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 PGR - SINALEVI >> Pronunciamientos >> Resultados >> Opinión Jurídica 130 del 02/12/2015
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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Opinión Jurídica 130
 
  Opinión Jurídica : 130 - J   del 02/12/2015   
( RECONSIDERADO )  

OJ-130-2015


02 de diciembre del 2015


 


 


Licenciada


Nery Agüero Montero


Comisión Permanente de Asuntos Jurídicos


Asamblea Legislativa


 


 


Estimada Señora:


 


            Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su Oficio CAJ-178-2014 del 10 de diciembre del 2014, por medio del cual solicita criterio técnico jurídico respecto a lo siguiente:


 


“La Comisión Permanente de Asuntos Jurídicos tiene para su estudio el proyecto: Expediente N° 19.256 "Ley para la investigación, regulación y control de las plantas cannabis y cáñamo para uso medicinal, alimentario e industrial", publicado en el Alcance 47A a La Gaceta 175 del 11 de setiembre del 2014. En sesión N° 31, de fecha 9 de diciembre de 2014, se aprobó una moción para consultarle el TEXTO BASE, el cual se adjunta.”


 


Antes de referirnos al proyecto que se nos consulta, debemos indicar el alcance de este pronunciamiento, ya que según la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, no es posible emitir dictámenes con carácter vinculante cuando lo que se consulta es un proyecto de ley.


 


El artículo 4 de nuestra Ley Orgánica le otorga a la Procuraduría una competencia asesora en relación con los órganos de la Administración Pública, quienes, “ por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría”. Criterios que resultan vinculantes para las dependencias administrativas consultantes, según lo señalado en el artículo 2.


 


La jurisprudencia administrativa de este Órgano Asesor, reconoce la posibilidad de que la Asamblea Legislativa pueda consultar aspectos relacionados con la labor administrativa que desempeña de manera excepcional a su actividad principal, en cuyo caso los dictámenes emitidos serán vinculantes.  Sin embargo, tratándose de consultas relacionadas con la labor legislativa que el Órgano desarrolla, nos encontramos imposibilitados de emitir criterios vinculantes, en el tanto dicha competencia escapa a lo señalado en la normativa que nos rige.


 


Sin embargo, con el fin de colaborar, se emitirá criterio sobre el proyecto de ley bajo análisis, no sin antes advertir que por lo anteriormente señalado, éste pronunciamiento es una opinión jurídica sin efectos vinculantes.


 


Por otra parte, y en razón de que en la nota de solicitud se nos requirió éste criterio en el plazo de ocho días hábiles a partir del recibido de dicha nota, en virtud de lo que establece el artículo 157 del Reglamento Interior de la Asamblea Legislativa, no omito manifestar que ése numeral se refiere a las consultas que deben ser formuladas obligatoriamente a ciertas instituciones del Estado, por lo que ha sido criterio de esta Procuraduría que no resulta de aplicación en el presente asunto. 


 


Finalmente, solicitamos disculpas por la tardanza en la emisión del mismo, todo motivado en el alto volumen de trabajo de este Despacho.


 


I.                   SOBRE EL PROYECTO DE LEY N° 19.256.


 


De acuerdo con el proyecto de ley N° 19.256 denominado "Ley para la investigación, regulación y control de las plantas cannabis y cáñamo para uso medicinal, alimentario e industrial”, su objeto es establecer el ámbito y los mecanismos de regulación de las actividades de plantación, cultivo, cosecha, producción, elaboración, acopio, distribución, industrialización, comercialización, transporte, expendio, uso y consumo de las plantas de cannabis (cannabis índica, cannabis sativa y cannabis rudelaris) y la planta de cáñamo, de conformidad con los usos, rangos, presentaciones y fines autorizados en la presente ley.


Así las cosas, es menester establecer cuál es el marco jurídico actual y las instituciones y órganos competentes en materia de control y fiscalización de estupefacientes, psicotrópicos y demás drogas y fármacos susceptibles de producir dependencias físicas o psíquicas, para así analizar los alcances del Proyecto de Ley que se consulta.


 


II.                     MARCO NORMATIVO COSTARRICENSE Y CONSECUENCIAS JURÍDICAS DE PERMITIR LA INVESTIGACIÓN, REGULACIÓN Y CONTROL DE LAS PLANTAS CANNABIS Y CÁÑAMO PARA USO MEDICINAL, ALIMENTARIO E INDUSTRIAL.


 


              De conformidad con los preceptos contenidos en la Constitución Política de Costa Rica, en los numerales 21, 46 y 50, es función del Estado velar por la protección de la salud de la población y garantizar el bienestar de los ciudadanos y los consumidores; cuestión que no debe ser obstáculo para el establecimiento de condiciones de competitividad que contribuya en el desarrollo de la actividad del país.


 


Sobre la planta de cannabis, la Organización Mundial de Salud (OMS) desde años atrás ha venido externando su preocupación de que la investigación de esta no se encuentre limitada a los investigadores, pero que se fijen los parámetros legales para el desarrollo de esta labor científica. Así apuntó que:


 


6.1. Disposiciones para asegurar el acceso de los investigadores a la cannabis y sus consumidores


La legislación concerniente a la fiscalización de la cannabis y sus preparaciones debe tener en cuenta las necesidades legítimas de la investigación. Donde aún no existan, deben adoptarse las disposiciones necesarias que permitan la posesión del necesario material de investigación por parte de los investigadores acreditados y la investigación epidemiológica (por ejemplo, estudios sobre las modalidades de uso de la droga) sin que ello suponga una infracción de la ley por parte del investigador o del consumidor.”[1]


 


También la OMS ha efectuado recomendaciones de estudio de los componentes, para áreas como la medicina. En este sentido este organismo ha externado lo siguiente:


 


15. Recomendaciones para futuras investigaciones


La información sobre los efectos del cannabis en el funcionamiento físico y psicológico ha incrementado considerablemente como también el conocimiento del grado y patrón de uso. Sin embargo hay todavía una necesidad de más investigación en algunas áreas importantes, incluyendo la investigación clínica y epidemiológica sobre los efectos en la salud humana, la química y la farmacología, y la investigación sobre los usos terapéuticos de los cannabinoides. Por otra parte, existen importantes vacíos en el conocimiento sobre las consecuencias para la salud del consumo de cannabis. […]”[2]


 


Actualmente, existen estudios que demuestran que existen diversos usos terapéuticos para los cannabinoides derivados de la planta cannabis; utilidades que distan diametralmente de su uso como psicotrópico y recreativo. Precisamente, más recientemente la OMS ha indicado que existen usos terapéuticos de los cannabinoides, a saber:


 


Usos terapéuticos de los cannabinoides


Algunos estudios han demostrado los efectos terapéuticos de los cannabinoides para las náuseas y los vómitos en los estadios avanzados de enfermedades como el cáncer y el SIDA. El dronabinol (tetrahidrocannabinol) ha estado disponible con receta médica por más de una década en los EE.UU. Otros usos terapéuticos de los cannabinoides están siendo demostrados por estudios controlados, incluyendo el tratamiento del asma y glaucoma, como un antidepresivo, estimulante del apetito, anticonvulsivante y anti-espasmódico, la investigación en este ámbito debe continuar. Por ejemplo, más investigación básica sobre los mecanismos centrales y periféricos de los efectos de los cannabinoides en la función gastrointestinal puede mejorar la capacidad para aliviar las náuseas y emesis. Se necesita más investigación sobre la neurofarmacología básica de THC y otros cannabinoides de manera que mejores agentes terapéuticos puedan ser encontrados”[3].


 


Los efectos medicinales y terapeúticos del cannabis se encuentran en constante estudio y las investigaciones desarrolladas avanzan día con día. Recordemos, que en el campo médico, se emplean muchas sustancias y medicamentos que de no consumirse en la dosificación y prescripción médica adecuada, podrían convertirse en drogas para uso recreativo. Es debido justamente a esta situación, que existen medicamentos cuya venta y expendio se encuentra mayormente regulado y no son de venta libre.


Bajo estas premisas, es claro que este proyecto de ley lo que busca es dotar de una regulación para la plantación, cultivo, cosecha, producción, elaboración, acopio, distribución, industrialización, comercialización, transporte, expendio, uso y consumo de las plantas de cannabis y la planta de cáñamo, para uso medicinal y terapéutico, lo cual no es contrario a la Constitución, especialmente si la regulación pretendida se enmarca dentro de las obligaciones internacionales asumidas por el Estado.


             


III.                  TRATADOS INTERNACIONALES.


 


              La Convención Única Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas de 1961 (adoptada mediante Ley de la República N°  4544 del 18 de marzo de 1970) enmendada a la vez por el Protocolo de Modificación de la Convención Única sobre Estupefacientes (Ley N° 5168 del 25 de enero de 1973), en su artículo primero, estatuye que:


 


“ARTICULO 1. Definiciones.


1.-Salvo indicación expresa en contrario o que el contexto exija otra interpretación, se aplicarán al texto de la presente convención las siguientes definiciones:


[…]


b) Por "cannabis" se entiende las sumidades, floridas o con fruto, de la planta de la cannabis (a excepción de las semillas y las hojas no unidas a las sumidades) de las cuales no se ha extraído la resina cualquiera que sea el nombre con que se las designe.


c) Por "planta de cannabis" se entiende toda planta del género cannabis.


d) Por "resina de cannabis" se entiende la resina separada, en bruto o purificada, obtenida de la planta de la cannabis.


[…]


j) Por "estupefacientes" se entiende cualquiera de las sustancias de las Listas 1 y 2, naturales o sintéticas.


[…]


u) Por "Lista 1", "Lista 2", "Lista 3" y "Lista 4", se entiende las listas de estupefacientes o preparados que con esa numeración se anexan a la presente Convención, con las modificaciones que se introduzcan periódicamente en las mismas según lo dispuesto en el artículo 3” […].


 


            Costa Rica  al ser Estado Parte de esta, se encuentra sometido a un régimen de fiscalización internacional, dirigido por la Junta Internacional de Fiscalización de Estupefacientes (JIFE), siendo actualmente la Junta de Vigilancia de Drogas del Ministerio de Salud, el órgano a nivel nacional que vigila y controla la importación, existencia y venta de cualquier droga estupefaciente y de los productos que por su uso puedan producir dependencia física o psíquica en las personas, según el mandato estatal que establece la Ley General de la Salud.


En lo que respecta a las acciones preventivas dirigidas a evitar el cultivo, la producción, la tenencia, el tráfico y el consumo de drogas y fármacos susceptibles de producir dependencias físicas o psíquicas, incluidos en la Convención Única sobre Estupefacientes de las Naciones Unidas, de 30 de mayo de 1961, estas deberán ser coordinadas por el Instituto Costarricense sobre Drogas, el cual es un órgano de desconcentración máxima, adscrito al Ministerio de la Presidencia. Asimismo, en materia preventiva y asistencial, se requerirá consultar técnicamente al IAFA, de conformidad con lo dispuesto por la Ley N° 7786 y su reforma integral mediante Ley N° 8204.


El cannabis es un estupefaciente incluido en la Lista I y IV  de la Convención, denominada ‘Lista amarilla de estupefacientes a nivel internacional’, por lo que se trata de un estupefaciente sujeto a fiscalización internacional.


              Ahora bien, según el artículo 2 de la Convención de 1961 y la Lista de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas Sometidas a Fiscalización Nacional de la Junta de Vigilancia de Drogas de la Dirección de Regulación de Productos de Interés Sanitario adscrita al Ministerio de Salud de 2014[4], los siguientes son estupefacientes que se encuentran en las listas de la Convención de 1961:


 


Estupefacientes incluidos en la Lista I de la Convención de 1961


 


Denominación común internacional


Descripción/Denominación química


Cannabis y resina de cannabis y extractos y tinturas de cannabis.


Cáñamo índico y resina de cáñamo índico.


 


Estupefacientes incluidos en la Lista IV de la Convención de 1961


 


Denominación común internacional


Descripción/Denominación química


Cannabis y resina de cannabis.


-----


 


 


PSICOTRÓPICOS


 


Sustancias de la Lista I


 


Denominación común internacional


Otras denominaciones comunes


TENOCICLIDINA.


TCP


 


Tetrahidrocannabinol, algunos de sus isómeros y de sus variantes estereoquímicas.


 


Sustancias de la Lista II


 


Denominación común internacional


Otras denominaciones comunes


DRONABINOL.


delta-9- tetrahidrocannabinol y sus variantes estereoquímicas.


 


              Para el caso de los contenidos en la Lista I, para que proceda la autorización de cultivo, fabricación, importación, exportación, comercio, distribución e industrialización de estupefacientes, son de aplicación los numerales 4 inciso c), 19, 20, 21, 29, 30, 31, 32, 33, 34 y 37 de la Convención de 1961. De igual manera aplica para los contenidos en la Lista 2, salvo el artículo 30 inciso 2 y 5. En este sentido, el citado articulado define las obligaciones de los Estados parte, sobre este tema. Particularmente deben destacarse los siguientes mandamientos:


 


A-    Las Partes adoptarán todas las medidas legislativas y administrativas que puedan ser necesarias para limitar exclusivamente la producción, la fabricación, la exportación, la importación, la distribución, el comercio, el uso y la posesión de estupefacientes a los fines médicos y científicos (artículo 4 inciso c).


B-    La fabricación y la importación de estupefacientes se encuentra limitada a los Estados, para lo cual la cantidad total de cada estupefaciente fabricada o importada por cada país o territorio en un año no excederá de la suma de las cantidades establecidas en la convención en el artículo 21, es decir, existe una cuota máxima que se determina según el fin para el cual se destinarán esas actividades. De la suma de las cantidades indicadas en el párrafo 1 se deducirá toda cantidad que haya sido decomisada y entregada para usos lícitos, así como toda cantidad retirada de las existencias especiales para las necesidades de la población civil.


C-    El numeral 22 establece en cuanto al cultivo de cannabis que cuando las condiciones existentes en el país o en un territorio de una Parte sean tales que, a su juicio, la prohibición del cultivo de la planta de la cannabis resulte la medida más adecuada para proteger la salud pública y evitar que los estupefacientes sean objeto de tráfico ilícito, la Parte interesada prohibirá dicho cultivo y tomará las medidas apropiadas para secuestrar cualquier planta ilícitamente cultivada y destruirla, excepto pequeñas cantidades requeridas por la Parte para propósitos científicos o de investigación.


       Lo cual, a contrario sensu, implica que, si a criterio del Estado parte se considera que no es la medida más adecuada para garantizar la salud de la población, entonces podrá autorizar su cultivo.


D-    De permitirse el cultivo de la planta de la cannabis para producir cannabis o resina de cannabis, se debe establecer como mínimo un organismo nacional para la fiscalización del cultivo de la planta de cannabis a tenor del artículo 23 y 28 de la Convención, el cual designará las zonas y las parcelas de terreno en que se permitirá el cultivo. Además, deberá establecerse un sistema de licencias, con excepción del caso en que éstas sean fabricadas por empresas estatales (artículo 29), de forma que sólo podrán dedicarse a dicho cultivo los cultivadores que posean una licencia expedida por el Organismo, estando obligados a entregar la totalidad de sus cosechas al mismo. Tal Organismo tendrá el derecho exclusivo de importar, exportar, dedicarse al comercio al por mayor y mantener las existencias de cannabis que no se hallen en poder de los fabricantes de cannabinoides, cannabis medicinal o preparados de cannabis. Las Partes no están obligadas a extender este derecho exclusivo a la cannabis medicinal y a los preparados a base de cannabis.


E-     En cuanto a la fiscalización de la cannabis, la Convención no se aplicará al cultivo de la planta de la cannabis destinado exclusivamente a fines industriales (fibra y semillas) u hortícolas. En este sentido, se deben adoptar las medidas necesarias para impedir el uso indebido o tráfico ilícito de las hojas de la planta de cannabis, según lo estatuye el artículo 28.


F-     En cuanto al ámbito del comercio y distribución, también deben estar sometidos a un régimen de licencias, excepto cuando dicho comercio o distribución lo realice una empresa o empresas del Estado (artículo 30 de la Convención).


G-    En lo referido al Comercio Internacional los Estados parte no permitirán a sabiendas la exportación de estupefacientes a ningún país o territorio, salvo lo dispuesto en las leyes y reglamentos de dicho país o territorio; y dentro de los límites del total de las previsiones para ese país o territorio, más las cantidades destinadas a la reexportación. Además, se deberá ejercer en los puertos francos y en las zonas francas la misma inspección y fiscalización que en otras partes de su territorio, sin perjuicio de que puedan aplicar medidas más severas (artículo 31).


H-    En cuanto a la posesión de cannabis, sólo se podrá permitir su posesión con autorización legal (artículo 33).


I-       Las autoridades administrativas, los fabricantes, los comerciantes, los hombres de ciencia, las instituciones científicas y los hospitales deberán llevar registros en que consten las cantidades de cada estupefaciente fabricado, y de cada adquisición y destino dado a los estupefacientes.


 


            En cuanto a la Lista 4, también le son aplicables tales mandatos, y adicionalmente debe cumplirse con lo dispuesto en el numeral 2 inciso 5, que al efecto dispone que los Estados parte tomarán aquellas medidas especiales de fiscalización que juzguen necesarias en vista de las propiedades particularmente peligrosas de los estupefacientes de que se trata; y prohibirán la producción, fabricación, exportación e importación, comercio, posesión o uso de tales estupefacientes, si a su juicio las condiciones que prevalezcan en su país hacen que sea éste el medio más apropiado para proteger la salud y el bienestar público, con excepción de las cantidades necesarias únicamente para la investigación médica y científica, incluidos los experimentos clínicos con dichos estupefacientes que se realicen bajo la vigilancia y fiscalización de la Parte o estén sujetos a su vigilancia y fiscalización directas.


           


            Aunque cada Estado Parte de la Convención de 1961 tiene la libertad de determinar la conveniencia o no de permitir y regular la producción, fabricación, exportación e importación, comercio, posesión o uso de cannabis; debido a que la cannabis se encuentra incluida en las Listas I y IV, esta libertad se transforma en una libertad relativa, pues es claro que de conformidad con la Convención, está sujeto a la fiscalización internacional y existe un elenco de deberes y obligaciones que deben cumplir los Estados.


           


            Lo anterior implica que, deberán existir proyecciones del uso del cannabis, estudios que avalen las eventuales investigaciones y la conveniencia de permitir el cultivo, por ejemplo, la aplicación de procedimientos para otorgar licencias para desarrollar actividades relacionadas con el  cannabis, el deber de remitir información estadística y registros a la Junta Internacional de Fiscalización de Estupefacientes, entre otros deberes. Incluso, del artículo 2 y siguientes de la Convención de Viena sobre Sustancias Psicotrópicas (1971) se desprende que el Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, a través de la Comisión de Estupefacientes del Consejo, y la Organización Mundial también tienen injerencia para emitir mandamientos y recomendaciones respecto a este tema.


           


            En caso de que la actividad permitida por el Estado resulte riesgosa a criterio de la Junta Internacional de Fiscalización de Estupefacientes, esta puede intervenir para solicitar rendición de cuentas al Estado y ejercer labores de control. Disposiciones similares se encuentran en la Convención de Viena sobre Sustancias Psicotrópicas de 1971 (adoptada mediante Ley de la República N° 4990 del 10 de junio de 1972).


 


Sobre el particular, la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Ley N° 7198 del  25 de setiembre de 1990), en su artículo 14 reza que:


 


“ARTICULO 14.- MEDIDAS PARA ERRADICAR EL CULTIVO ILICITO DE PLANTAS DE LAS QUE SE EXTRAEN ESTUPEFACIENTES Y PARA ELIMINAR LA DEMANDA ILICITA DE ESTUPEFACIENTES Y SUSTANCIAS SICOTROPICAS


1.- Cualquier medida adoptada por las Partes para la aplicación de la presente Convención no será menos estricta que las normas aplicables a la erradicación del cultivo ilícito de plantas que contengan estupefacientes y sustancias sicotrópicas y a la eliminación de la demanda ilícita de estupefacientes y sustancias sicotrópicas conforme con lo dispuesto en la Convención de 1961, en la Convención de 1961 en su forma enmendada y en el Convenio de 1971.


2.- Cada una de las Partes adoptará medidas adecuadas para evitar el cultivo ilícito de las plantas que contengan estupefacientes o sustancias sicotrópicas, tales como las plantas de adormidera, los arbustos de coca y las plantas de cannabis, así como para erradicar aquellas que se cultiven ilícitamente en su territorio. Las medidas que se adopten deberán respetar los derechos humanos fundamentales y tendrán debidamente en cuenta los usos tradicionales lícitos, donde al respecto exista la evidencia histórica, así como la protección del medio ambiente.


[…]


4.- Las Partes adoptarán medidas adecuadas tendientes a eliminar o reducir la demanda ilícita de estupefacientes y sustancias sicotrópicas con miras a reducir el sufrimiento humano y acabar con los incentivos financieros del tráfico ilícito. Estas medidas podrán basarse, entre otras cosas, en las recomendaciones de las Naciones Unidas, los organismos especializados de las Naciones Unidas, tales como la Organización Mundial de la Salud, y otras organizaciones internacionales competentes, y en el Plan Amplio y Multidisciplinario aprobado por la Conferencia Internacional sobre el Uso Indebido y el Tráfico Ilícito de Drogas celebrada en 1987, en la medida en que éste se relacione con los esfuerzos de las organizaciones gubernamentales y no gubernamentales y de entidades privadas en las esferas de la prevención, del tratamiento y de la rehabilitación. Las Partes podrán concertar acuerdos o arreglos bilaterales o multilaterales tendientes a eliminar o reducir la demanda ilícita de estupefacientes y sustancias sicotrópicas. […]”


 


              Por lo que, es criterio de este Órgano Asesor que si la autorización del cultivo, comercialización y otros, de la cannabis se efectúa en observancia de las reglas expuestas, es totalmente viable su autorización debidamente controlada y fiscalizada dentro del territorio nacional, siempre y cuando de una ponderación de intereses se derive que es más beneficiosa tal habilitación legal que su prohibición, para la consecución de la salud y seguridad públicas. 


 


IV.                  CANNABIS DENTRO DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO COSTARRICENSE EN LA ACTUALIDAD.


 


              Ahora bien, además de lo apuntado respecto a las regulaciones internacionales sobre el tema de estupefacientes, psicotrópicos y otras drogas, se debe señalar que  a nivel legal la Ley General de Salud (Ley N° 5395 del 30 de octubre de 1973), es la que contiene las disposiciones básicas en esta materia, siendo el Ministerio de Salud, el ente primario encargado del control y fiscalización de acuerdo con lo contenido en los artículos 125 y siguientes.


             


              Sin embargo, en el caso particular de la planta de cannabis y sus derivados, existe una prohibición expresa para su uso en cualquier esfera que fue determinado en esa misma Ley, así:


 


“ARTICULO 125.- La producción de materias primas y la elaboración, tráfico, suministro y uso de drogas estupefacientes y de otras capaces de producir por su uso dependencia física o psíquica en las personas, constituye materia de especial interés público y, por consiguiente, las personas, profesionales en ciencias médicas o no profesionales, que intervengan en tales actividades, deberán cumplir estrictamente las disposiciones legales y reglamentarias pertinentes y respetar las restricciones a que quedan sujetas.”


 


“ARTICULO 127.- Queda prohibido y sujeto a destrucción, por la autoridad competente el cultivo, de la adormidera (papaver somniferum) de la coca (erythroxilon coca) y del cáñamo o marihuana (cannabis índica y cannabis sativa) y de toda otra planta de efectos similares así declarado por el Ministerio.


Queda asimismo prohibida la importación, exportación, tráfico y uso de las plantas antes mencionadas, así como sus semillas cuando tuvieren capacidad germinadora”.


 


              En este sentido el Tribunal Contencioso Administrativo ha señalado que tal prohibición es tajante y directa, y que no existen excepciones para el uso de derivados de la planta de cannabis, explicando que:


  IVo.-  ALGUNAS GENERALIDADES SOBRE LA LIBERTAD DE COMERCIO Y SUS ALCANCES RESPECTO AL CULTIVO, IMPORTACIÓN, EXPORTACIÓN TRÁFICO Y USO DEL CÁÑAMO O MARIHUANA (CANNABIS SATIVA Y CANNABIS INDICA) EN PRODUCTOS ALIMENTICIOS O EN MEDICAMENTOS. […]


 


Ahora bien, desde un punto de vista técnico, es menester indicar que el cáñamo o cáñamo industrial es el nombre que reciben las variedades de la planta Cannabis Sativa. Que el cannabis es una sustancia psicoactiva tomada del cáñamo (cannabis sativa o cáñamo cultivado; cannabis indica o cáñamo de la  India). La marihuana es una variedad de cáñamo en la que se ha potenciado la concentración de tetrahidrocannabinol (THC), que constituye la sustancia activa principal. Que es en la floración de esta planta, donde se acumula especialmente esa gran concentración de los aceites ricos en THC y otras sustancias (ver folios 65 y 66 del expediente judicial, 47 del expediente administrativo A). Con vista en todo lo anteriormente expuesto, este Tribunal concluye que: a) La Ley General de Salud en el artículo 127 prohíbe de forma total y sin distinciones de ninguna naturaleza, el cultivo, la importación, exportación, tráfico y uso, tanto del cáñamo (cannabis sativa) como de la marihuana (cannabis índica); b) Que en razón de que la  norma no contempla ninguna distinción, este Tribunal considera que la prohibición contenida en el artículo 127 de la Ley General de Salud, no sólo abarca el cultivo, la importación, exportación, tráfico y uso de la planta, sino también la utilización de componentes del cáñamo o de la marihuana (cannabis sativa y cannabis indica), como ingredientes o materia prima para la elaboración –en este caso- de productos alimentarios; c) Que dicha afirmación también encuentra sustento en los artículos 197, 223 y 227 de la Ley General de Salud, conforme a los cuales, los productos alimentarios no deberán contener sustancias descompuestas, tóxicas o extrañas no susceptibles de ser eliminadas, o bien, aditivos alimenticios no autorizados en la elaboración de aquellos; d) En razón de lo anterior, la utilización de componentes procesados de las plantas cannabis sativa (cáñamo) y cannabis indica (marihuana) en la elaboración de productos alimentarios, resulta contrario al ordenamiento jurídico, dada la prohibición general contenida en el artículo 127 de la Ley General de Salud, acerca del uso tanto del cáñamo (cannabis sativa) como de la marihuana (cannabis índica); e) Por ende, el uso de la planta de cáñamo o marihuana (cannabis sativa y cannabis indica) está prohibido en nuestro país, tanto de forma directa, mediante la utilización de las semillas, hojas o flores sin procesar; como indirecta, esto es, mediante los componentes procesados del cáñamo –como por ejemplo: las hojas y flores- en la elaboración de productos alimenticios, dado que el artículo 127 de la Ley General de Salud, contempla una prohibición general respecto al  uso del “...cáñamo o marihuana (cannabis sativa y cannabis indica)...”; f) Conforme a lo dispuesto en el artículo 129 de la Ley General de Salud, se exceptúan de esa regla, las personas jurídicas y naturales registradas como importadores y especialmente autorizadas por el Ministerio, para importar medicamentos de nombre registrado que contengan drogas estupefacientes sujetos a las restricciones legales y reglamentarias; g) En síntesis, existe una prohibición general y sin distinciones de ninguna naturaleza para ejercer la libertad de comercio, respecto al cultivo, importación, exportación, tráfico y uso de las plantas de cáñamo o marihuana (cannabis sativa y cannabis índica). Que en razón de que la norma no contiene distinciones, el uso del cáñamo o marihuana, no sólo comprende la utilización de las semillas, hojas o flores sin procesar; sino también, la utilización de los componentes procesados del cáñamo como por ejemplo: las hojas y flores, para la elaboración –en este caso- de productos alimenticios. Por ende, no sólo está prohibida la comercialización de las plantas, sino también, de aquellos productos alimentarios cuyos ingredientes o materia prima tengan componentes del cáñamo o de la marihuana (cannabis sativa y cannabis índica), con excepción de aquellos medicamentos de nombre registrado que establece el artículo 129 de la Ley General de Salud. Que dicha limitación al ejercicio de la libertad de comercio, está sustentada en un interés público tendente a la protección al derecho a la salud de la población, conforme a lo dispuesto en los artículos 46 y 50 de la Constitución Política, 1 y 2 de la Ley General de Salud, por lo que y en principio, este Tribunal estima que no resulta irrazonable o desproporcionada a la finalidad que se pretende regular, examen que en todo caso, no forma parte del objeto del este proceso. Con base en todo lo expuesto, este Tribunal procede a analizar la validez o no conforme al ordenamiento jurídico del acto impugnado por la parte actora”. (TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEXTA, resolución Nº 798-2010 de las siete horas treinta minutos del dos de marzo de dos mil diez)


 


              De lo arriba expuesto se colige que, ciertamente en el ordenamiento jurídico costarricense existe una prohibición total y expresa, del uso para cualquier fin, de la cannabis y sus derivados, por lo que resultaría necesaria una reforma legal para lograr la autorización del uso de esta planta y sus componentes, en los términos de la Convenciones de 1961 y 1971.


 


             


V.                OBSERVACIONES TECNICO-JURÍDICAS SOBRE EL PROYECTO DE LEY.


 


Sobre la forma, se debe evidenciar que muchos de los artículos propuestos poseen una gran extensión, lo cual dificulta su comprensión. De igual manera, no existe un estilo estándar para la numeración, lo cual también dificulta la comprensión y lectura del articulado.


             


              Ahora bien, en lo que atañe al contenido del Proyecto, de este se puede extraer que la intención fue regular de forma específica la cannabis para uso medicinal e industrial y a la vez, cumplir con los requerimientos que contiene la Convención Única Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas de 1961 (adoptada mediante Ley de la República N°  4544 del 18 de marzo de 1970) enmendada a la vez por el Protocolo de Modificación de la Convención Única sobre Estupefacientes (Ley N° 5168 del 25 de enero de 1973). No obstante, en nuestro criterio, podría no ajustarse a lo dispuesto en las convenciones internacionales suscritas por Costa Rica. 


             


              En este sentido, del Proyecto de Ley es posible extraer inconsistencias que podrían resultar incompatibles con lo dispuesto en la Carta Magna en los términos indicados en el artículo 7 y la Convención Única Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas de 1961 (adoptada mediante Ley de la República N°  4544 del 18 de marzo de 1970) enmendada a la vez por el Protocolo de Modificación de la Convención Única sobre Estupefacientes (Ley N° 5168 del 25 de enero de 1973), la Convención de Viena sobre Sustancias Psicotrópicas de 1971 (adoptada mediante Ley de la República N° 4990 del 10 de junio de 1972) y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Ley N° 7198 del  25 de setiembre de 1990).


             


              Pese a que con el Proyecto se pretenden establecer medidas efectivas de regulación, fiscalización y control de diversas actividades relacionadas con las plantas de cannabis y cáñamo, estima este Órgano Asesor que no garantizan adecuadamente que no se dé un uso lícito de estas.


             


              Encontramos que existen algunas omisiones conceptuales dentro del texto del Proyecto, que implican una falta de control y seguridad para la aplicación del texto que se propone, lo cual podría ser contrario a los convenios internacionales suscritos por Costa Rica.


 


En este sentido, se nota de primera entrada que dentro de la exposición de motivos se usan términos como cannabinoides y endocannabinoides que no han sido incluidos dentro del texto del Proyecto, ni dentro del artículo 6 denominado Definiciones. 


 


En el artículo 6 destinado a las definiciones, se echan de menos las precisiones conceptuales de lo que se entenderá por cannabis índica, cannabis sativa, cannabis rudelaris y cáñamo. Tampoco se observa un concepto de determine qué se entenderá por actividades de plantación, cultivo, cosecha, producción, elaboración, acopio, distribución, industrialización, comercialización, transporte, expendio, uso y consumo; todos vocablos contenidos en el artículo 1 del Proyecto.


 


Asimismo, se omite hacer referencia a otros términos que resultan importantes, pues se encuentran contenidos dentro de las Listas de la Convención Única Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas de 1961 (adoptada mediante Ley de la República N°  4544 del 18 de marzo de 1970) enmendada a la vez por el Protocolo de Modificación de la Convención Única sobre Estupefacientes (Ley N° 5168 del 25 de enero de 1973), verbigracia, los términos resina de cannabis y extractos y tinturas de cannabis, dronabinol y tenociclidina.


 


Por otro lado, no se brinda una aproximación conceptual de lo que se entenderá como marihuana, pese a que este es un derivado de la planta de cannabis.


 


Si bien la definición de estos términos podría ser extraído de la ciencia y la técnica, en nuestro criterio la falta de certeza sobre su contenido exacto podría dar pie a un uso inadecuado de la planta, por lo que se recomienda su valoración por parte de los Señores Diputados.


 


Adicionalmente, hay dos aspectos que señalar en lo que atañe a las concesiones. Como primer apunte, pareciera que la figura de concesión no está correctamente aplicada dentro del texto del Proyecto, pues se usa este término aún y cuando el Estado no otorgaría la explotación de bienes estatales, sino que eventualmente es el concesionario, con bienes de su propiedad quien asumiría la actividad concesionada.  Bajo esta inteligencia, pareciera que el Estado lo que otorga son licencias o permisos, no concesiones.


 


Asimismo, encontramos que no existe referencia alguna a estudios de oferta y demanda que justifiquen la cantidad de 42 concesiones de cultivadores disponibles para todo el país, a tenor del artículo 26 del Proyecto de Ley. Se debe adicionar el hecho de que no se tienen datos, o al menos se omiten indicar en el texto del Proyecto, de cuál sería la demanda para fines terapéuticos y médicos, dentro del territorio nacional que tendría que cubrirse, al menos inicialmente. Situación que ya de por sí conlleva a una falta de control de las actividades de cultivo y producción de plantas de cannabis y cáñamo.


 


Aunado a ello, no se indica un máximo controlado de área de cobertura de plantación que se podrá otorgar en concesión para el cultivo, lo cual deja a la libertad del operador jurídico, la designación de esa área de cobertura de la plantación; es decir, no hay certeza de cuántos metros cuadrados o hectáreas serán permisibles cultivar, ni un rango establecido.


 


De igual manera, se observa en el punto III del citado artículo, que “cualquier concesionario podrá elaborar alimentos con las plantas indicadas cumpliendo con la legislación de salud y demás reglamentos establecidos por el Ministerio de Salud”. Por lo cual, se entendería que la concesión automáticamente englobaría y conferiría la licencia referida en el punto 3 del artículo 35 del Proyecto, al concesionario de cultivo, producción e industrialización.


 


Aunque si se hallan referencias dispersas, se echa de menos una indicación expresa de los deberes y obligaciones de los concesionarios de las actividades descritas en el artículo 26, lo cual es un vacío grave si lo que se pretende es garantizar que los cultivos de cannabis no sean utilizados para fines ilícitos, en los términos de la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas. Nótese que incluso esto repercute en lo establecido en el artículo 37 del Proyecto, pues una de las causas para la revocación de las concesiones, licencias y permisos, es el incumplimiento de las obligaciones y condiciones establecidas en esta Ley, las cuales no están claramente determinadas, lo cual podría presentar dificultades en su aplicación práctica.


 


Adicionalmente, las concesiones y licencias el uso se encuentran encaminadas mayoritariamente al destino medicinal y terapéutico, lo cual genera que el desarrollo de las finalidades industrial y alimentaria, tengan escasa o nula regulación, comprometiendo la seguridad, control y fiscalización de esas actividades.


 


La regulación propuesta, en nuestro criterio no se ajusta a la obligaciones internacionales suscritas por Costa Rica tal y como se observó en los apartados anteriores, razón por la cual el proyecto podría tener roces de constitucionalidad al no ajustarse el parámetro de constitucionalidad vigente.


 


VI.                  ATRIBUCIÓN DE COMPETENCIAS.


 


              Se sugiere valorar si los institutos legales y recursos materiales y humanos ya existentes en la Administración, para habilitar el uso de cannabis y sus derivados en el ámbito médico y terapéutico, para no crear gastos mayores a la administración.


             


              Es deber del Estado prevenir el uso indebido de estupefacientes, sustancias psicotrópicas y cualquier otro producto capaz de producir dependencia física o psíquica; asimismo, es deber del Estado de procurar el desarrollo y la investigación, para procurar la salud pública. Preocupación que igualmente mantienen organismos como la Organización Mundial de la Salud.  


             


              Ahora bien, deben efectuarse algunas observaciones en torno a la forma en la cual se plantea este Proyecto de Ley.


             


              En primer lugar, se pretende crear el Instituto de Investigación, Regulación y Control del Cannabis y el Cáñamo.


             


              Tal y como se apuntó líneas atrás, es el Ministerio de Salud el ente rector en esta materia, pero encontramos que en la Ley Orgánica del Ministerio de Salud (Ley N° 5412 del 08 de noviembre de 1973) y el Reglamento para el Control de Drogas Estupefacientes y Psicotrópicas (Decreto Ejecutivo N° 37111 del 12 de enero de 2012), se creó la Junta de Vigilancia de Drogas Estupefacientes, como órgano especializado de esta cartera ministerial, encargado de vigilar y controlar la importación, existencia y venta de cualquier droga estupefaciente y de los productos que por su uso puedan producir dependencia física o psíquica en las personas, determinadas conforme a los convenios internacionales, leyes o disposiciones dictadas por el Poder Ejecutivo.


     


Convendría en este aspecto hacer una revisión de las competencias que se pretenden otorgar al Instituto de Investigación, Regulación y Control del Cannabis y el Cáñamo, pues varias de ellas las posee ya la Junta de Vigilancia de Drogas Estupefacientes del Ministerio de Salud.


 


Vemos así que el Reglamento para el Control de Drogas Estupefacientes y Psicotrópicas (Decreto Ejecutivo N° 37111 del 12 de enero de 2012), establece que la Junta de Vigilancia de Drogas Estupefacientes posee las siguientes funciones:


 


“Artículo 2. Corresponde a la Junta:


 


a.- El control de los procesos de: importación, exportación, tránsito por el territorio nacional, fabricación, almacenamiento, custodia, compra, venta, distribución, donación, depósito, utilización y toda clase de contratación o convenio relacionado con las drogas estupefacientes y psicotrópicos.


b.- Velar por el cumplimiento de los compromisos nacionales e internacionales que en esta materia haya adquirido el Gobierno de la República.


c.- Elaborar y actualizar la lista de sustancias oficialmente consideradas estupefacientes o psicotrópicos y similares de uso regulado, la cual será publicada en la página Web del Ministerio de Salud.


d.- Velar por la adecuada estimación de las necesidades anuales reales de estupefacientes y psicotrópicos para el país con el propósito de asegurar la disponibilidad oportuna de materia prima y producto terminado necesario para abastecer la demanda nacional y el mercado de exportación de este tipo de medicamentos.


e.- Participar en la elaboración y gestión de proyectos y convenios de cooperación técnica y financiera para el desarrollo de programas de control y fiscalización de drogas de uso lícito en coordinación con el ICD y otras entidades.


f.- Proponer la normativa y políticas de control de drogas estupefacientes o psicotrópicas de uso lícito.


g.- Realizar las acciones operativas de control y fiscalización a través de la Dirección, en coordinación con las Áreas Rectoras de Salud, mediante inspecciones, verificaciones, análisis de informes o cualquier otra medida especial que se considere procedente.


h.- Autorizar las cuotas de venta de recetarios para prescriptores, siguiendo los procedimientos establecidos.


i.- Mantener estrecha coordinación y comunicación con el ICD.


j. Disponer las acciones necesarias para dar cumplimiento a las responsabilidades que le competan en relación con el Plan Nacional Sobre Drogas.


k.- Establecer los instrumentos y procedimientos necesarios para la autorización de los establecimientos farmacéuticos que vayan a operar en la venta, fabricación, depósito, distribución, dispensación y manejo en general de los estupefacientes y psicotrópicos.


l.- Instaurar los procedimientos que deben ser cumplidos para autorizar la utilización de fentanilo ampollas a establecimientos dedicados a cirugía ambulatoria y a hospitales”.


 


En el Proyecto propuesto, por otro lado, se atribuyen las siguientes competencias al Instituto de Investigación, Regulación y Control del Cannabis y el Cáñamo:


 


“ARTÍCULO 11.-      Competencias del Iirca


El Iirca tendrá las siguientes competencias:


a)         La investigación y validación en forma exclusiva del uso medicinal, terapéutico y alimentario de las plantas cannabis y cáñamo.


b)         Potestad de regulación de todos los mecanismos y protocolos para la obtención de concesiones, licencias y permisos, incluyendo protocolos de seguridad para el control de las semillas, la administración de los dispensarios, laboratorios, normas de manufactura de productos farmacéuticos y alimentarios, fincas de cultivo así como los tipos de presentaciones de los medicamentos y la autorización y certificación de las concentraciones de THC y CBD.


c)         Potestad de regulación de todos los mecanismos encaminados para la autorización de los usos agroindustriales y la comercialización del cáñamo.


d)         Potestad para sancionar los infractores de conformidad con las prohibiciones, infracciones y sanciones establecidas en la presente ley.


e)         El control y fiscalización de la plantación, cultivo, cosecha, producción, reproducción, acopio, distribución, industrialización, comercialización, exportación, transporte y expendio de cannabis y cáñamo, conforme con lo dispuesto en la presente ley y en la legislación vigente, sin perjuicio de las competencias atribuidas a otros órganos y entes públicos.


f)          Coordinar con las instituciones públicas y privadas, nacionales o extranjeras de los sectores salud y educación.


g)         Asesorar al Poder Ejecutivo en:


1.-        La formulación y aplicación de las políticas públicas dirigidas a la regulación y el control de la distribución, comercialización, expendio, ofrecimiento y consumo de cannabis medicinal.


2.-        La coordinación de los ofrecimientos de cooperación técnica realizados al país en esta materia.


3.-        La aportación de evidencia científica, mediante la investigación y evaluación de la estrategia para la orientación de las políticas públicas de cannabis.


 


ARTÍCULO 12.-         Atribuciones del Iirca


Son atribuciones del IIRCA las siguientes:


a)         Otorgar concesiones, licencias y permisos así como sus prórrogas, modificaciones, cesiones y cancelaciones, de conformidad con lo dispuesto en la presente ley y su reglamento.


b)         Exportar cannabis y cáñamo medicinal y otros productos alimentarios y de uso industrial que sean elaborados con esas plantas de conformidad con la presente ley.


c)         Crear un registro de usuarios, protegiendo su identidad, manteniendo el anonimato y privacidad conforme con las disposiciones legales vigentes y a la reglamentación respectiva.  La información relativa a la identidad de los titulares de los actos de registro tendrá carácter de dato sensible.


d)         Crear y llevar un registro especializado de medicamentos y alimentos producidos a partir de las plantas de cannabis y de cáñamo autorizadas en esta ley.


e)         Crear y llevar un banco de semillas de cannabis y de cáñamo autorizados para fines de investigación, producción, cultivo, industrialización y comercialización.


f)          Dirigirse, directamente, a los organismos públicos para recabar y recibir la información necesaria para el cumplimiento de los cometidos asignados.


g)         Celebrar convenios con instituciones públicas o privadas a efectos del cumplimiento de sus cometidos, en especial con aquellas que ya tienen asignada competencia en la materia.


h)         Fiscalizar el cumplimiento de las disposiciones vigentes a su cargo.


i)          Dictar los actos administrativos necesarios para el cumplimiento de sus cometidos.


j)          Determinar y aplicar las sanciones pertinentes por infracciones a las normas regulatorias establecidas en esta ley y su reglamentación.


k)         Ejecutar las sanciones que imponga.


l)          Crear y mantener en funcionamiento un sistema informático que permita el control cruzado de la información referida a los medicamentos y alimentos cannábicos que contenga al menos los datos exactos de los inventarios de cada dispensario, las ventas de los productos y los usuarios.


m)        Crear un registro de exportaciones de productos y medicamentos derivados de las plantas cannabis y cáñamo.


n)         Certificar para efectos de fiscalización, transparencia y control bancario el giro u origen de las actividades reguladas y de los recursos obtenidos mediante las concesiones, licencias y permisos regulados en esta ley”.


 


              Vemos así, que existen algunas competencias similares entre ambos órganos, por lo que estima conveniente este órgano Asesor, que se realicen los estudios financieros pertinente para determinar cuál sería el impacto económico de la creación de este instituto para el Estado; y así pueda el legislador discernir si sería más beneficioso ampliar las competencias la Junta de Vigilancia de Drogas Estupefacientes o crear un nuevo Instituto. Nótese que con la legislación sanitaria vigente, existen estupefacientes empleados en el ámbito médico, que se encuentran controlados y fiscalizados por la Junta y el Ministerio de Salud.


             


              El artículo 5 del Proyecto dicta que el Ministerio de Salud deberá contar con infraestructura adecuada para la investigación, producción, control, fiscalización y comercialización de medicamentos, alimentos y otras industrias, que se generen a partir del uso de las plantas cannabis y cáñamo. Por lo que es importante medir la capacidad actual del Ministerio de Salud para cumplir con tal mandato. 


             


              En relación con las competencias otorgadas al LIRCA, llama poderosamente la atención en torno a las competencias relacionadas con la compra y venta de productos y las competencias de exportación que se otorgan.


 


              Según el artículo 26 del texto propuesto, la Caja Costarricense de Seguro Social deberá comprar el medicamento que requiera para atender las necesidades de su población a través del LIRCA, pues únicamente este órgano está autorizado para realizar compras y así se indica expresamente en este texto.


 


              El artículo bajo análisis, en nuestro criterio, podría tener roces de inconstitucionalidad pues podría afectar la autonomía administrativa y financiera otorgada a la Caja Costarricense de Seguro Social, al obligarla a comprar los medicamentos que requiera a través de otro órgano.


 


              Adicionalmente, el mecanismo planteado por el legislador podría encarecer innecesariamente las compras efectuadas por la CCSS, por lo que no pareciera ser el mecanismo adecuado para solventar las necesidades de la CCSS.


 


              Bajo esta misma inteligencia, el proyecto de ley propone que la exportación de los excedente de medicamento se realice únicamente a través del LIRCA, es decir, se crea un monopolio estatal para la exportación de los productos que contengan canabis que son autorizados por esta ley.


 


              La creación de este monopolio, en nuestro criterio, también podría traer roces de constitucional con miras en los tratados comerciales que Costa Rica ha suscrito, y en los cuales se ha comprometido no sólo a abrir los monopolios estatales existentes, sino también a no crear más monopolios en manos del Estado. 


 


Adicionalmente, el proyecto establece regulaciones en torno a la protección de la publicidad que se realice, estableciendo restricciones y hasta sanciones por la afectación de esta prohibición.  Sin embargo, no existe en el texto una competencia clara en torno a quien correspondería revisar este tipo de publicidad, por lo que la regulación podría presentar problemas para ser aplicada en la práctica.  (artículos 8 y 11 del proyecto de ley)


             


              Por otra parte, la Ley de protección de las obtenciones vegetales (Ley N°  8631 del 06 de marzo de 2008), dispone que;


 


“ARTÍCULO 1.- Objeto


La presente Ley tiene por objeto establecer el régimen jurídico para la protección de los derechos de los obtentores de variedades vegetales, salvaguardando el derecho al uso por parte del pequeño y mediano agricultor.


La protección otorgada no implica la autorización para la explotación comercial de la variedad, para lo cual deberán cumplirse los requisitos establecidos en la legislación correspondiente, pudiendo impedirse la comercialización cuando proceda para proteger el orden público o la moral, la salud o la vida de las personas o de los animales o para preservar los vegetales, o para evitar daños graves al medio ambiente.


 


ARTÍCULO 5.- Órgano competente


La Oficina Nacional de Semillas (Ofinase) es el órgano competente de recibir, tramitar y resolver las solicitudes para la concesión de los certificados de obtentor de variedades vegetales y su inscripción en el Registro de Variedades Protegidas que se crea para tal efecto; asimismo, se encargará de regular lo que se establece en la presente Ley y su Reglamento”.


 


              Por ello el artículo 12 inciso e) del Proyecto, cuando otorga competencias al Instituto de Investigación, Regulación y Control del Cannabis y el Cáñamo para crear y llevar un banco de semillas de cannabis y de cáñamo autorizados para fines de investigación, producción, cultivo, industrialización y comercialización; supone un choque de competencias entre este y la Oficina Nacional de Semillas, situación que debería aclararse con el fin de evitar inconvenientes prácticos a la hora de aplicar la normativa propuesta.


             


              Por último en relación con los aspectos institucionales del LIRCA, se advierte que se está regulando lo relativo al funcionamiento de las auditorías internas, tanto en lo referente al nombramiento del personal como a las funciones y competencias que desarrollo en relación con el LIRCA.


 


              En este punto, debe llamarse la atención en torno a que la regulación general de las auditorías internas quedo plasmado principalmente en la Ley de Control Interno, siendo que esta ley crea un sistema de control, aplicable a toda la administración y cuyo eje central está en la coordinación con la Contraloría General de la República para su funcionamiento.


 


              No existe en el proyecto de ley una explicación de las razones que motivan la creación de un sistema diferente de control interno al ya establecido para el resto de la Administración Pública, por lo que respetuosamente sugerimos revisar la normativa en cuanto a estos aspectos, pues la creación de sistemas distintos de control podría conducir a un debilitamiento del ambiente de control que no resulta conveniente por el tipo de funciones que se realizan.       


             


               


VII.          OTRAS OBSERVACIONES.


 


No obstante lo señalado, este Órgano Asesor encontró algunos otros inconvenientes relacionados con la técnica empleada para la redacción del texto base, que vale la pena explicar.


 


1)      ARTÍCULO 8 INCISO E) DEL PROYECTO DE LEY.


En el inciso e) del artículo 8, se debe tomar en consideración que la Ley de Desarrollo, Promoción y Fomento de la actividad Agropecuaria Orgánica fue derogada por el inciso b) del artículo 41 de la ley N° 8591 del 28 de junio del 2007.


 


La actual Ley corresponde a la Ley de Desarrollo, Promoción y Fomento de la Actividad Agropecuaria Orgánica Ley N° 8591 del 28 de junio de 2007.


 


2)      ARTÍCULO 8 INCISO E), EN RELACIÓN A LOS ARTÍCULOS 50, 51 Y 52 DEL PROYECTO DE LEY.


 


En el artículo 8 inciso e) del Proyecto de Ley se establece que se prohíbe el uso de pesticidas y herbicidas que no sean orgánicos de conformidad con la Ley de Desarrollo, Promoción y Fomento de la Actividad Agropecuaria Orgánica. No existe referencia a estudios que demuestren la utilidad de esta prohibición, ni el impacto que tendría eventualmente en la producción y rendimiento de los cultivos.


Por otra parte, los artículos 50, 51 y 52 del mismo Proyecto, estatuyen que:


 


“ARTÍCULO 50.-      Creación del impuesto al cannabis


Se establece un impuesto sobre las utilidades de las empresas y de las personas físicas que desarrollen actividades lucrativas vinculadas con cada una de las concesiones, licencias y permisos regulados en la presente ley.


El hecho generador del impuesto sobre las utilidades referidas en el párrafo anterior, es la percepción de rentas en dinero o en especie, continuas u ocasionales, provenientes de las actividades lucrativas vinculadas con cada una de las concesiones, licencias y permisos regulados en la presente ley.


 


ARTÍCULO 51.-         Contribuyentes


Serán contribuyentes de este impuesto las personas físicas y las personas jurídicas legalmente constituidas, independientemente de la nacionalidad, del domicilio y del lugar de la constitución de las personas jurídicas o de la reunión de sus juntas directivas o de la celebración de los contratos, que realicen actividades o negocios de carácter lucrativo en el país vinculados con cada una de las actividades vinculadas con cada una de las concesiones y licencias reguladas en la presente ley.


 


ARTÍCULO 52.-         Tarifa del impuesto


A la tarifa impuesta sobre la renta imponible contenida en el artículo 15 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, Ley N.º 7092, se le aplicará un 7% adicional para las actividades vinculadas con cada una de las concesiones, licencias y permisos reguladas en la presente ley”.


 


Ahora bien, la Ley de Desarrollo, Promoción y Fomento de la Actividad Agropecuaria Orgánica vigente (Ley N° 8591 del 28 de junio de 2007), posee un régimen de exoneraciones del impuesto sobre la renta y la venta, así:


 


“ARTÍCULO 27.- Exoneración del impuesto sobre la renta.


Exonérase del pago del impuesto sobre la renta a las personas definidas como micro, pequeñas y medianas productoras orgánicas, de conformidad con esta Ley y su Reglamento, o a las que durante un año hayan estado en transición para ser certificadas como tales, registradas ante la oficina correspondiente del MAG.  Esta exoneración tendrá una vigencia de diez años a partir de la publicación de esta Ley, siempre que las condiciones que le dieron origen se mantengan.


 


ARTÍCULO 28.- Exoneración del impuesto sobre las ventas de productos orgánicos


Exonérase del pago del impuesto sobre las ventas, la venta de productos agropecuarios o agroindustriales orgánicos, producidos en el país dentro del marco regulatorio de esta Ley, que se encuentren registrados y certificados ante la entidad correspondiente”.


 


De forma que si el Presente Proyecto de Ley prohíbe el uso de pesticidas y herbicidas que no sean orgánicos, interpretado al sentido contrario, la actividad del cultivo de cannabis tendría que ser necesariamente orgánica. Razón por la cual si mediante el Proyecto se pretende concesionar o permisionar actividades relacionadas con el cultivo, comercialización, distribución y venta de cannabis y sus derivados; no queda claro si una vez verificado el hecho generador del impuesto sobre la renta que se pretende cobrar, sería aplicable o no el régimen de exoneración para los cultivos orgánicos; pues la base imponible para el impuesto que se busca crear quedaría vaciada.


 


En este sentido, se insta a aclarar el numeral 50 del Proyecto, indicando si no será aplicable el régimen de exoneración de la Ley de Desarrollo, Promoción y Fomento de la Actividad Agropecuaria Orgánica o bien, cambiar la base imponible del impuesto o el tipo de impuesto aplicable, pues si bien es cierto la máxima de lex posterior derogat legi priori resuelve los problemas de contraposición de normas; es claro, que una situación como la descrita generaría conflictos normativos en esas condiciones.


 


VIII.       CONCLUSIÓN


 


Considera este órgano técnico consultivo que el texto del proyecto de"Ley para la investigación, regulación y control de las plantas cannabis y cáñamo para uso medicinal, alimentario e industrial", que se tramita bajo el expediente N° 19.256, presenta eventuales problemas de fondo y de técnica legislativa que, con el respeto acostumbrado, se sugiere solventar.


 


Asimismo, en nuestro criterio, el texto propuesto podría presentar problemas de constitucional, por no cumplir con las obligaciones y estándares derivados de la Convención Única Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas de 1961, la Convención de Viena sobre Sustancias Psicotrópicas de 1971 y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas.


 


 Por lo demás, su aprobación o no es un asunto de política legislativa, cuya esfera de competencia corresponde a ese Poder de la República.


 


 


Atentamente,


 


 


 


 


 


Karen Quirós Cascante                               Grettel Rodríguez Fernández


Asistente de Procuraduría                          Procuradora


 


 


 


GRF/KQC


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 




[1] Organización Mundial de la Salud, “El uso de cannabis”, Informe de un Grupo Científico de la OMS, Serie de Informes Técnicos, N°48, Ginebra, 1971. Pág. 39. Recuperado en julio de 2015 de: http://apps.who.int/iris/bitstream/10665/38596/1/WHO_TRS_478_spa.pdf


[2] Artículo orginal en inglés: World Health Organization, “Cannabis: a health perspective and research agenda”, Programme on Substance Abuse, Division of Mental Health and Prevention of Substance Abuse, 1997. Page. 30. Recuperado en julio de 2015 de: http://apps.who.int/iris/bitstream/10665/63691/1/WHO_MSA_PSA_97.4.pdf. Traducción propia, texto original: “15. Recommendations for future research. Information on the effects of cannabis on physical and psychological functioning has increased greatly as has knowledge of the extent and patterns of use. However there is still a need for further research in several important areas including clinical and epidemiological research on human health effects, chemistry and pharmacology, and research into the therapeutic uses of cannabinoids. Moreover, there are important gaps in knowledge about the health consequences of cannabis use. […]”


[3] Artículo original en inglés: World Health Organization, “Cannabis”, Management of substance abuse, 2015. Recuperado de la página oficial de la OMS, en julio de 2015, de: http://www.who.int/substance_abuse/facts/cannabis/en/# Traducción propia, texto original: Therapeutic uses of cannabinoids. Several studies have demonstrated the therapeutic effects of cannabinoids for nausea and vomiting in the advanced stages of illnesses such as cancer and AIDS. Dronabinol (tetrahydrocannabinol) has been available by prescription for more than a decade in the USA. Other therapeutic uses of cannabinoids are being demonstrated by controlled studies, including treatment of asthma and glaucoma, as an antidepressant, appetite stimulant, anticonvulsant and anti-spasmodic, research in this area should continue. For example, more basic research on the central and peripheral mechanisms of the effects of cannabinoids on gastrointestinal function may improve the ability to alleviate nausea and emesis. More research is needed on the basic neuropharmacology of THC and other cannabinoids so that better therapeutic agents can be found”.


[4] Lista actualizada al 5 de marzo de 2014. Fuente: Página web del Ministerio de Salud. Información recuperada en setiembre de 2015 de: http://www.ministeriodesalud.go.cr/index.php/listados/1201-lista-de-estupefacientes-y-sustancias-psicotropicas-sometidas-a-fiscalizacion-nacional/file