determinar que con la desafectación no se transgrede el contenido del artículo 50 constitucional. En este sentido, podemos hablar de niveles de desafectación. Así, no toda desafectación de una zona protegida es inconstitucional, en el tanto implique menoscabo al derecho al ambiente o amenaza a éste. De allí que, para reducir un área silvestre protegida cualquiera, la Asamblea Legislativa debe hacerlo con base en estudios técnicos suficientes y necesarios para determinar que no se causará daño al ambiente o se le pondrá en peligro y, por ende, que no se vulnera el contenido del artículo 50 constitucional. El principio de razonabilidad, en relación con el derecho fundamental al ambiente, obliga a que las normas que se dicten con respecto a esta materia estén debidamente motivadas en estudios técnicos serios, aún cuando no existiera otra normativa legal que así lo estableciera expresamente. A juicio de este Tribunal Constitucional, la exigencia que contiene el artículo 38 de la Ley Orgánica del Ambiente No. 7554, en el sentido de que para reducir un área silvestre protegida por ley formal deben realizarse, de previo, los estudios técnicos que justifiquen la medida, no es sino la objetivación del principio de razonabilidad en materia de protección al ambiente.”  (Sentencia constitucional 7294-1998).

 

            El proyecto no explica si las coordenadas descritas en el artículo 1 abarcan únicamente al cauce de los ríos o a toda la cuenca hidrográfica.  Esas coordenadas son tan genéricas que en el caso del río San Carlos comprenden 25 hojas cartográficas: Cutris, Infiernito, San Jorge, Guatuso, Miravalles, Tierras Morenas, Arenal, Monterrey, Tres Amigos, Chaparrón, Río Cuarto, Aguas Arcas, Fortuna, Tilarán, Cañas, Abangares, Juntas, San Lorenzo, Quesada, Poás, Barva, Naranjo, Miramar, Chapernal y Berrugate, comprendiendo incluso sectores que no tienen relación con dicha cuenca. 

 

Para el río Sarapiquí lo descrito en el precepto comprende 15 hojas cartográficas: Infiernito, Tres Amigos, Aguas Zarcas, Quesada, Naranjo, Barva, Poás, Río Cuarto, Chaparrón, Cutris, Trinidad, Chirripó Atlántico, Río Sucio, Guápiles y Carrillo.  En tanto lo previsto para el río Pacuare abarca 10 hojas cartográficas: Guácimo, Parismina, Matina, Barbilla, Chirripó, Matama, Cuericí, Pejivaye, Tucurrique y Bonilla. Y, en el caso del río Banano, la hoja cartográfica del mismo nombre y en parte la hoja Estrella.

 

            Las coordenadas propuestas para el río Savegre no están en esa cuenca pues se ubican en el océano Pacífico al sur de la península de Osa.

 

El proyecto tampoco se ocupa de la situación jurídica de los bienes particulares que estarían comprendidos dentro de las amplias extensiones contenidas en el numeral 1, pues el texto parte de la afectación a monumentos naturales que crea, y que constituirían áreas silvestres protegidas. La omisión es grave en relación con las previsiones del artículo 45 Constitucional.

 

II.- Administración de las cuencas hidrográficas

 

La rectoría ([2]) en materia de recurso hídrico la ostenta el Ministerio de Ambiente y Energía (opinión jurídica OJ-119-2015). En ese orden, la Ley 7152 de 5 de junio de 1990, designa al Jerarca de dicha Cartera como rector de recursos naturales, energía y minas, y con ello del agua (dictamen C-019-98).  Asimismo, la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, No. 7593 de 9 de agosto de 1996, reformó varios artículos de la Ley de Aguas, No. 276 de 27 de agosto de 1942, otorgándole al MINAE atribuciones del entonces Servicio Nacional de Electricidad, entre ellas, “disponer y resolver sobre el dominio, aprovechamiento, utilización, gobierno o vigilancia sobre las aguas de dominio público” (artículo 17); y, las trasladó al Departamento de Aguas al MINAE (Transitorio V).

 

Por su parte, el Reglamento Orgánico del MINAE, Decreto 35669 de 4 de diciembre de 2009, establece la Dirección de Agua con estas funciones:

 

“Artículo 41.-De las funciones de la Dirección de Agua. Serán funciones de la Dirección de Agua las siguientes:

a. Formular, proponer y dar seguimiento a las políticas de gestión de los recursos hídricos.

b. Elaborar el Balance Hídrico Nacional.

c. Elaborar, promover al Ministro el Plan Nacional de Gestión Integrada de los Recursos Hídricos y el seguimiento a su implementación.

d. Elaboración y actualización del Reglamento de Clasificación de Cuerpos de Agua Superficial.

e. Realizar la Clasificación Nacional de Acuíferos y Áreas de Recarga Acuífera del país y el inventario de todos los acuíferos, áreas de recarga y nacientes del país.

f. Elaborar y mantener actualizado el inventario de fuentes de contaminación y sistema de monitoreo de la calidad de agua.

g. Operar y mantener actualizado el Sistema Nacional de información sobre el recurso.

h. Admitir, tramitar y emitir las recomendaciones al Ministro sobre solicitudes de concesión de aprovechamientos de aguas.

i. Admitir, tramitar y resolver sobre solicitudes de obra en cauce y drenaje agrícola.

j. Admitir, tramitar y resolver sobre solicitudes de permisos de perforación del subsuelo para la exploración y explotación de aguas subterráneas y asignar el número de pozo respectivo.

k. Admitir, tramitar y pronunciarse sobre las gestiones de tipos fuentes de cuerpos de agua y tipo de flujo.

l. Atender las denuncias y controversias en materia de recurso hídrico, resolverlas conforme lo dispuesto en la legislación.

m. Control y seguimiento de las concesiones de aprovechamiento de aguas y otras autorizaciones.

n. Control y seguimiento de las empresas perforadoras y permisos de perforación.

o. Apoyo y asesoría a los Inspectores Cantonales de Agua.

p. Mantener y operar el Registro Nacional de Concesiones y Aprovechamiento de Aguas y Cauces.

q. Mantener y operar el registro de Sociedades de Usuarios de Agua y el de Empresas Perforadoras.   

r. Coordinar con otras instituciones según corresponda, la elaboración de los estudios técnicos para la determinación y establecimiento de reservas hidráulicas, zonas de regulación del aprovechamiento y protección de agua subterránea y superficial, zonas de reserva de agua, zonas de recarga y descarga acuífera así como formular y proponer al Ministro el decreto ejecutivo para la declaración y políticas de gestión del recurso hídrico en estas zonas.

s. Desarrollar investigación en materia de recurso hídrico tanto superficial como subterráneo.

t. Elaborar las normas técnicas para la asignación del recurso y el aprovechamiento de los cauces.

u. Promover y coordinar según corresponda, los programas de monitoreo para la evaluación hidrológica del recurso hídrico superficial y subterráneo.

v. Realizar la gestión de cobro de los instrumentos económicos como el canon de aprovechamiento de aguas, el canon ambiental por vertidos y otros que se promulguen.

w. Elaborar, ejecutar y evaluar su presupuesto anual con recursos provenientes de cánones, presupuesto nacional y otras fuentes.

x. Elaborar con el apoyo de otras unidades del MINAE, los informes financieros y administrativos que soliciten las autoridades competentes.

y. Llevar a cabo el control financiero del gasto.

z. Las que la Ley de Aguas Nº 276 y otras normas legales atribuyan.”

 

Adicionalmente, el ordinal 22 de la Ley de Biodiversidad, No. 7788 de 30 de abril de 1998 (La Gaceta No. 101 de 27 de mayo de 1998), confiere al Sistema Nacional de Áreas de Conservación “la protección y conservación del uso de cuencas hidrográficas y sistemas hídricos”.

 

            Por su parte, la Ley de Uso, Manejo y Conservación de Suelos (La Gaceta No. 97 de 21 de mayo de 1998), prevé la planificación por áreas según el criterio de cuenca hidrográfica; y el artículo 6 de su Reglamento, Decreto 29375 de 8 de agosto del 2000 (La Gaceta No. 57 de 21 de marzo de 2001), la define como:

 

"…el área geográfica cuyas aguas superficiales vierten a un sistema de desagüe o red hidrológica común, confluyendo a su vez en un cauce mayor, que puede desembocar en un río principal, lago, pantano, marisma, embalse o directamente en el mar. Está delimitada por la línea divisoria de aguas y puede constituir una unidad para la planificación integral del desarrollo socioeconómico y la utilización y conservación de los recursos agua, suelo, flora y fauna."

 

Conforme a los compromisos adquiridos por la adhesión a la Red Latinoamericana de Cooperación Técnica en Manejo de Cuencas Hidrográficas, por Decreto 29238 de 20 de noviembre de 2000 (La Gaceta No. 18 de 25 de enero de 2001), se creó la Red Nacional de Cuencas Hidrográficas, integrada por diversas instituciones y una Secretaría Ejecutiva coordinada por el MINAE, para aumentar la capacidad de gestión en manejo de cuencas, el intercambio de experiencias y conocimientos, y proponer políticas, procurando el uso de recursos técnicos propios.  El Decreto 30480 de 5 de junio de 2002 (La Gaceta No. 112 de 12 de junio de 2002), establece los Principios que regirán la política nacional en materia de Gestión de Recursos Hídricos. Y, los Decretos 31176, 32868, 34431 y 36332 han regulado los cánones por vertidos y aprovechamiento de aguas.

 

Actualmente, la Gerencia de Ordenamiento Territorial y Cuencas Hidrográficas del MINAE dirige, coordina, da seguimiento y monitorea la protección y conservación de cuencas hidrográficas y sistemas hídricos, ordenamiento territorial, sistemas de información geográfica, corredores biológicos y educación ambiental.

            También compete al MINAE, previa consulta al Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, al Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento y otros entes competentes en materia de aguas, delimitar las áreas de recarga acuífera (Ley Forestal, artículo 3 inciso l), adicionado por el 114 de la Ley de Biodiversidad). Sobre la coordinación entre las instituciones que intervienen en esa delimitación, el dictamen C-019-98 señaló:

 

"…la mejor forma de garantizar el recurso natural “agua” es coordinando la  actividad que sobre él ostentan tanto el A. y A. como otros repartos de la Administración...Igual línea de razonamiento es aplicable a lo dispuesto en los  artículos  33  de  la  Ley Forestal...en cuanto a las obligaciones que ostenta el A. y A. con respecto a las áreas de recarga acuífera...se concluye que la interven­ción del Instituto en el establecimiento de las áreas de recarga acuífera no es una competencia que haya sido trasladada exclusivamente al MINAE, de donde la coordinación y ejecución de tareas atendiendo a la especialidad y recursos con que cuenten cada uno de ellos se torna en indispensable para la consecución del fin público que subyace en las normas (protección del ambiente).”

 

Ello es así porque ante la interdisciplinariedad que caracteriza la materia, ha de imperar el principio de coordinación para que los repartos administrativos ejerzan sus competencias singulares en forma coordinada para la mejor satisfacción del interés público, especialmente tratándose del derecho fundamental a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado (artículos 50 y 121 inciso 14) Constitucionales; 6 del Código Municipal; sentencias constitucionales 5445-1999, 6503-2001, 6195-2007, 17552-2007, 14093-2008, 139-2009, 151-2012, 12974-2013 y 11342-2014; pronunciamientos OJ-013-2009, C-145-2009, C-171-2009, C-138-2010, C-052-2014, C-209-2014, OJ-082-2014, OJ-064-2015, C-308-2015, entre otros).

 

            En consecuencia, la creación de nuevas comisiones y consejos que prevé el proyecto (artículos 4-9) debe realizarse un análisis de costo beneficio sobre la conveniencia o no de crear más dependencias sobre el manejo de las citadas cuencas hidrográficas, observando que estos fines ya están contemplados en las tareas de los órganos técnicos existentes (artículos 17 y 177 de la Ley 276; 2 de la Ley 2726; 3 inciso e) y 4 de la Ley 6877; 35 de la Ley 7554; 22 de la Ley 7788), evitándose la duplicidad de funciones, evaluándose en su lugar si sería más beneficioso un abordaje integral (opiniones jurídicas OJ-10-2015 y OJ-101-2015).

 

Sobre la inconveniencia de la fragmentación sectorial institucional y duplicidad de competencias, por debilitar los esfuerzos para la gestión integral del recurso hídrico y crear órganos cuyo ámbito de acción sea una cuenca en particular, también cabe tomar en cuenta el oficio DFOE-AE-0358 de 12 de julio de 2013 de la Contraloría General de la República relativo al proyecto 18664.

            Asimismo, en los proyectos 18664 y 18695, el dictamen negativo de mayoría consideró que éste tipo de propuestas individuales no resuelve de manera eficaz el problema integral del manejo de cuencas, al no contemplar acciones para cumplir los objetivos planteados ni medidas correctivas, la posible invasión de competencias, por generar una conformación tan compleja; además de omitir la relación con normativa atinente, entre otras, a planes reguladores (Leyes 4240 y 6043); planes de manejo, conservación y recuperación de suelos por áreas (Ley 7779); planes de manejo en áreas silvestres protegidas (Ley 7554); las disposiciones sobre emergencias y prevención de riesgos (Ley 8488); y, sobre comunidades indígenas (Convenio 169 de la OIT) (Comisión Permanente Especial de Ambiente, acta de sesión ordinaria No. 9 de 23 de julio de 2015).

 

El proyecto 19515 tampoco delimita las funciones de las municipalidades, las comisiones y los consejos de cuenca, respecto a la administración de los monumentos naturales por crearse, ni sus efectos sobre las competencias de otras instituciones con injerencia en la materia. Sobre la necesidad de regulaciones claras y concretas en este campo expresó la sentencia constitucional 10466-2000:

 

"La ley marco que ha señalado como posible en esta materia, debe tener regulaciones claras, concretas sobre la concesión a otorgar, pues se trata de la explotación de bienes de la Nación; no por casualidad el propio constituyente estableció que la ley debía ocuparse de ‘condiciones y estipulaciones‘, que no son otra cosa que un marco normativo detallado en razón del bien involucrado. Resulta importante, a los efectos de esta sentencia, indicar que el concepto de ley marco resulta acorde con el Derecho de la Constitución. El desarrollo jurisprudencial de esta Sala permite sostener que la ley marco que se echa de menos, no podría ser similar a la Ley No. 258 del 18 de agosto de 1941 y sus reformas, ni a la vigente Ley de Aguas, pues esos ‘marcos’ resultarían insuficientes para lograr la adecuada regulación de la explotación racional del recurso hídrico. No basta con establecer que una determinada cuenta tiene potencial hidroeléctrico, como lo exigía la derogada Ley del SNE, es necesario planificar la instalación de este tipo de proyectos de manera que, entre otros aspectos a considerar, se tome en cuenta que no se impida a las futuras generaciones –cuyos derechos se encuentran tutelados por el Derecho de la Constitución- disfrutar del recurso hídrico y los demás recursos naturales, como por ejemplo, para la preservación de la fauna, los ecosistemas, el clima, garantizar la navegación y el disfrute escénico y artístico entre otro. La Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo del 14 de junio de 1992 establecieron como principio tercero ‘ el derecho al desarrollo debe ejercerse en forma tal que responda equitativamente a las necesidades del desarrollo y ambientales de las generaciones presentes y futuras’; el cuarto principio dispone "A fin de alcanzar el desarrollo sostenible, la protección del medio ambiente deberá constituir parte integrante del proceso de desarrollo y no podrá considerarse en forma aislada’.”  (La negrita es nuestra).

 

La propuesta omite referirse a la vigencia de los instrumentos técnicos de planificación ya elaborados por las instituciones públicas, como por ejemplo, estudios hidrogeológicos, mapas de vulnerabilidad y la Matriz de criterios de uso del suelo según la vulnerabilidad a la contaminación de acuíferos para la protección del recurso hídrico (sentencia constitucional 8892-2012).

 

En las opiniones OJ-077-2013 y OJ-082-2014 acotamos la necesidad de atender los criterios para la conservación y el uso sostenible del agua que elenca el artículo 51 de la Ley Orgánica del Ambiente, por ordenarlo el numeral 52 ibídem:

 

“Artículo 51.- Criterios. Para la conservación y el uso sostenible del agua, deben aplicarse, entre otros, los siguientes criterios:

a) Proteger, conservar y, en lo posible, recuperar los ecosistemas acuáticos y los elementos que intervienen en el ciclo hidrológico.

b) Proteger los ecosistemas que permiten regular el régimen hídrico.

c) Mantener el equilibrio del sistema agua, protegiendo cada uno de los componentes de las cuencas hidrográficas.

 

Artículo 52.- Aplicación de criterios. Los criterios mencionados en el artículo anterior, deben aplicarse:

a) En la elaboración y la ejecución de cualquier ordenamiento del recurso hídrico.

b) En el otorgamiento de concesiones y permisos para aprovechar cualquier componente del régimen hídrico.

c) En el otorgamiento de autorizaciones para la desviación, el trasvase o la modificación de cauces.

d) En la operación y la administración de los sistemas de agua potable, la recolección, la evacuación y la disposición final de aguas residuales o de desecho, que sirvan a centros de población e industriales.”

 

También debe analizarse si las coordenadas del numeral 1 abarcan Patrimonio Natural del Estado: reservas forestales, zonas protectoras, parques nacionales, reservas biológicas, refugios nacionales de vida silvestre, humedales, y si hay sobreposición en esas áreas y su forma de administración a cargo del SINAC (Ley 7575, artículos 1, 13, 14, 15  y 18; Ley 7788, artículo 52).

 

Por ejemplo, el Parque Nacional Manuel Antonio, Ley 5100 de 15 de noviembre de 1972 (Colección de Leyes y Decretos, año 1972, semestre 2, tomo 3, p. 1190, y Decreto 29177 de 17 de noviembre de 2000 (La Gaceta No. 243 de 19 de diciembre de 2000); el Humedal Nacional Cariari, Decreto 23253 de 23 de abril de 1994 (La Gaceta No. 95 de 18 de mayo de 1994); la Zona Protectora Río Banano ([3]), Decreto 20043 de 25 de agosto de 1990 (Colección de leyes y decretos, 1990, semestre 2, tomo 2, p. 429); la Zona Protectora Río Pacuare, Decreto 16815 de 10 de enero de 1986 (Colección de leyes y decretos, 1986, semestre 1, tomo 2, p. 85); la Zona Protectora La Selva, Decreto 13495 de 31 de marzo de 1982 (Colección de leyes y decretos, 1982, semestre 1, tomo 2, p. 292); la Reserva Forestal de Río Macho, Decreto 3417 de 3 de diciembre de 1973 (Colección de leyes y decretos, año 1973, semestre 2, tomo 4, p. 1570).

 

Así como contemplar el estudio de otras disposiciones normativas que conllevan afectaciones asociadas a las cuencas del proyecto, como acontece con la zona marítimo terrestre contigua a las rías (numerales 20 párrafo 2° de la Ley de Aguas No. 11 de 26 de mayo de 1884; 3 inciso I y 69 párrafo 2° de la Ley de Aguas No. 276 de 27 de agosto de 1942; 9 y 10 de la Ley 6043, en relación el 2 incisos f) y h) de su Reglamento); los 50 m inalienables contiguos a las márgenes de los ríos navegables ([4]) (artículos 53 de la Ley de Aguas; 7 inciso b) in fine y 9 de la Ley de Tierras y Colonización; Decretos Nos. 4 de 23 de febrero de 1966; 22 de 19 de setiembre de 1967, artículo 6; 4365 de 28 de noviembre de 1974), donde prevalece la impronta demanial con las características de inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad; los terrenos adyacentes a fuentes surtidoras de agua potable o que puedan llegar a serlo (artículos 31 de la Ley de Aguas; 7 inciso c) de la Ley de Tierras y Colonización, 2 de la Ley General de Agua Potable, 1 incisos f) y g) de la Ley 2726); la declaratoria de dominio público de los terrenos comprendidos en las dos riberas del río Banano, 10 km aguas arriba, en una extensión de 500 m a cada lado, protegiendo las fuentes que surtan o puedan surtir la cañería de Limón (Ley de Tierras y Colonización, artículo 7 inciso d), en relación con el inciso c) ibídem, antes, artículo 8 de la Ley de Terrenos Baldíos, No. 13 de 10 de enero de 1939); el Plan de Ordenamiento Ambiental, Decreto 29393 (Alcance 34 a La Gaceta 92 de 15 de mayo de 2001); por citar algunos.

 

Asimismo, la Salvaguarda ambiental para el cauce principal de los Ríos Pacuare y Savegre, Decreto 39199 de 29 de agosto de 2015 (La Gaceta No. 191 de 1 de octubre de 2015); el Acuerdo del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, No. 253 de 22 de junio de 2015 (Alcance 55 a La Gaceta No. 141 de 22 de julio de 2015), que declara área definida por el derrotero que deben ser protegidos y conservado para asegurar el abastecimiento de agua potable para el proyecto denominado "Agua para Limón"; el acuerdo del INCOPESCA, No. 237 de 12 de junio de 2015 (La Gaceta No. 171 de 2 de setiembre de 2015), que establece período de veda para la pesca deportiva y turística del pez Bobo Joturus Picharde Poey 1860 en la cuenca del Río Pacuare durante el mes de octubre de todos los años; el Refugio Nacional de Vida Silvestre Mixto Maquenque, Decreto 32405 de 23 de mayo de 2005 (La Gaceta No. 113 de 13 de junio de 2005); la Comisión Manejo Cuencas de los Ríos Bananito, Banano y Estrella, Decreto 27997 de 18 de junio de 1999 (Alcance 53 a La Gaceta No. 146 de 28 de julio de 1999); Reglamento Operativo de la Comisión para el Manejo de las Cuencas de los Ríos Bananito, Banano y Estrella (La Gaceta de 6 de enero de 2000 y No. 219 de 15 de noviembre de 2000).

 

Para la cuenca del río Pacuare ha de considerarse la existencia de la Reserva Indígena Cabécar de Chirripó (Duchii), Decreto 21905 de 7 de enero de 1993 (Alcance 15 a La Gaceta No. 92 de 14 de mayo de 1993) y la Reserva Indígena Cabécar de Barbilla-Dantas y Cabécar de Awari, Decreto 16059 de 3 de diciembre de 1984 (La Gaceta No. 54 de 18 de marzo de 1985). Y, para el río Banano, la cercanía de la Reserva Indígena Cabécar de Bajo Chirripó, Decreto 21904 de 26 de diciembre de 1992 (La Gaceta No. 90 de 12 de mayo de 1993), recordando el deber de consultar a los pueblos interesados mediante procedimientos apropiados y a través de sus instituciones representativas, cuando se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente (Convenio 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, Ley 7316 de 3 de noviembre de 1992, artículo 6).

 

III.- Dominio público sobre las fuerzas de las aguas y los ríos

 

Conforme al artículo 121 inciso 14) Constitucional, las fuerzas que puedan obtenerse de las aguas no pueden salir definitivamente del dominio del Estado y sólo podrán ser explotadas por la Administración Pública o los particulares, de acuerdo con la ley o mediante concesión especial otorgada por tiempo limitado y con arreglo a las condiciones y estipulaciones que establezca la Asamblea Legislativa. En este sentido, señala la sentencia constitucional 5386-1993:

 

"Para un elenco de bienes, servicios y recursos han sido constitucionalmente definidos los límites del mercado y del tráfico económico. La Constitución no establece una uniforme intensidad de demanialidad ni de reserva al sector público de servicios o recursos esenciales. Según el artículo 121 inciso 14, el que ahora nos ocupa, los servicios inalámbricos [al igual que las fuerzas que puedan obtenerse de las aguas del dominio público] "no podrán salir definitivamente del dominio del Estado". Pública es la titularidad; han sido constitucionalmente vinculados a fines públicos y su régimen es exorbitante del derecho privado. No obstante, cabe la explotación por la administración pública o por particulares, de acuerdo con la ley o mediante concesión especial otorgada por tiempo limitado y con arreglo a las condiciones y estipulaciones que establezca la Asamblea Legislativa".

Infiérese entonces:

a) Una reserva de ley. La explotación por particulares o por las administraciones públicas requiere sea concesión especial, cuando procediere, sea una ley que concursalmente permita a los particulares esa explotación, siempre sin pérdida de la titularidad y de la vinculación a fines públicos.

b) La propia Constitución califica a ciertos bienes como del dominio público ...

c) La actividad económica -los servicios que explotan esos bienes- es reservada al Estado, con previsión de un régimen de explotación por parte de los particulares.

El servicio público de telefonía, los yacimientos petroleros, las fuerzas que puedan obtenerse de las aguas del dominio público y otros bienes y actividades son "propios de la Nación"; se los designa, ciertamente, también como "dominio del Estado", pero el giro del Constituyente conlleva que a aquel son encomendados ciertos bienes porque la Nación carece de personificación jurídica. El Estado viene a ser una suerte de fiduciario de la Nación, fórmula coherente con las reivindicaciones que históricamente justifican la demanialidad constitucionalmente declarada que examinamos..."

 

En el dictamen C-445-2007 se apuntó que la explotación por particulares de las fuerzas de las aguas para fines hidroeléctricos está condicionada al otorgamiento de concesión por la Asamblea Legislativa o la Administración Pública con base a la ley que regule de qué modo jurídica y técnicamente podrá autorizarse esa explotación:

 

“La Constitución Política otorga una protección especial a un bien de dominio público: las fuerzas que pueden derivarse de las aguas públicas, protección que se brinda incluso para antes de que esas fuerzas hayan sido explotadas y convertidas en energía hidroeléctrica. Se protegen las aguas públicas en cuanto pueden producir fuerzas y particularmente energía. Esa fuerza del agua no puede ser aprovechada por los particulares, salvo que medien los requisitos establecidos constitucionalmente.

En efecto, las fuerzas de las aguas públicas no pueden ser utilizadas en la generación eléctrica si no se cuenta con una concesión otorgada por la Asamblea Legislativa o “de acuerdo” con una ley que establezca las condiciones y especificaciones a que se sujetarán la Administración Pública y los particulares.

Es por ello que reiteradamente se ha indicado que los particulares sólo pueden producir energía eléctrica a partir de las fuerzas de las aguas públicas si gozan de una concesión especial, otorgada por la Asamblea Legislativa, o bien, si la Administración les otorga concesión con base en una ley marco que determine sus condiciones y especificaciones y, por ende, cómo podrá el interesado devenir concesionario del bien jurídicamente protegido. Interesa resaltar, desde ya, que sólo la Asamblea Legislativa, sea directamente a través de la concesión especial, sea indirectamente a través de la regulación marco que establezca, puede determinar las condiciones y especificaciones de una concesión para explotación de energía hidroeléctrica. La reserva de ley implica que el legislador ha de establecer por sí mismo la regulación, sin posibilidad de que ésta se remita al reglamento. La concesión debe encontrar su normación en la ley:

“La reserva de ley, por tanto, no puede degradarse mediante una deslegalización que conduciría, por abdicación de la ley, al mismo resultado que si la reserva no existiese: a la regulación de la materia reservada por normas infralegales. Y la razón de ello es bien clara: con la reserva de ley no se concede al legislador la facultad de decidir cuál será el rango de las normas que regulen el asunto de que se trate; lo que se pretende es que la regulación de la materia quede vedada a quien no sea el legislador mismo, que sólo los representantes de los ciudadanos puedan dictar las normas correspondientes. El efecto de la reserva es que la potestad legislativa resulta irrenunciable en la materia reservada. Por ello se dice en ocasiones que las reservas de ley son, vistas donde el aspecto institucional, reserva de Parlamento, atribuciones de la materia al órgano parlamentario.

La razón de que la reserva haya de interpretarse no sólo como ventaja para la ley sino también como prohibición de que ésta remita a otras normas radica en que sólo con este contenido resulta explicable la existencia de reservas de ley en un Estado estructurado sobre el principio democrático”. Ignacio de Otto: Derecho Constitucional, Sistema de Fuentes, Ariel Derecho, 1988, p. 152.” (Sobre el tema de los bienes demaniales véase voto n. º 5386-93 del 26 de octubre de 1993, de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia).”

 

El aprovechamiento del recurso hídrico, incluido el desarrollo de fuerzas hidráulicas o hidroeléctricas, debe ser previamente autorizado (artículos 121 inciso 14) Constitucional; 4 del Código de Minería), pues el agua, los ríos y sus cauces son bienes nacionales de dominio público (Ley de Aguas, artículos 1 inciso IV y 3 inciso III; Código de Minería, artículo 4; Ley Orgánica del Ambiente, artículo 50); sentencias constitucionales 1923-2004, 18051-2006 y 5606-2006), sobre los que subyacen fines de interés nacional garantizados por el artículo 50 Constitucional, de manera que las relaciones del ser humano con el ambiente sean sostenibles para satisfacer las necesidades presentes y futuras (dictamen C-004-98).

 

Entonces, la propuesta al otorgar a las municipalidades la administración de los monumentos naturales que crea sobre las cuencas de los ríos San Carlos, Savegre, Pacuare, Sarapiquí y Banano (artículos 1-3), con la intervención de comisiones de cuenca por cada cantón que atraviesen esos ríos, que emitirán criterios previos al otorgamiento de licencias, permisos de uso de suelo o concesiones para proyectos de mediano y alto impacto ambiental (ordinales 4-6, 7 y 10), conlleva una modificación del régimen de administración del recurso hídrico no justificada técnicamente.

 

            Sobre la prohibición del artículo 13 para desarrollar “proyectos hidroeléctricos a filo de agua o aquellos que impliquen una modificación sustancial de las corrientes de los ríos que integran la cuenca”, ha de valorarse la política de energía y planificación de las distintas fuentes energéticas, competencia del Poder Ejecutivo a través del MINAE, que elabora la normativa sobre el uso racional y la protección de los recursos naturales y las energías, y propicia su uso en el marco del desarrollo sostenible (artículos 2 de la Ley Orgánica del Ministerio de Ambiente y Energía; 2 de la Ley Orgánica del Ambiente; 1 y 2 de la Ley de Regulación del Uso Racional de la Energía; 5 de la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos; dictamen C-165-2015). 

 

La Política Energética Nacional a cargo de la Dirección Sectorial de Energía del MINAE, propone asegurar el abastecimiento energético y reducir la vulnerabilidad externa, fomentando el uso de fuentes de energía renovable y alterna, con la participación de empresas públicas y privadas que efectúen inversiones competitivas, ambientalmente sostenibles y socialmente viables (http://www.dse.go.cr/es/03 Publicaciones/01PoliticaEnerg/VI_Plan_Nacional_de_Energia_2012-2030.pdf).

 

En similar sentido, la Contraloría General de la República, en informe No. AE-IF-01-2012 de 7 de mayo de 2012: “Evaluación acerca de los desafíos que enfrenta el Estado costarricense en el diseño del modelo de producción y comercialización de energía eléctrica a nivel nacional y regional”, ante la variabilidad de las precipitaciones que enfrenta el país, señaló la importancia de conocer la disponibilidad de los recursos de generación de energía eléctrica y planificar su uso, así como la necesidad de incentivar y modernizar la infraestructura eléctrica, sustentada en su mayor parte en la hidroelectricidad, y fomentar el uso y equilibrio de fuentes renovables de energías limpias y asegurar la satisfacción de la demanda eléctrica con un servicio de calidad y la menor afectación posible al ambiente. Dicho informe generó una serie de recomendaciones entre las que destacan:

 

“a) Valorar la pertinencia de promulgar instrumentos legales que aborden el acceso y uso razonable y proporcional de los recursos naturales bajo un esquema de priorización, para lograr el desarrollo de la generación eléctrica con fuentes renovables acorde con las necesidades de la demanda; ello en virtud del límite del potencial de explotación al 2033 que estiman los especialistas y técnicos en la materia y las proyecciones de demanda eléctrica y el crecimiento anual en términos reales. Es conveniente que el análisis del tema se realice en el marco de desarrollo sostenible y de los principios y presupuestos constitucionales y legales establecidos para garantizar a la sociedad costarricense un ambiente sano y ecológicamente equilibrado.

Es conveniente que los esfuerzos en este sentido, procuren reducir al máximo el impacto de la explotación de los recursos, el balance de la matriz energética eléctrica con nuevas fuentes de generación a largo plazo, la incorporación de parámetros y regulaciones sobre el equilibrio y priorización en el uso de las fuentes renovables dentro de la matriz eléctrica, particularmente en la fuente hídrica, que contrarresten los posibles efectos climáticos.

b) Es conveniente que para el análisis de los proyectos de ley relacionados con el subsector de energía eléctrica, se considere los ajustes estructurales requeridos y la congruencia de éstos con el modelo de mercado de energía eléctrica que llegare a establecer esa Asamblea Legislativa. En ese sentido, es viable analizar la solidez del diseño institucional requerido para satisfacer la demanda eléctrica a futuro; los niveles de especialización, competencia, coordinación y comunicación de los actores públicos y privados que interactúan en el mercado interno y el regional, en temas de rectoría, planificación, oferta y financiamiento, regulación, producción, comercialización, consumo, control y supervisión de la operación del mercado. Además, la pertinencia y suficiencia de instrumentos de evaluación y seguimiento a los resultados de las actividades del subsector.

c) Considerar la congruencia de los ajustes al marco normativo que regula la operación del modelo eléctrico nacional con: i. el derecho al acceso efectivo y solidario del servicio eléctrico, en condiciones transparentes, objetivas y no discriminatorias, en respeto de los principios constitucionales y legales de universalidad y solidaridad de los servicios públicos; ii. el acceso de los actores del mercado a las fuentes de financiamiento para el desarrollo de la infraestructura eléctrica; para ello conviene valorar la funcionalidad de los instrumentos contenidos en la regulación del mercado de valores, sin dejar de lado la protección del inversionista y de la Administración Publica, así como el manejo del riesgo por parte de la banca local.”

 

También el Órgano Contralor en el oficio DFOE-AE-0085 de 4 de marzo de 2013, en relación con el proyecto 17680, recomendó adoptar instrumentos legales tendentes al desarrollo de la generación eléctrica con fuentes renovables, dentro del marco de desarrollo sostenible y el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, reducir al máximo el impacto de la explotación de los recursos, el balance de la matriz energética eléctrica con nuevas fuentes de generación a largo plazo, la incorporación de parámetros y regulaciones sobre el equilibrio y priorización en el uso de las fuentes renovables dentro de la matriz eléctrica, y la valoración del cambio climático.

 

Asimismo, los alcances de la citada prohibición del numeral 13 han de analizarse con respecto a la Ley Marco de Concesión para el Aprovechamiento de Fuerzas Hidráulicas para la Generación Eléctrica, No. 8723 de 22 de abril de 2009 (La Gaceta No. 87 de 7 de mayo de 2009), que otorga competencia al MINAE para otorgar las concesiones de aprovechamiento de las fuerzas hidráulicas, y contiene el marco regulatorio para controlar y fiscalizar las concesiones, los plazos, el procedimiento para otorgarlas, la vigencia, extinción y régimen de tarifas y cánones, las obligaciones y los derechos de los concesionarios, así como las causas de cese y las faltas administrativas que facultarían a abrir un procedimiento administrativo en contra del concesionario (opiniones jurídicas OJ-079-2008 y OJ-119-2008).

 

El estudio igualmente ha de comprender los efectos sobre la concesión especial y genérica de explotación de las aguas públicas del Instituto Costarricense de Electricidad (artículos 1 y 2 de su Ley de Creación, Decreto-Ley 449 de 8 de abril de 1949; dictámenes C-009-2000 y C-288-2000), reiterada por la Ley 8723 y ampliada para cubrir a sus empresas (opinión jurídica OJ-115-2014), tomando en cuenta que dicho Instituto no está obligado a solicitar permisos de construcción para las instalaciones de generación hidroeléctrica, aunque debe comunicarlo con anticipación al municipio respectivo (artículos 74 de la Ley de Construcciones; 6 y 7 del Código Municipal; sentencia constitucional 1661-2006; dictamen C-171-2009).

 

 

Conclusión

 

Con fundamento en las razones expuestas, estimamos que el proyecto presenta eventuales problemas de inconstitucionalidad, de fondo y de técnica legislativa, por lo que respetuosamente solicitamos no adoptarlo en los términos propuestos, observando que su aprobación o no es un asunto de política legislativa.

 

            Cordialmente,

 

 

 

MSc. Silvia Quesada Casares

Procuradora

 

SQC/hmu