C-332-2015

04 de diciembre de 2015

 

 

           

Sr. Alejandro Solano Ortiz

Ministro a.i.

Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto.

 

 

Estimado señor:

 

 

Con la aprobación de la Señora Procuradora General de la República, me refiero a su DM-DJO-0827-2014 del 15 de diciembre del 2014, recibido en esta Procuraduría el 19 de ese mismo mes y año, en el cual se solicita nuestro criterio en relación con la siguiente interrogante:

 

¿Procede el pago del auxilio de cesantía a un funcionario que es cesado del cargo de Embajador, aunque de forma inmediata se nombre en el cargo de Ministro, dado que al último nombramiento no se le aplica el Código de Trabajo?

 

Junto con la consulta se nos remite el criterio de la Dirección Jurídica del Ministerio, que indica:

 

“La Dirección Jurídica considera que en este caso no procede jurídicamente el reconocimiento del pago del auxilio de cesantía por el tiempo laborado como Embajador, ya que al incorporarse como trabajador estatal en el cargo de Ministro de Relaciones Exteriores y Culto, bajo la teoría del Estado como Patrono Único, se convierte en asalariado del Estado, perdiendo la condición de desempleado, requisito sine qua non, que justifica el pago del auxilio de cesantía.”

 

De previo a dar respuesta a la consulta efectuada, solicitamos las disculpas del caso por la tardanza en la emisión del presente criterio, todo motivado en el volumen de trabajo asignado a este despacho.

 

I.                   SOBRE LOS CARGOS DEL SERVICIO EXTERIOR Y LOS CARGOS DE MINISTRO.

 

El régimen de empleo público se fundamenta en dos principios básicos: el ingreso al régimen por idoneidad comprobada y la estabilidad en el empleo, según lo establecido por el artículo 192 de la Constitución Política.

No obstante que este es el principio general, la propia Carta Política permite la creación de puestos dentro del Estado que no estén cubiertos por aquellos principios básicos. De esta manera, el artículo 140, inciso 1 de la Constitución Política, permite al Poder Ejecutivo nombrar y remover libremente a los empleados que sirvan puestos de confianza. De la misma manera, el artículo 192 Constitucional, al establecer la existencia del régimen público, indicó expresamente que podrían establecerse excepciones, tanto en el propia Carta Política como en la ley ordinaria. Sobre ese particular, ha señalado el Tribunal Constitucional, lo siguiente:   

 

“Es obvio que en la mente del constituyente estaba la idea de que no todos los servidores públicos podían estar cubiertos por el régimen especial, pues la forma de escogencia, las especiales capacidades, las funciones de cada cargo, las relaciones de confianza y dependencia no son iguales en todos los casos, de ahí que los principios derivados del artículo 192 son aplicables a ciertos funcionarios -la mayoría- no a todos. La Constitución misma señaló varios casos de funcionarios de libre escogencia y remoción como son los ministros de gobierno, los miembros de la fuerza pública, los directores de instituciones autónomas, representantes diplomáticos, y en general, "los empleados y funcionarios que ocupen cargos de confianza" (art. 140 inciso 1), dejando a la ley (Ley de Servicio Civil dice el artículo 140) la determinación de otros funcionarios, que en casos muy calificados, pudieran ser excluidos del régimen general. Esta posibilidad de excluir ciertos funcionarios la reitera el artículo 192. (…) Por vía de ley el legislador ha excluido varios casos del régimen común. El Estatuto de Servicio Civil en sus artículos 3, 4 y 5, menciona un buen número de funcionarios que no se consideran dentro del régimen. También por ley especial se han excluido los presidentes ejecutivos de las instituciones autónomas, que son de nombramiento del ejecutivo, y en general, una serie de funcionarios, nombrados casi siempre a plazo fijo, y cuyo denominador común es encontrarse en una relación de servicio no típicamente laboral, bajo un régimen de subordinación jerárquica, sino más bien de dirección o colaboración, donde no median órdenes, sino más bien directrices, en unos casos; o bien, en una relación de confianza que obliga a otorgar una mayor libertad para el nombramiento y la eventual remoción del funcionario; ello independientemente de la naturaleza permanente de la función. Esta relación de confianza puede fundarse, según los requerimientos del cargo, en aspectos puramente subjetivos, de orden personal; pero también puede derivar de elementos objetivos nacidos de una comunidad ideológica (política en el buen sentido del término), necesaria para el buen manejo de la cosa pública conforme a planes y programas. Los casos de excepción, está claro, han de ser muy calificados, con las especiales características señaladas que justifiquen un trato desigual.“  (SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, voto N° 1119-1990 de las 14:00 horas del 18 de setiembre de 1990, reiterada en los pronunciamientos N° 2859-1992 de las 14:45 horas del 8 de setiembre de 1992 y N° 1619-1993 de las 9 horas 39 minutos del 2 de abril de 1993. Subrayado no es del original).

 

A partir de lo expuesto, se reconoce la existencia de un grupo de trabajadores que pueden ser excluidos del régimen estatutario, en razón de las especiales características de la relación de empleo que ostentan y que comúnmente han sido definidos como empleados de confianza. Sobre el concepto de empleados de confianza, esta Procuraduría ha señalado que:

 

“El autor Néstor de Buen, en su obra "Derecho del Trabajo", los define de la siguiente manera:

 "…los trabajadores de confianza son aquéllos cuya actividad se relaciona en forma inmediata y directa con la vida misma de las empresas, con sus intereses, con la realización de sus fines y con su dirección, administración y vigilancia generales; esta fórmula y las disposiciones de la ley vigente, interpretadas por la doctrina y la jurisprudencia, permitieron determinar las dos características siguientes: primeramente, la categoría del trabajador de confianza depende de la naturaleza de las funciones; en segundo lugar, las funciones de confianza son las de dirección, inspección, vigilancia y fiscalización, cuando tengan carácter general y las que se relacionan con trabajos personales del patrón (…). Los empleados de confianza están vinculados a la existencia de la empresa, a sus intereses fundamentales, al éxito y prosperidad de la misma, a su seguridad y al orden esencial que debe reinar entre los trabajadores." (De Buen L., Néstor, Derecho del Trabajo, Editorial Porrúa, México, 1977, p.445.) “ (Dictamen C-146-2003 del 27 de enero del 2003, lo subrayado no es del original)

 

La referencia a este tipo de empleados, como lo indica el Tribunal Constitucional se encuentra en la misma Constitución Política, tanto en el artículo 141 inciso 1, que como indicamos permite al Poder Ejecutivo nombrar y remover libremente a los funcionarios de confianza,  como en el artículo 192, que establece la posibilidad de que el legislador excluya ciertas categorías de trabajadores en atención a las características especiales de las funciones realizadas. 

 

En este sentido, de primera entrada encontramos el Código de Trabajo  que dispone en los numerales 2, 4 y 18, lo siguiente:

 

“ARTICULO 2º.- Patrono es toda persona física o jurídica, particular o de Derecho Público, que emplea los servicios de otra u otras, en virtud de un contrato de trabajo, expreso o implícito, verbal o escrito, individual o colectivo.

 

ARTICULO 4º.- Trabajador es toda persona física que presta a otra u otras sus servicios materiales, intelectuales o de ambos géneros en virtud de un contrato de trabajo expreso o implícito, verbal o escrito, individual o colectivo.

 

ARTICULO 18.- Contrato individual de trabajo, sea cual fuere su denominación, es todo aquél en que una persona se obliga a prestar a otra sus servicios o a ejecutarle una obra, bajo la dependencia permanente y dirección inmediata o delegada en ésta, y por una remuneración de cualquier clase o forma.

Se presume la existencia de este contrato entre el trabajador que presta sus servicios y la persona que los recibe”.

 

Por su parte, el Estatuto de Servicio Civil excluye de la relación estatutaria, los siguientes cargos:

 

“a) Los funcionarios de elección popular;

b) Los miembros de la fuerza pública, o sea aquéllos que estén de alta en el servicio activo de las armas por la índole de las labores o funciones que ejecuten, excepto el personal de los Departamentos de Extranjeros y Cédulas de Residencia y de Migración y Pasaportes y el personal de las Bandas Militares; y

c) Los funcionarios y empleados que sirvan cargos de confianza personal del Presidente o de los Ministros” (artículo 3).   (Resaltado no es del original).

 

Siendo así, cargos de confianza aquellos que ocupan los puestos descritos en el artículo 4, y que de seguido se enumeran:

 

“a) Los Jefes de Misiones Diplomáticas y los Diplomáticos en misión temporal.  

b) El Procurador General de la República.  

c) Los Gobernadores de Provincia.  

d) El Secretario y demás asistentes personales directamente subordinados al Presidente de la República.  

e) Los oficiales mayores de los Ministerios y los choferes de los Ministros.  

f) Los servidores directamente subordinados a los ministros y viceministros, hasta un número de diez (10). Tales servidores serán declarados de confianza, mediante resolución razonada de la Dirección General de Servicio Civil. No podrá afectarse a funcionarios incluidos actualmente dentro del Régimen de Servicio Civil.  

g) Los cargos de directores y directores generales de los Ministerios, así como los de las oficinas adscritas a ellos, las desconcentradas y descentralizadas dependientes de los Ministros o Viceministros. Queda entendido que estos funcionarios deberán cumplir con el requisito de idoneidad para el desempeño de un cargo, de carácter técnico”.

 

Propiamente en lo que respecta al régimen de servicio exterior, el Estatuto de Servicio Exterior dispone que existen funcionarios de carrera, funcionarios en comisión y  personal técnico y auxiliar.   Disponen las normas en comentario, lo siguiente:

 

Artículo 2º.- El Servicio Exterior se integrará con funcionarios de carrera, personal en Comisión y el personal técnico y auxiliar que se requiera.

 

De la Carrera Diplomática y Consular

Artículo 8º.- Las funciones del Servicio Exterior, salvo las excepciones contempladas por esta ley, serán ejercidas por funcionarios de carrera, los cuales podrán ser destinados al desempeño de cargos en el exterior o en el servicio interno del Ministerio, de conformidad con las disposiciones de la presente ley y sus reglamentos. Serán funcionarios de carrera los que se hallen incorporados al servicio exterior por haber  llenado los requisitos exigidos en esta ley.

 

Artículo 10.- Las Embajadas estarán a cargo de un Embajador y las Legaciones de un Enviado Extraordinario y Ministro Plenipotenciario. El Poder Ejecutivo podrá nombrar para tales cargos a personas que no sean funcionarios de carrera, siempre que por sus méritos sean aptas para desempeñarlos satisfactoriamente.

 

Artículo 48.- Serán funcionarios en Comisión aquellos que, por especiales razones de conveniencia nacional, por inopia de funcionarios de carrera o por otras razones de emergencia, sean llamados a desempeñar aquellos cargos del Servicio Exterior reservados, según esta ley, a las personas incorporadas a éste.

 

Artículo 49.- Los funcionarios en Comisión serán libremente nombrados y removidos por el Poder Ejecutivo y podrán ser llamados a desempeñar sus cargo también ad honórem, siempre que el nombramiento se haga por un plazo no mayor de seis meses.

 

Artículo 55.- Los funcionarios del servicio auxiliar y el personal  a que se refiere el inciso b) del artículo 52, serán de libre nombramiento y remoción del Poder Ejecutivo.

 

Sobre las características del personal del servicio exterior, la Sala Constitucional ha señalado:

 

“III. El Estatuto del Servicio Exterior de la República: Lo relativo al personal del servicio exterior está regulado especialmente por un Estatuto -el Estatuto del Servicio Exterior de la República- dictado mediante la Ley No. 3530 de 5 de agosto de 1965. De acuerdo con ese Estatuto, el servicio exterior se integra con tres clases de funcionarios: el personal de carrera, el personal en comisión y el personal técnico y auxiliar (artículo 2). La regla general es que las funciones del servicio exterior sean desempeñadas por la primera de esas tres clases -funcionarios de carrera- (artículo 8). El acceso al servicio, en cuanto a esta clase de funcionarios se refiere, es mediante el procedimiento de concurso de oposición (artículo 13), lo que implica que los participantes cumplan con un elenco de requisitos legalmente previstos (en el artículo 14). El origen concursal de sus nombramientos garantiza a los funcionarios de carrera una situación de estabilidad en sus empleos (artículo 11), de manera que la suspensión o la destitución, en su caso, solo son actos válidos si se conforman con las demandas del debido proceso (en los términos de los artículos 42 y 43). A diferencia de los funcionarios de carrera, el nombramiento de los funcionarios en comisión no tiene su origen en el concurso de oposición; ellos son nombrados libremente por el Poder Ejecutivo (artículo 49), es decir, sin sujetarse a las reglas del concurso ni al rigor de los requisitos. El nombramiento de funcionarios en comisión solo es dable en tres hipótesis taxativamente previstas, y, por ende, realmente excepcionales: se es llamado al servicio si hay "especiales razones de conveniencia nacional", o "por inopia de funcionarios de carrera", o "por razones de emergencia" (artículo 48). Los funcionarios en comisión, a diferencia de los funcionarios de carrera, pueden ser removidos libremente por el Poder Ejecutivo (artículo 49), de modo que, también a diferencia de estos últimos, no tienen estabilidad en el empleo, el que resulta marcadamente provisional. En este contexto, la facultad del Poder Ejecutivo para remover a los funcionarios en comisión sin subordinarse a un procedimiento de la índole del que es inevitable en el caso de los funcionarios de carrera, es consecuencia lógica de su facultad para nombrarlos libremente en cualquiera de los tres supuestos mencionados antes: supuestos evidentemente transitorios y no permanentes, sobre todo el de conveniencia y el de emergencia. Lógicamente, la cesación de los excepcionales motivos que validan el nombramiento, no puede sino producir la separación de los funcionarios en comisión. En efecto, sería ir a contrapelo del Estatuto si el Poder Ejecutivo prolongase el nombramiento cuando la situación que lo ha justificado ya no existe (tanto, evidentemente, como nombrar funcionarios en comisión cuando no se den los motivos legalmente establecidos para realizar válidamente esta facultad). En esta perspectiva, lo que se precisa para dictar un acto válido de remoción es la constatación de la inexistencia de los motivos que lo hicieron necesario: la alteración de las especiales razones de conveniencia, la solución del problema de la falta de funcionarios de carrera, o la extinción de la emergencia. La remoción, debidamente fundamentada en el supuesto que corresponda en cada caso, se aviene con el diseño legal del régimen estatutario de los funcionarios en comisión. En este sentido, la libertad de remoción que atribuye el Estatuto al Poder Ejecutivo -lo mismo que la de hacer los nombramientos- es una facultad discrecional, y no libérrima o ilimitada (como podría pensarse que la concibe el Estatuto con exclusivo apoyo en la letra del artículo impugnado): el adecuado ejercicio de ambas, que implica necesariamente una concreta relación de congruencia entre ellas, solo es válido en el ámbito demarcado por los artículos 48 y 49 del Estatuto (en sentido similar, sobre todas estas cuestiones véase la sentencia No. 8112-97 de las quince horas cuarenta y ocho minutos del veintiocho de noviembre de mil novecientos noventa y siete). (Sala Constitucional, resolución número 2829-98 de quince horas del veintinueve de abril de mil novecientos noventa y ocho.)

 

Estos funcionarios tienen derecho al pago del auxilio de cesantía en caso de que exista un despido sin causa justa, al tenor de lo establecido en el artículo 586 del Código de Trabajo, y que dispone, en lo que interesa, lo siguiente:

 

ARTICULO 586.- El concepto del artículo anterior comprende, en cuanto al pago de prestaciones que prevén los artículos 28, 29 y 31, en su caso, de este Código, al Tesorero y Sub- Tesorero Nacionales y Jefe de la Oficina de Presupuesto; a los representantes diplomáticos de la República y Secretarios, Consejeros y Agregados de las Embajadas y Legaciones del país en el extranjero; a los Cónsules; al Procurador General de la República; al Secretario Particular del Presidente de la República y a los empleados de confianza directamente subordinados a él; a los Oficiales Mayores de los Ministerios, Secretarios Privados de los Ministros y empleados de su servicio personal; a los Gobernadores, Jefes Políticos y Agentes Principales y Auxiliares de Policía; a los miembros de los Resguardos Fiscales; de la Policía Militar, de la Guardia Civil, de la Guardia Presidencial, del personal de Cárceles y Prisiones, de los Oficiales e Inspectores de la Dirección General de Tránsito, de la Dirección General de Detectives, de los Departamentos de Extranjeros y Cédulas de Residencia y de Migración y Pasaportes y, en general, a todos aquellos que estén de alta en el servicio activo de las armas…

 

Adicionalmente, cabe señalar que la Sala Segunda ha reiterado que al finalizar el nombramiento de los funcionarios del servicio exterior, procede el pago del auxilio de cesantía:

 

“Muy por el contrario, desde su designación a partir del … surgió una relación de servicio público regida por esa normativa. De modo que, la determinación del monto que le corresponde a la actora por concepto de auxilio de cesantía, tras el cese en su cargo a partir …, debe efectuarse, como bien lo establecieron las instancias precedentes, conforme lo preceptuado por el canon 9 del Estatuto citado. ….. La norma crea así una base de cálculo distinta a la regulada por los artículos 28, 29, 30 y 31 del Código de Trabajo, para el pago de las indemnizaciones que correspondan a un/una servidor(a) (del servicio diplomático o consular como lo era la actora) cesada de su cargo con responsabilidad patronal, equiparando para todos sus efectos su sueldo a los del Servicio Interno de igual categoría, con lo cual sus prestaciones no se fijan en base al monto de su salario real sino al equiparado. Sobre este tema, la Sala ha tenido la oportunidad de pronunciarse en múltiples ocasiones, señalando en lo conducente que: “(…) Así las cosas, en el caso que nos ocupa, la normativa especial aplicable a los funcionarios del Servicio Exterior, para los cálculos de sus prestaciones laborales, es la contenida en el Estatuto de Servicio Exterior de la República (Ley n.° 3530, del 5 de agosto de 1965). El artículo 9, de ese cuerpo normativo, indica en lo que interesa: “Para efectos del Impuesto sobre la Renta y del artículo 579 –hoy 586– del Código de Trabajo únicamente, se considerará que los funcionarios del Servicio Diplomático y Consular devengan sueldos iguales a los del Servicio Interno de igual categoría…”. Los efectos que determina el artículo 586, del Código de Trabajo, son los del pago de las prestaciones previstas en los numerales 28, 29 y 31 ídem; sea, que se dan, evidentemente, ante una ruptura anticipada e injustificada de los contratos a tiempo fijo, o por obra determinada, según corresponda. Resulta claro, entonces, de acuerdo con el ordinal transcrito, que el cálculo de los anteriores rubros, respecto de los funcionarios del Servicio Diplomático o Consular, deberán realizarse con base en los sueldos o salarios percibidos por aquellos funcionarios de igual categoría, que desempeñen aquí sus funciones; esto es, en el Servicio Interno.”. (Sala Segunda, resolución número 2012-000016 de las diez horas treinta y cinco minutos del trece de enero de dos mil doce.)

 

Ahora bien, en lo que respecta a los funcionarios que sirven en los puestos de Ministro, la situación es diferente.

 

Los ministros y viceministros, al igual que otros puestos de confianza, tampoco se encuentran sujetos al Régimen del Servicio Civil, pues se tratan de puestos políticos que lógicamente atienden a una ocupación derivada de la elección popular, esto al ser designados discrecionalmente por el Presidente de la República de conformidad con el artículo 139 inciso 1 constitucional. Además son cargos que se ejercen por tiempo determinado.

 

Estos puestos, son cargos cuyo nombramiento corresponde al Presidente de la República, por un plazo determinado que se encuentra afecto al periodo del propio mandato presidencial.

 

Tan es así, que adicionalmente a la normativa anteriormente citada, en la legislación se encuentra el Decreto Ejecutivo N° 4 del 27 de mayo de 1959, que en su artículo 1, establece lo siguiente:

 

“Artículo 1º.- Para los efectos del Título Octavo del Código de Trabajo, no se considerarán trabajadores al servicio del Estado o de sus Instituciones, en su caso, a las siguientes personas:

 

a)                 Presidente y Vicepresidentes de la República, Ministros y Subsecretarios de Gobierno;

b)                 Magistrados de la Corte Suprema de Justicia y del Tribunal Supremo de Elecciones;

c)                  Diputados de la Asamblea Legislativa y demás funcionarios de elección popular;

d)                 Contralor y Subcontralor Generales de la República;

e)                  Rector y Secretario de la Universidad y Decanos de las Escuelas y Facultades de la misma;

f)                   Miembros de las Juntas Directivas de las Instituciones Autónomas y Semiautónomas;

g)                 Miembros del Tribunal Superior de Trabajo, de los tribunales de Conciliación y de los Tribunales de Arbitraje;

h)                 Jueces y Alcaldes, Civiles, Penales y de Trabajo, y Juez Titular de Menores;

i)                   Secretarios de todos los Tribunales de la República, dependientes del Poder Judicial;

j)                   Miembros de las Juntas Provinciales de Protección a la Infancia y sus Representantes Legales Permanentes;

k)                  Agentes Principales de Policía Judicial, de la Policía de Menores, de la Policía de Pensiones Alimenticias, de la Policía de Tránsito, de la policía Sanitaria, y de todos aquellos titulares de dependencias que con igual carácter funciones en el territorio de la República;

l)                   Registradores Generales de los Registros de la Propiedad y del Estado Civil;

m)               (Derogado por el artículo 1º del decreto ejecutivo Nº 1879 del 30 de julio de 1971)

n)                 Miembros de la Junta Nacional de Pensiones, del Consejo Superior de Educación, de las Juntas de Educación, de la Oficina Liquidadora, de los Patronatos Escolares, del Consejo Nacional de Salarios, y, en general, de todos los miembros de juntas, entidades u organismos, dependientes o relacionados con el Poder Ejecutivo que tengan funciones consultivas o directivas, o análogas a las anteriores; y

ñ) Todos los sin que relación de subordinación, reciban del Estado o de sus Instituciones subvenciones o auxilios, como funcionarios del Gobierno Eclesiástico, becarios, etc., asimismo aquellas personas que presten al Estado o a sus Instituciones, servicios profesionales o realicen trabajos no subordinados, conforma al derecho de trabajo”.(Resaltado no es del original).

 

Sobre la naturaleza de estos cargos de gobierno y su relación con el Estado, la Sala Segunda en el voto 000369-2009 de las 9:40 horas del 8 de mayo de 2009, indicó:

 

“III.- SOBRE LA NATURALEZA DEL CONTRATO LABORAL DEL ACTOR CON EL ESTADO: Alega el apoderado del recurrente que mientras estuvo desempeñándose como Viceministro de Agricultura y Ganadería, su representado no estaba nombrado a plazo determinado porque aún en esos puestos siempre hay incertidumbre en cuanto a la duración del nombramiento. Este reproche no es atendible. Según Cabanellas: “El contrato de trabajo a plazo, denominado también de duración determinada o por tiempo fijo, es aquel en que las partes han señalado su término desde la iniciación, bien se haya fijado cronológicamente (para tal día o uno muy aproximado) o sometido a la conclusión de las tareas. En especificación más detallada, se catalogan de contratos laborales de duración determinada los siguientes: a) cuando las partes, de mutuo acuerdo, fijan un plazo concreto de finalización; b) si el término depende de un acontecimiento inevitable, (…) si de la naturaleza del trabajo se desprende una duración fijada de hecho y de antemano (…)” (el énfasis es de quien redacta, págs. 502 y 503). En el caso bajo estudio el actor ocupaba un puesto que por su naturaleza política debía concluir cuando se terminara el período de gobierno para el que fue nombrado, pues por tratarse de funcionario de confianza, nombrado por voluntad del presidente, en estos casos se concluyen las labores al terminarse el período presidencial -sino antes por voluntad del jerarca-. De manera que, desde el momento en que fue nombrado en esa posición, el actor sabía que su labor terminaría cuando venciera el período de gobierno del Presidente que le había asignado como Viceministro. Debemos acotar que el régimen de empleo público, previsto en los numerales 191 y 192 de la Constitución Política, es un modelo de servicio especial para los trabajadores del Sector Público o estatal, cuya finalidad es, en primer término, garantizar la eficiencia de la Administración y en segundo lugar, darle continuidad a los servicios públicos, lo que va unido al principio de estabilidad que cubre a todos los funcionarios y funcionarias que son nombrados a base de idoneidad y que por lo tanto tienen que someterse a los procesos de oposición debidamente reglamentados. Es claro que los puestos de confianza pueden ser ocupados por personas nombradas por los jerarcas que, si bien es cierto, por una cuestión de responsabilidad pública, se debe tratar de buscar personas idóneas, y por lo tanto con el perfil adecuado para el fin perseguido en razón del puesto, también es cierto que, no tienen que someterse a los procesos de selección legalmente previstos. En el caso de nombramientos políticos, como el que nos ocupa, la situación es aún más extrema, pues en estos puestos la designación depende, en muchos casos (sin que la Sala califique lo que aconteció en el nombramiento que se analiza) de la afinidad política de la persona elegida y, una de las características propias de esos nombramientos es que se hace por un plazo que, normalmente coincide- en la finalización- con la terminación del período del Presidente de la República, de manera que no es sostenible la tesis del recurrente en el sentido de que su representado tenía incertidumbre sobre la fecha de finalización del nombramiento y que por eso se acogió a la jubilación, con derecho al pago de preaviso. Su petitoria tampoco encuentra sustento en los artículos 585 y 586 del Código de Trabajo, por las razones que de seguido se indicarán. El Código de Trabajo, en su Título VIII fue el primer cuerpo normativo en regular, en 1943, disposiciones especiales para los servidores del Estado y sus Instituciones. Al respecto el numeral 585 define quien ostenta la condición de trabajador del Estado o de sus Instituciones, y el 586 determina los derechos de esos funcionarios públicos, estableciendo que estos serían destinatarios de los beneficios contenidos en los artículos 28, 29 y 31 de ese cuerpo normativo. Especificó los funcionarios cubiertos por esa normativa, en la que no estaban incluidos quienes ocupan el puesto de Viceministro. A la vez excluye de ese derecho a las personas que ocupan puestos de elección popular, de dirección o de confianza. Por otra parte el Decreto Ejecutivo número 4 del 28 de mayo de 1959, en su numeral 2 incorpora el contenido del citado artículo 586, indicando los funcionarios que no se consideran al servicio del Estado o de sus Instituciones para efectos del título antes citado: “Para los efectos del Título octavo del Código de Trabajo, no se considerarán trabajadores al servicio del Estado o de sus Instituciones, en su caso, a las siguientes personas: a) Presidente y Vicepresidentes de la República, Ministros y Subsecretarios de Gobierno”. Por su parte, el Estatuto de Servicio Civil (que es de 1953) extrae de su cobertura a un grupo de funcionarios entre ellos “c) los funcionarios y empleados que sirvan cargos de confianza personal del Presidente o de los Ministros”, y esto es así porque las labores que desempeñan los funcionarios públicos “gobernantes” son de naturaleza política, nombrados por el Presidente en atención, principalmente, a su filiación partidaria, como se indicó supra, de manera que su relación con el Estado -como se indicó- no es laboral, ni estatutaria. Queda claro que el puesto de Viceministro no califica dentro de los supuestos del artículo 585 del Código de Trabajo por lo que no son destinatarios de los derechos previstos en los artículos 28, 29, 30 y 586 del citado Código, ni del 85 de ese cuerpo normativo. En el caso concreto del señor Constantino González Maroto, su desempeño como Viceministro (por lo que entra en la categoría de autoridades de gobierno, que son puestos de confianza), de conformidad con las normas antes citadas, no califica como servidor del Estado, y no es destinatario de los derechos previstos en los numerales antes citados, razón ésta por la que no le asiste el derecho al pago de preaviso y cesantía que reclama, aunque se haya retirado anticipadamente del cargo de Viceministro, por haberse acogido a pensión del Régimen de Pensiones del Magisterio Nacional, en razón de los servicios que prestó en la Universidad de Costa Rica, con la que sostuvo una relación laboral en el campo docente. A mayor abundamiento de indicarse que, sobre el tema de la naturaleza jurídica de los puestos de Ministros y Viceministros, y su exclusión de la tutela del Código de Trabajo en cuanto al derecho a prestaciones por terminación del periodo de gobierno o antes por cualquier razón, la Sala comparte el criterio externado por la Procuraduría General de la República, cuando en el Dictamen C-216-2001 de 6 de agosto de 2001, apoyándose a su vez en el dictamen número C-037-90 del 12 de marzo de 1990, indicó: “Dentro de la organización gubernamental, tanto los Ministros como los Viceministros, son órganos unipersonales, que ejercen la función gubernativa en el Ministerio que les ha asignado directamente el Presidente de la República. El Ministro es el superior jerárquico administrativo, y el Viceministro el superior jerárquico inmediato del personal ministerial (artículos 28 y 47 de la Ley General de la Administración Pública). Este último, en ausencia del primero y previa designación presidencial, tiene la facultad de ejercer el cargo de Ministro.

Es importante destacar que para ocupar estos cargos, se debe contar con iguales requisitos, los cuales están enunciados en el artículo 142 de la Constitución Política. En ambos casos, el nombramiento lo hace el Presidente de la República, quien para tal efecto sigue criterios discrecionales, eminentemente políticos, dada la naturaleza del vínculo, que es de confianza y de orden político.

Estamos, por tanto, en presencia de funcionarios denominados por la doctrina "servidores públicos gobernantes", respecto de los cuales esta Procuraduría, en el dictamen número C-037-90 del 12 de marzo de 1990, expresó que: "…aquellos funcionarios que cumplen cargos de elección popular, o que tienen el carácter de servidores públicos "gobernantes", tal como los denomina la doctrina, por estar investidos en funciones de índole esencialmente político con respecto al órgano que los nombra, precisamente en el ejercicio también de potestades políticas, no son considerados trabajadores, puesto que su relación jurídica con el Estado no es de naturaleza laboral, ni estatutaria, y, en consecuencia, no resultan tutelados por la legislación laboral…". En ese mismo dictamen al referirse al pago de prestaciones para esos funcionarios, se dijo: “Cabe señalar, además, que tanto en el caso de los Ministros como en el de los Vice-Ministros, al término del período constitucional ni siquiera se hace necesario comunicarles su cese en forma expresa, como sucede con su nombramiento, el cual sí debe consignarse en un Decreto Ejecutivo debidamente publicado en La Gaceta. De manera que la terminación de la función de estos gobernantes, dada su dependencia del período constitucional respectivo, es un hecho que ocurre con el simple cumplimiento de esos cuatro años.(…) Debe reiterarse que el caso de ambos funcionarios (Ministros y Viceministros), resulta obvio que éstos son plenamente conscientes de que el fin de su gestión va a ocurrir al vencerse el período del gobierno al que pertenecen; o sea, que no va a ser por causa imputable a la voluntad del patrono (o representante patronal, al tratarse de la administración), como ocurre con el cese del trabajador ligado por un vínculo a plazo indefinido, que goza de estabilidad relativa. Al contrario, saben que en sus casos, tanto su nombramiento como la permanencia en el puesto, según ha quedado establecido, dependen del vaivén político -sujetos a criterios eminentemente políticos- y, por ende, discrecionales por excelencia”.

Ese criterio refuerza aún más la tesis de esta Sala en el sentido de que quienes desempeñan puestos de Viceministros, como es el caso en estudio, no son destinatarios de los derechos previstos en los numerales 28, 29, 85 en relación con el 586 del Código de Trabajo. En consecuencia, esta cámara considera que la denegatoria de prestaciones, en este concreto caso, a cargo del Estado es correcta”.(Criterio reiterado por el voto de la SALA SEGUNDA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA N° 2011-000380 de las 10:25 horas 4 de mayo de 2011).

 

 

II.                SOBRE EL FONDO.

 

Nos consulta el Ministerio de Relaciones Exteriores si resulta procedente el pago del auxilio de cesantía a un funcionario que fungió como embajador y que fue cesado de su puesto, pero que inmediatamente fue nombrado en un puesto de Ministro.

 

El principio de la devolución de los dineros recibidos por concepto de auxilio de cesantía, se encuentra en el artículo 586 del Código de Trabajo.   Señala la norma, en lo que interesa,  lo siguiente:

 

“ARTICULO 586.-

El concepto del artículo anterior comprende, en cuanto al pago de prestaciones que prevén los artículos 28, 29 y 31, en su caso, de este Código, al Tesorero y Sub- Tesorero Nacionales y Jefe de la Oficina de Presupuesto; a los representantes diplomáticos de la República y Secretarios, Consejeros y Agregados de las Embajadas y Legaciones del país en el extranjero; a los Cónsules; al Procurador General de la República; al Secretario Particular del Presidente de la República y a los empleados de confianza directamente subordinados a él; a los Oficiales Mayores de los Ministerios, Secretarios Privados de los Ministros y empleados de su servicio personal; a los Gobernadores, Jefes Políticos y Agentes Principales y Auxiliares de Policía; a los miembros de los Resguardos Fiscales; de la Policía Militar, de la Guardia Civil, de la Guardia Presidencial, del personal de Cárceles y Prisiones, de los Oficiales e Inspectores de la Dirección General de Tránsito, de la Dirección General de Detectives, de los Departamentos de Extranjeros y Cédulas de Residencia y de Migración y Pasaportes y, en general, a todos aquellos que estén de alta en el servicio activo de las armas.

El concepto del artículo anterior no comprende a quienes desempeñen puestos de elección popular, de dirección o de confianza, según la enumeración precisa que de esos casos de excepción hará el respectivo reglamento.

Las personas que exceptúa el párrafo que precede no se regirán por las disposiciones del presente Código sino, únicamente, por las que establezcan las leyes, decretos o acuerdos especiales.

Sin embargo, mientras no se dicten dichas normas, gozarán de los beneficios que otorga este Código en lo que, a juicio del Poder Ejecutivo o, en su caso, de los Tribunales de Trabajo, sea compatible con la seguridad del Estado y la naturaleza del cargo que sirven.

a) En el caso de haber causa justificada para el despido, los servidores indicados en el párrafo primero de este artículo no tendrán derecho a las indemnizaciones ahí previstas. La causa justificada se determinará y calificará, para los fines correspondientes, de conformidad con el artículo 81 de este Código y de acuerdo con lo que sobre el particular disponga las leyes, decretos o reglamentos interiores de trabajo, relativos a las dependencias del Estado en que laboran dichos servidores.

b) Los servidores que se acojan a los beneficios de este artículo no podrán ocupar cargos remunerados en ninguna dependencia del Estado, durante un tiempo igual al representado por la suma recibida en calidad de auxilio de cesantía. Si dentro de ese lapso llegaren a aceptarlo, quedarán obligados a reintegrar al Tesoro Público las sumas percibidas por ese concepto, deduciendo aquellas que representen los salarios que habrían devengado durante el término que permanecieron cesantes. (…)

 

            Este inciso fue incorporado al texto original del artículo 579 (que corresponde al actual 586), con la finalidad de proteger a los trabajadores estatales a fin de que pudiera serles reconocido el auxilio de cesantía cuando el contrato de trabajo finalizara con responsabilidad patronal.  Al respecto, en la nota de remisión del proyecto de ley se señaló:

 

“Como el próximo ocho de mayo vencerá el plazo que se señala a la vigencia de la Ley No. 2206 de 30 de abril de 1958^[1], para que los militares y otros servidores públicos se acojan a los beneficios del auxilio de cesantía por ella estipulados, el Poder Ejecutivo, con el deseo de normalizar definitivamente la situación legal de los mismos, en lo que se refiere al pago de las prestaciones previstas por los artículos 28, 29 y 37 del Código de Trabajo, ha creído conveniente enviar a consideración de la Cámara Legislativa el proyecto de ley que luego incluye.

Se ha preferido incorporar el texto que el proyecto de ley contempla en el propio Código de Trabajo, por la vía de reforma al artículo 579, con el propósito de que las garantías otorgadas en beneficio de los servidores a que el mismo se refiere, queden incluidas en forma permanente dentro del citado cuerpo de leyes…”  (Expediente Legislativo número 2344, Pág. 2)

 

Como se desprende de la cita anterior, el artículo 586 del Código de Trabajo parte del principio del Estado como patrono único, según el cual, el Estado debe ser considerado como un único centro de imputación de derechos laborales, siendo que al trasladarse el trabajador a laborar de un lugar a otro dentro del aparato estatal, se considera que la relación laboral continúa. 

 

Adicionalmente, tanto la jurisprudencia de esta Procuraduría como de la Sala Constitucional, han señalado que la devolución de la indemnización recibida como auxilio de cesantía tiene por finalidad evitar un enriquecimiento sin causa del funcionario que ha sido recontratado por el Estado. 

 

“Aplicando el marco conceptual que emplea la Sala a este asunto, tenemos que ciertamente lo pretendido por la norma es legítimo, porque ordena al ex servidor empleado nuevamente por el Estado, la devolución de parte de lo   percibido por el mismo Estado en su calidad de patrono, por concepto de auxilio de cesantía,   en la parte que corresponde al tiempo en que el servidor ya no está cesante, por haber recuperado su condición de asalariado público.   De forma que, contrario a lo que afirma el accionante, el mecanismo   cuestionado no está prohibido por el artículo 63 constitucional, que lo que prevé es el auxilio de cesantía o indemnización a favor del trabajador despedido, para el período de desocupación.  También resulta legítima la norma cuestionada porque es una disposición que integra el Código de Trabajo, que tiene rango legal.   En cuanto al examen de idoneidad, la medida dispuesta en el artículo cuestionado resulta   apta para alcanzar el objetivo fijado, pues al convertirse el servidor despedido nuevamente en asalariado del Estado, desaparece la justificación de la indemnización por auxilio de cesantía.  Véase que el fin de la indemnización es proteger al trabajador cesante como consecuencia del despido injustificado, situación que desaparece cuando se hace acreedor del salario,   a cargo del mismo Estado patrono. A lo anterior se agrega que resulta incompatible   percibir a cargo del   mismo patrono,   el monto por salario y a la vez por auxilio de cesantía correspondientes ambos rubros al mismo   período.  Tal práctica no sólo resultaría desmedida sino que desnaturalizaría el sentido de la indemnización por cesantía, que como se dijo extiende la protección durante el tiempo que efectivamente estuvo cesante el servidor.   Debe quedar claro que la norma cuestionada   impone únicamente la obligación de reintegrar al Tesoro Público las sumas percibidas por   concepto de cesantía, las que no incluyen los salarios que habría devengado durante el término por ese concepto en que sí permaneció cesante, lo que elimina toda amenaza al derecho constitucional a la indemnización por despido sin justa causa. Ahora bien, en el mismo sentido que expresan los informantes, la Sala estima que la norma se ajusta al criterio de necesidad explicado, pues la adopción del mecanismo de devolución de parte de lo percibido por concepto de indemnización   evita el enriquecimiento sin causa de una de las partes de la relación, en este caso del servidor público, que al ser contratado nuevamente por el Estado, pierde la condición de cesante y se convierte en asalariado.“(Sala Constitucional, resolución 7180-2005 de las quince horas con cuatro minutos del ocho de junio del dos mil cinco, el subrayado no es del original)^[2]

           

De la extensa cita es posible concluir que el trabajador estatal tendrá derecho al auxilio de cesantía cuando sea despedido sin justa causa por el Estado, siendo que si es recontratado por el mismo patrono, por mandato legal se encuentra obligado a devolver las sumas recibidas por concepto de auxilio de cesantía, descontando de esas sumas el equivalente a los salarios que hubiera devengado durante el tiempo que estuvo cesante.

 

Como lo señaló la Sala Constitucional, si bien el artículo 63 de la Constitución Política establece un derecho al auxilio de cesantía, también es cierto que ese derecho no es irrestricto, sino que debe ejercerse “bajo las condiciones y limitaciones que establece la ley”.  Para el caso de los trabajadores públicos, las condiciones y limitaciones para el ejercicio del derecho al auxilio de cesantía se encuentran establecidas en el artículo 586 del Código de Trabajo y, por lo tanto, solo se permitirá el pago de las llamadas prestaciones legales cuando el trabajador se encuentre efectivamente desempleado por parte del Estado, por lo que si esa condición no se da o desaparece, debe entenderse que desaparece el supuesto de hecho que permitía el pago del auxilio de cesantía. 

 

Por otra parte, en lo que respecta a los funcionarios a quienes se les aplica esta prohibición de reingreso, la Procuraduría ha sido de la tesis de que el artículo 586 inciso b) resulta de aplicación a todos los trabajadores del Estado y sus instituciones.   

 

En efecto, el artículo 586 inciso b) del Código de Trabajo contiene una norma general que debe ser aplicada dentro del ámbito definido por el Capítulo Único del Título VIII de aquel cuerpo normativo, y que está referido a las “Disposiciones especiales para los servidores del Estado y de sus Instituciones”, por lo que el ámbito de aplicación de la norma será el trabajador del Estado y sus Instituciones, entendido como el servidor que  “preste a aquél (Estado) o a éstas  (sus Instituciones) un servicio material; intelectual o de ambos géneros, en virtud del nombramiento que le fuere expedido por autoridad o funcionario competente, o por el hecho de figurar en las listas de presupuestos o en los pagos por planillas.  Cualquiera de estas últimas circunstancias sustituye, para todos los efectos legales, al contrato escrito de trabajo.” (Artículo 585 del Código de Trabajo, lo escrito entre paréntesis no es del original).

 

Al respecto, hemos señalado que:

 

“Siguiendo lo expuesto hasta ahora, estimamos oportuno retomar aquí las consideraciones contenidas en el dictamen C-221-2007. Esto en virtud de que, pese a ser una cita bastante extensa, recoge el criterio seguido por esta Procuraduría General en punto a la cuestión que aquí se analiza. En esa oportunidad, se indicó lo siguiente:

“III. RESPECTO AL ÁMBITO DE APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 586 DEL CÓDIGO DE TRABAJO

Como complemento de lo expuesto en el apartado anterior, conviene ahora referirnos al ámbito de aplicación del artículo 586 del Código de Trabajo.  A nuestro juicio, dicha norma contiene un principio general aplicable a todo “trabajador del Estado o sus instituciones” en el sentido de que no es posible percibir cesantía del Estado y ocupar cargos remunerados en alguna de sus dependencias durante un tiempo igual al representado por la suma recibida en calidad de auxilio de cesantía.

Esta Procuraduría ha sostenido, en reiteradas oportunidades, que el artículo 586 del Código de Trabajo es aplicable, de manera general, a todos los servidores del Estado y sus instituciones.   En ese sentido pueden consultarse, entre otros, nuestros pronunciamientos C-020-93 del 8 de febrero de 1993; C-070-94 del 6 de mayo de 1994; C-213-95 del 20 de setiembre de 1995; C-101-98 del 5 de junio de 1998; OJ-051-99 del 30 de abril de 1999; C-121-2004 del 20 de abril de 2004; C-278-2004 del 25 de noviembre de 2004; C-101-2005 del 7 de marzo de 2005; OJ-172-2005 del 31 de octubre de 2005; C-317-2006 del 9 de agosto de 2006; y C-108-2007 del 10 de abril de 2007.  En el primero de los pronunciamientos mencionados indicamos lo siguiente:

“…existe criterio en el sentido de que el artículo 579 inciso b) [cuya numeración actual corresponde al artículo 586 inciso b)] del Código de Trabajo es una norma que tiene contenido taxativo, esto es, que su aplicación únicamente alcanza a los servidores que indica en su párrafo primero.-

Empero, esa distinción nos parece infundada, toda vez que, si para determinar el ámbito de aplicación de dicho texto normativo, o mejor aún, si para desentrañar acerca de sus destinatarios apelamos al significado de las palabras empleadas en la norma –interpretación gramatical–, llegamos ineludiblemente a la conclusión de que su destino son los servidores públicos, en sentido amplio y sin distingo alguno, del Estado y de sus Instituciones, la norma no hace salvedad alguna al respecto. (…)  aceptar que el inciso b) del artículo 579 del Código de Trabajo se aplica sólo a los servidores contemplados en su párrafo primero, sería, en todo caso, no otra cosa que hacer diferencias respecto de otros servidores públicos que se encuentran en una misma situación jurídica, o en condiciones idénticas, a quienes entonces no se les aplicaría esa restricción legal, lo cual iría ciertamente, en contra de nuestra Carta Fundamental.-  Por ello, sostenemos que la interpretación más adecuada a lo dispuesto por la norma, a la voluntad del legislador y a la Constitución misma, es sin duda alguna la de que sus alcances cobijan a todos los servidores públicos en general, del Estado y de sus Instituciones” (Lo escrito entre paréntesis cuadrados no es del original).

En el caso que nos ocupa, considera este Órgano Asesor que el principio general  contenido en el artículo 586 del Código de Trabajo es aplicable aun cuando la obligación de cancelar la cesantía esté dispuesta en una norma especial (artículo 4 de la ley n.° 4646 citada) dirigida a un tipo de funcionario específico (Presidentes Ejecutivos de Instituciones Autónomas).  Lo anterior debido a que ese principio, como lo ha sostenido esta Procuraduría desde antigua data, lo que pretende es evitar un enriquecimiento sin causa, de manera tal que la obligación de devolver el dinero recibido por una causa inexistente subsistiría incluso en ausencia de una norma que así lo dispusiera expresamente:

“…el citado inciso b) del artículo 579 del Código de Trabajo ha venido a prever, no es otra cosa que una de las tantas formas en que se puede presentar lo que la doctrina ha denominado enriquecimiento sin causa, figura ésta que, como de todos es conocido, constituye también una fuente de las obligaciones. Tan es así, que de seguido, en los incisos c) y d) del mismo artículo, se vienen a establecer las bases para que la administración pueda restituir o repetir lo pagado, que es el derecho o consecuencia que jurídicamente se ha establecido a favor de la persona que ha sufrido el perjuicio patrimonial. Cabe por consiguiente apuntar que, aunque nuestro legislador no hubiera previsto expresamente este tipo de situaciones, la solución que cabría a eventuales casos que se llegaran a presentar, tendría que ser, por una cuestión de principio, la misma que da el tantas veces citado artículo 579 del Código Laboral” (Dictamen C-225-82 de 13 de setiembre de 1982.  En el mismo sentido pueden consultarse nuestros dictámenes C-317-2006 de 9 de agosto de 2006, y el C-108-2007 de 10 de abril de 2007. El subrayado es nuestro).  (Dictamen C-408-2007 del 13 de noviembre del 2007)

 

Mas recientemente sobre este tema, la Sala Segunda ha advertido que el concepto del artículo 586 debe ser aplicado a los funcionarios públicos según la definición que de ellos se realiza en el artículo 111 de la Ley General de la Administración Pública, considerando que no procede una interpretación restrictiva en tratándose de fondos públicos, sino que por el contrario, la interpretación debe ser amplia: 

 

“Cabe acotar que el Código de Trabajo, en su Título VIII, contempla disposiciones especiales para los servidores del Estado y sus instituciones. Al respecto el canon 585 define quién ostenta la condición de trabajador del Estado o de sus Instituciones, y el 586 determina los derechos de esos funcionarios públicos, estableciendo que estos serían destinatarios de los beneficios contenidos en los artículos 28, 29 y 31 de ese cuerpo normativo. En ese sentido, el ordinal 585 estipula: “Trabajador del Estado o de sus Instituciones, es toda persona que preste a aquél o a éstas un servicio material; intelectual o de ambos géneros, en virtud del nombramiento que le fuere expedido por autoridad o funcionario competente, o por el hecho de figurar en las listas de presupuestos o en los pagos por planillas. Cualquiera de estas últimas circunstancias sustituye, para todos los efectos legales, al contrato escrito de trabajo”. Más adelante el numeral siguiente dispone en lo que interesa: “(…) b) Los servidores que se acojan a los beneficios de este artículo no podrán ocupar cargos remunerados en ninguna dependencia del Estado, durante un tiempo igual al representado por la suma recibida en calidad de auxilio de cesantía. Si dentro de ese lapso llegaren a aceptarlo, quedarán obligados a reintegrar al Tesoro Público las sumas percibidas por ese concepto, deduciendo aquellas que representen los salarios que habrían devengado durante el término que permanecieron cesantes (…)”. Ahora bien, es necesario precisar el alcance de esa norma, o sea establecer quiénes son sus destinatarios. De conformidad con el numeral 1 de la Ley General de la Administración Pública está constituida por el Estado y los demás entes públicos cada uno con personería jurídica propia y capacidad de derecho público y privado; de tal manera que, en su actuar pueden sus órganos y entes despojarse de sus potestades de imperio y ejercer una actividad no pública, como su fuese un particular, sin que ello implique que no continúe perteneciendo a la conformación de aquella. Ahora bien, en los numerales 111 y siguientes se indica quienes son funcionarios públicos, y en el artículo 112 se establece que aquellos que prestan labores a las empresas del Estado, serán considerados como funcionarios públicos para todos los efectos, pese a que ellos no ejercen una función pública de manera estricta, ni apegada al Derecho Público. De tal manera que, con independencia de la gestión realizada, por ellos, pertenecen a la Administración Pública. En ese orden de ideas, la Sala estima que los destinatarios del canon 586 del Código de Trabajo son los servidores públicos, en sentido amplio y sin distingo alguno, es decir aquellos del Estado y de sus Instituciones toda vez que la norma no hace salvedad alguna al respecto. No sería factible interpretar restrictivamente una norma que persigue la tutela de fondos públicos y que previene vicios o abusos que podrían suscitarse con el reingreso instantáneo al servicio público. En otras palabras no importa si se trata de la administración central o descentralizada. Tal y como se indicó en el considerando anterior, al tenor del artículo 189 de la Carta Magna y del 2 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional,  el Banco de Costa Rica es parte del sector estatal, en el tanto se ha designado como institución autónoma. Por su parte, BCR Corredora de Seguros S.A. constituye una empresa pública cuya titularidad accionaria recae en esa entidad financiera y no puede verse como una sociedad anónima independiente toda vez que, como se explicara líneas arriba, fue creada como un instrumento a disposición del banco para la consecución de sus fines. Consecuentemente, partiendo de la naturaleza estatal del ente para el que laboran, los empleados de los bancos estatales son trabajadores del Estado y por ende les resulta aplicable el ordinal 586, inciso b) del Código de Trabajo (circunstancia dentro de la cual se encuentra la actora). A mayor abundamiento, el recurrente cita la sentencia nº 2014-15882 de las 9:20 horas del 26 de septiembre de 2014 de la Sala Constitucional donde se analiza el caso de los trabajadores de la sociedad BCR Valores S.A. En ese pronunciamiento se explica que esos funcionarios al no participar de la gestión pública de la Administración se encuentran regidos por el derecho laboral común, es decir no les son aplicables las regulaciones del Estatuto del Servio Civil sino las del Código de Trabajo. En el sub litem, la norma en la cual se sustentó el reintegro de lo pagado por ajuste de auxilio de cesantía, forma parte precisamente de ese código. A la luz de los razonamientos efectuados, la Sala considera que le asiste razón al recurrente y por ese motivo debe revocarse lo resuelto por las instancias precedentes ya que el Banco de Costa Rica estaba legitimado para solicitarle a la accionante el reintegro de lo pagado en vista de que continúa prestando sus servicios a un ente sea este público o empresa pública de la organización administrativa,  por lo que al reincorporarse a ejercer funciones a esta empresa, debía devolver lo recibido por concepto de cesantía, pues es un mismo patrono al que está prestado de nuevo sus servicios.” (Resolución número 2015-671 de las nueve horas cuarenta minutos del veintiséis de junio del dos mil quince)

 

Según se desprende de lo expuesto, es claro que el concepto utilizado por la Sala Segunda en el precedente anterior, incluiría el cargo de ministro, en el tanto se trata de un servidor público en los términos del artículo 111 de la Ley General de la Administración Pública, y por ello, la obligación de devolución de los dineros recibidos por auxilio de cesantía resultaría de aplicación a estos funcionarios.

 

 

III.             CONCLUSIONES

 

De conformidad con lo expuesto, esta Procuraduría General de la República considera que con vista en lo dispuesto por la Sala Segunda, el cargo de ministro estaría sujeto a la obligación de devolución de prestaciones contenida en el artículo 586 del Código de Trabajo.  

 

 

Cordialmente,

 

 

Grettel Rodríguez Fernández                                    

Procuradora