C-342-2015

09 de diciembre de 2015

 

 

 

Señor

Eduardo Lezama Fernández

Subgerente General

Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados

 

 

Estimado señor:

 

            Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, nos referimos a su atento oficio N° SGG-2014-1515 de 24 de octubre de 2014, recibido en este Despacho el día 28 de octubre del mismo año, mediante el cual solicita criterio acerca de si las actividades de perforación de pozos, estudios de contaminación de acuíferos (tiempos de tránsito), estudios de intrusión salina, supervisión de perforaciones, diseño de piezómetros, pruebas de bombeo, mediciones de características hidráulicas de los acuíferos, balances hídricos subterráneos, relación aguas subterráneas – aguas superficiales (cuencas), estudios hidrogeológicos, deben ser realizados por profesionales en geología exclusivamente o podrían hacerlos profesionales en ingeniería con alguna especialización en hidrogeología.

 

La situación que origina la consulta es referida por la propia Subgerencia  de la institución al indicar en el citado oficio N° SGG-2014-1515 que el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados constantemente realiza procesos licitatorios, muchos de ellos enfocados en la contratación de los servicios indicados, por lo que, indica el citado oficio que: “necesita de criterios especializados en asuntos relacionados con perforaciones de pozos, estudios hidrogeológicos y un variado número de actividades afines.  Como parte de dichos procesos, en varias oportunidades se presentan recursos de objeción cartelarios por parte de profesionales especializados en geología, asi como de profesionales en ingeniería civil con algún grado de especialización o cursos en temas de hidrogeología.  Lo que ha provocado múltiples consultas y un estado de incerteza, por considerar el Colegio de Geólogos que profesionales de ingeniería no se encuentran autorizados para dar los criterios profesionales que requiere la Institución en la materia que se licita, y por su parte, los ingenieros civiles que concursan igualmente argumentan que el Colegio de Ingenieros apoya y defiende su participación para brindar el criterio técnico”.

 

Ante el conflicto descrito anteriormente, la Subgerencia del Instituto plantea puntualmente la siguiente interrogante a esta Procuraduría:

 

“¿Las actividades de perforación de pozos, estudios de contaminación de acuíferos ( tiempos de tránsito ), estudios de intrusión salina, supervisión de perforaciones, diseño de piezómetros, pruebas de bombeo, mediciones de características hidráulicas de los acuíferos, balances hídricos subterráneos, relación aguas subterráneas – aguas superficiales (cuencas), estudios hidrogeológicos, deben ser realizados por profesionales en geología exclusivamente o podrían hacerlos profesionales en ingeniería con alguna especialización en hidrogeología?”

 

            De previo se solicitan las disculpas correspondientes por el tiempo trascurrido para dar respuesta a la consulta presentada, el cual se justifica en razón de la cantidad de trabajo que realiza esta Procuraduría.

 

 

I.            CRITERIO DE LA ASESORIA LEGAL DEL INSTITUTO COSTARRICENSE DE ACUEDUCTOS Y ALCANTARILLADOS

 

Dentro de la documentación remitida a esta Procuraduría junto con la consulta, se encuentra copia del oficio PRE-J-2013-2239 de fecha 29 de mayo de 2013, en el cual la Dirección Jurídica emite, a su vez, criterio respecto del Oficio CGCR-022-13 del Colegio de Geólogos de Costa Rica; también se remite a esta Procuraduría copia del oficio DE-1767-13-09 del Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos.

 

El criterio legal adjunto a la consulta PRE-J-2013-2239 responde, como se dijo, a la nota CGCR-022-13 emitida por la Presidencia del Colegio de Geólogos de Costa Rica, y dirigido a la Gerencia del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados.  La nota antes citada indica, en síntesis, lo siguiente: 

 

“El Colegio de Geólogos de Costa Rica, se permite reiterar que la actividad de Hidrogeología, la cual comprende actividades tales como: perforación de pozos, estudios de contaminación de acuíferos ( tiempos de tránsito ), estudios de intrusión salina, supervisión de perforaciones, diseño de piezómetros, pruebas de bombeo, mediciones de características hidráulicas de los acuíferos, balances hídricos subterráneos, relación de aguas subterráneas – aguas superficiales (cuencas), estudios hidrogeológicos, para diferentes objetivos, es un tema exclusivo de los y las profesionales en Geología, tal y como está establecido en la Ley del Colegio de Geólogos de Costa Rica y su Reglamento.  // El Colegio tiene conocimiento de que profesionales que ostentan una formación de pregrado diferente a la Geología, tales como, Ingeniería Agrícola y Civil, entre otros, han pretendido participar y/o desean desempeñarse como hidrogeólogos en las respectivas contrataciones de servicios profesionales en Hidrogeología, en las diferentes Instituciones del Estado.// Al tratar del tema de las aguas subterráneas, estamos hablando de acuíferos y éstos están relacionados de manera intrínseca con el suelo y el subsuelo, y a su vez, con la geología.  La geología depende en forma directa de la heterogeneidad de los diversos materiales rocosos y su caracterización física, en los cuales solo las y los geólogos, gracias a su formación, están en capacidad de comprender, analizar y evaluar” (CGCR-022-13, destacado propio). 

 

Por lo antes indicado, el oficio PRE-J-2013-2239 señala que la nota del Colegio de Geólogos “insta al Instituto a considerar la posición el Colegio en los procesos licitatorios y distintas contrataciones que promueve”. A su vez, el citado oficio PRE-J-2013-2239 da respuesta a la nota de la Presidencia del Colegio de Geólogos, haciendo primero un análisis acerca de la naturaleza jurídica de los Colegios Profesionales como entes públicos no estatales, citando al efecto pronunciamientos de esta Procuraduría (OJ-15-96 y C-328-82), así como un pronunciamiento de la Contraloría General de la República (oficio 7865 del 4 de julio de 2002).  Finalmente, indica el oficio de la asesoría legal que: “Dada la especialidad de la materia sobre la cual se estaría dictaminando, es decir materia de ambiente, debe acatarse el criterio del Colegio de Geólogos en aplicación del principio “in dubio pro natura”, y cita luego dos sentencias de la Sala Constitucional sobre dicho principio del derecho ambiental (SCV 12556-10 y 16316-11) para terminar concluyendo lo siguiente:

 

“se concluye y recomienda acatar la recomendación emitida por el Colegio de Geólogos de Costa Rica, debiendo girar la Administración las directrices aplicables a los procesos licitatorios y de contratación a fin de que en actividades como: perforación de pozos, estudios de contaminación de acuíferos ( tiempos de tránsito ), estudios de intrusión salina, supervisión de perforaciones, diseño de piezómetros, pruebas de bombeo, mediciones de características hidráulicas de los acuíferos, balance hídrico subterráneo, relación de aguas subterráneas – aguas superficiales (cuencas), estudios hidrogeológicos, radios de influencia de pozos, entre otros, sean emitidos por profesionales en Geología debidamente acreditados por dicho Colegio Profesional, y no convalidar estudios académicos especializados en el campo de la geología o hidrogeología a profesionales de distinta formación académica para efectos de procedimientos de contratación administrativa.”

 

En la nota adjunta al criterio legal CGCR 022-13 se plasma el criterio del Colegio de Geólogos de Costa Rica, que, en síntesis, es el siguiente:

 

“No se concibe la realización de estudios hidrogeológicos, de tránsito de contaminantes, de intrusión marina, de radios de influencia de pozo y análisis de prueba de bombeo entre otros, sin tener un amplio conocimiento del modelo conceptual de los acuíferos, que a su vez implica el entendimiento del medio geológico en que se desarrolla, por lo que se hace inviable que un profesional sin formación de pregrado en geología, pueda conceptualizar un modelo hidrogeológico y con ello estar en capacidad de realizar los estudios correspondientes previamente indicados.”  

 

Mientras tanto, por otro lado, en el oficio adjunto con la consulta DE-1767-13-09 del 16 de setiembre de 2013 del Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos (CFIA), también dirigido a la Gerencia del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, resulta manifiesto que la posición del CFIA es contraria a la que sostiene el Colegio de Geólogos de Costa Rica.  El citado oficio empieza por realizar un análisis sobre la jurisprudencia constitucional relacionado con las limitaciones al ejercicio profesional, en particular del voto de la Sala Constitucional 3409-92 del 10 de noviembre de 1992:

 

“Ahora bien, en materia de ejercicio profesional, es de sobra sabido que pueden existir carreras, que por su contenido interdisciplinario, perfectamente podrían ser desarrolladas por diferentes profesiones, de ahí que resultaría inconstitucional limitar a una determinada profesión, si existe evidencia que por el contenido de la materia, existen otros profesionales que poseen conocimientos idóneos para desempeñarse en ella. Los anterior ha sido reafirmado en reiterada jurisprudencia de la Sala Constitucional, en donde se ha decretado la violación a los derechos fundamentales a la igualdad y al trabajo por haberse otorgado exclusividad en el ejercicio profesional a un único grupo de profesionales. // Para ejemplificar lo anterior, nos permitimos señalar un extracto del voto 3409-92 de 10 de noviembre de 1992…” (el destacado corresponde al original).

 

Así las cosas, luego de realizar un desarrollo sobre la jurisprudencia constitucional en materia de limitaciones al ejercicio profesional, y de hacer referencia a la formación de los profesionales en ingeniería agrícola e ingeniería civil, así como a pronunciamientos de distintas autoridades universitarias, el Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos de Costa Rica concluye: 

 

“Partiendo de lo señalado, es claro que no es posible que la Administración excluya a los ingenieros agrícolas y a los ingenieros civiles que han llevado formación a nivel de posgrado o maestría en estudios de hidrogeología, en el desarrollo de determinadas actividades relacionadas con la hidrogeología.  De ser así, se estaría desconociendo toda la normativa, jurisprudencia y los pronunciamientos de los órganos oficiales de la Administración citados en la presente nota, produciendo una violación a lo que se conoce como el principio de interdicción de la arbitrariedad, […] De igual forma, se estima que cualquier interpretación contraria o discriminatoria, provocaría una violación a los derechos constitucionales, es especial, al trabajo, a la igualdad y a los principios de legalidad, razonabilidad y proporcionalidad.” (el destacado corresponde al original). 

 

Finalmente, el Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos le indica al Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados: “Bajo esa óptica, se estima que en los casos que así corresponda, la Administración deberá emitir las órdenes, instrucciones, circulares o reformas correspondientes, a fin de evitar que se excluya y se violenten los principios de libre concurrencia, igualdad, legalidad y del derecho al trabajo a que tienen derecho nuestros agremiados.  En caso contrario, informamos que en caso de detectar este Colegio Profesional violaciones a los principios reseñados, nos veremos en la penosa situación de valorar acudir a la jurisdicción constitucional o contenciosa administrativa, en defensa de los derechos de nuestros agremiados” (destacado propio).  Esta misma posición se reitera, en lo fundamental, en el oficio DE-1266-15-08 del 05 de agosto de 2015, que el Director Ejecutivo del CFIA remite la Procuraduría en relación con el tema en mención.

 

 En síntesis, el tema consultado a esta Procuraduría es si los conocimientos y la formación académica de los profesionales que han realizado estudios especializados en el campo de la geología o hidrogeología, pero que tienen una formación de pregrado diferente a la Geología, son aptos y suficientes para realizar actividades de: perforación de pozos, estudios de contaminación de acuíferos (tiempos de tránsito), estudios de intrusión salina, supervisión de perforaciones, diseño de piezómetros, pruebas de bombeo, mediciones de características hidráulicas de los acuíferos, balance hídrico subterráneo, relación de aguas subterráneas – aguas superficiales (cuencas), estudios hidrogeológicos.  O bien si, por el contrario, las labores indicadas les corresponden a los profesionales con formación de pregrado en Geología, con exclusión, de cualquier otra profesión. 

 

La posición del CFIA es que dado el contenido interdisciplinario de las citadas actividades, y por imperativo constitucional (ver voto de Sala Constitucional 3409-92), pueden ser desempeñadas por personas de distinta formación profesional y no exclusivamente por aquellos que tienen un pregrado en Geología, tales como los profesionales de la ingeniería agrícola y civil que tengan una formación en la materia, mientras que la posición del Colegio de Geólogos es que esas actividades sólo las puede realizar un geólogo, pues solamente éste profesional tiene el conocimiento del modelo conceptual de acuíferos que le permite realizar los estudios correspondientes previamente indicados.

 

 

II.         IMPOSIBILIDAD PARA EJERCER LA FUNCIÓN CONSULTIVA POR CUANTO ESTAMOS ANTE UN ASUNTO QUE SE ESCAPA DE LA ESFERA COMPETENCIAL DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

 

En vista de las posiciones contrarias que sostienen, por un lado, el Colegio de Geólogos de Costa Rica, y, por el otro, el Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos, y que repercute, como lo manifiesta abiertamente la propia institución consultante, en diversos procesos licitatorios, resulta imposible ejercer la función consultiva respecto del tema específico planteado por dos razones:

 

a)                  primero, a la luz de la documentación remitida, la consulta realizada por la institución recae más bien sobre un aspecto de carácter técnico sobre la formación de los profesionales en Geología e Hidrogeología, así como de la Ingeniería Civil y Agrícola, particularmente si dichos profesionales tienen los conocimientos académicos y la formación requerida para realizar las actividades de perforación de pozos, estudios de contaminación de acuíferos (tiempos de tránsito), estudios de intrusión salina, supervisión de perforaciones, diseño de piezómetros, pruebas de bombeo, mediciones de características hidráulicas de los acuíferos, balances hídricos subterráneos, relación aguas subterráneas – aguas superficiales (cuencas), estudios hidrogeológicos, o bien, si tales funciones deben ser realizadas por profesionales con un pregrado en geología exclusivamente.

 

b)                 segundo, en la consulta se hace alusión expresa a que existen diversos casos concretos que tienen una relación directa con lo consultado, específicamente diversos casos y conflictos concretos en procesos licitatorios para la contratación de servicios relacionados con las labores específicamente señaladas.  Si bien en apariencia la consulta ha sido planteada en términos generales y abstractos por la Administración consultante, no podemos desconocer, por su manifestación expresa y alusión al tema, la existencia de uno o varios casos particulares pendientes de resolución en sede administrativa. Esta razón es suficiente para declarar inadmisible la consulta conforme a lo hasta aquí expuesto, por lo que el conflicto que debe ser ventilado en otra vía, según se indicó.

 

Al respecto es necesario señalar que, de conformidad con el artículo 5° de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, No. 6815 de 27 de setiembre de 1982, “no son consultables los asuntos propios de los órganos administrativos que posean una jurisdicción especial establecida por ley”, es decir, de casos concretos que se encuentren pendientes de resolver ante la Administración activa; toda vez que, por el carácter vinculante de nuestros criterios, se estaría sustituyendo la voluntad de esa Administración, que es a quien corresponde la toma de decisión.

 

Sobre este tipo de casos, la jurisprudencia de esta Procuraduría General ha sido constante al declinar el ejercicio de la función consultiva cuando por el carácter vinculante del criterio se estaría entrando a sustituir la voluntad de la Administración, a quien le corresponde la toma de la decisión. En tal sentido, mediante pronunciamiento de fecha reciente (dictamen C-012-2015 de 3 de febrero de 2015), esta Procuraduría declinó ejercer la función consultiva cuando resulta de una alusión indirecta de la institución consultante la existencia de uno o varios casos particulares pendientes de resolución en sede administrativa relacionados con el pronunciamiento, y lo mismo aplica, con mucha mayor razón, si tal aceptación es expresa y se acepta que existe un conflicto entre los colegios profesionales al respecto y que es una situación constante y permanente en la institución al tramitar procesos  licitatorios y recursos de objeción para la contratación de los servicios específicamente indicados.

 

El citado dictamen C-012-2015 indicó al respecto lo siguiente:

 

“Cabe recordar que “el asesoramiento técnico-jurídico que a través de sus pronunciamientos brinda la Procuraduría General de la República a los distintos órganos y entes que integran la Administración Pública, se circunscribe al análisis y precisión de los distintos institutos, principios y reglas jurídicas, abstractamente considerados” (C-194-94 del 15 de diciembre de 1994). Con anterioridad se ha señalado:

“(…) también es importante destacar la improcedencia de someter a nuestro criterio casos concretos, indicando situaciones particulares que eventualmente vendrían a ser objeto de las competencias del órgano o que podrían ver modificadas sus situaciones jurídicas particulares. Ello entra en abierta contradicción con nuestro artículo 5° supra transcrito, y con nuestra naturaleza de administración consultiva. La misma jurisprudencia de nuestra oficina ha venido a sentar la necesidad de que nos pronunciemos sobre situaciones genéricas, y que nuestro dictamen sirva como elemento informador e interpretativo de las competencias para su aplicación a los casos concretos que se le presenten al órgano de la administración activa.”(C-151-2002 del 12 de junio de 2002).”

En el presente caso, si bien en su consulta no se hace alusión directa a un caso concreto, de los documentos remitidos de forma adjunta a ella, se desprende claramente que se trata de un acuerdo tomado el 16 de Julio de 1973, donde la Junta Directiva del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo aprobó la “cesión” de un bien propiedad de ese Instituto, la vivienda #14 del Conjunto El Roble en Puntarenas, a la Unión de empleados del INVU (UNEINVU); siendo de interés de la actual Junta Directiva su recuperación (ver acta de la sesión ordinaria No. 6055 de 7 de agosto de 2014, artículo II, inciso 4)

[…]

 

“El ámbito de nuestra competencia consultiva se enmarca dentro de los presupuestos que vienen contenidos en la gestión formulada por la Administración consultante.  Ello implica que debamos analizar el objeto de la consulta tal y como nos viene formulada, para precisar así el alcance de la misma, como muestra de la decisión sopesada, seria y concienzuda de someter formalmente determinado tema a conocimiento de este órgano asesor.

 

Por ello, si bien en apariencia la consulta ha sido planteada en términos generales y abstractos por la Administración consultante, no podemos desconocer, por su indirecta alusión, la existencia de uno o varios casos particulares pendientes de resolución en sede administrativa.

Cabe advertir que esta particular forma de requerir nuestro criterio técnico jurídico ha sido considerada improcedente, y así lo hemos expresado en reiteradas ocasiones; esto por cuanto hemos reiterado que no son consultables asuntos concretos sobre los cuales se encuentre pendiente una decisión por parte de la Administración activa. (Véanse entre otros muchos, los dictámenes C-194-94 de 15 de diciembre de 1994, C-188-2002 de 23 de julio de 2002, C-147-94 de 26 de mayo de 2003, OJ-085-2003 de 6 de junio de 2003, C-317-2004 de 2 de noviembre de 2004 y C-307-2009 de 2 de noviembre de 2009). En razón de los efectos vinculantes de nuestros dictámenes, admitir lo contrario en este caso, más que desnaturalizar la distribución de competencias que hace nuestro régimen administrativo, implicaría tanto un desapoderamiento ilegítimo, como una violación flagrante y grosera…” (C-012-2015 de 3 febrero de 2015)

 

Si bien este órgano técnico-jurídico se ha pronunciado en varias ocasiones sobre conflictos de competencia relativos al tema de la incorporación de los profesionales a sus respectivos Colegios Profesionales cuando se han generado dudas en torno a si corresponde a uno u otro (al respecto pueden revisarse los pronunciamientos: C-218-89 del 15 de diciembre de 1989, el C-177-92 del 28 de octubre de 1992, el C- 149-93 del 5 de noviembre de 1993, C-002-94 del 07 de enero de 1994 y C-181-1995 del 18 de agosto de 1995), el presente caso es muy distinto, tal como se explicó desde un principio, ya que trata, en el fondo, acerca de un conflicto concreto entre las posiciones de dos Colegios Profesionales sobre si los conocimientos académicos y la formación de los profesionales en Geología e Hidrogeología, así como de la Ingeniería Civil y Agrícola, resulta suficiente y apta para realizar las actividades de perforación de pozos, estudios de contaminación de acuíferos ( tiempos de tránsito ), estudios de intrusión salina, supervisión de perforaciones, diseño de piezómetros, pruebas de bombeo, mediciones de características hidráulicas de los acuíferos, balances hídricos subterráneos, relación aguas subterráneas – aguas superficiales (cuencas), estudios hidrogeológicos, o bien, si tales funciones deben ser realizadas por profesionales con un pregrado en geología exclusivamente, lo cual además, tal como se dijo, tiene repercusión directa en diversos procesos licitatorios enfocados en la contratación de los servicios antes referidos y en los cuales se presentan en forma constante recurso de objeción.

 

Cabe advertir nuevamente que esta forma de requerir nuestro criterio técnico jurídico ha sido considerada improcedente, por cuanto, según se dijo, hemos reiterado que no son consultables asuntos concretos sobre los cuales se encuentre pendiente una decisión por parte de la Administración activa, ya que, en razón de los efectos vinculantes de nuestros dictámenes, admitir lo contrario, más que desnaturalizar la distribución de competencias que hace nuestro régimen administrativo, implicaría tanto un desapoderamiento ilegítimo, como una violación flagrante y grosera del ordenamiento jurídico.

 

Aunado al hecho de que el tema específicamente consultado no es de naturaleza estrictamente jurídico, sino más bien sobre un aspecto de carácter técnico que debe determinar la Administración activa sobre los conocimientos académicos y la formación de los profesionales  que se contratan para las tareas que se consultan.

 

En este sentido, en dictamen C-280-2010 de 24 de diciembre de 2010 se indicó que no cabe resolver esta clase de conflictos mediante un pronunciamiento con efectos vinculantes:

 

“En ejercicio de esa competencia, la Procuraduría General no puede sustituirse a la Administración Pública activa, resolviendo situaciones en su lugar. Se considera que se produce esa sustitución cuando la consulta concierne una situación concreta, ya que el pronunciamiento resolvería el punto y lo haría con efectos vinculantes. La respuesta que la Procuraduría emita en razón de ese efecto vinculante, limitaría la esfera de actuación administrativa, imponiendo a la Administración la decisión que, en principio, le corresponde emitir. De esa forma, a través de un dictamen vinculante, la Procuraduría sustituiría a la Administración resolviendo el caso concreto y desconociendo su propia competencia.”

 

Sobre el punto antes indicado cabe citar también lo establecido en fecha reciente, mediante el pronunciamiento C-049-2015 de 06 de marzo del 2015, en que se indicó que no resulta jurídicamente válido para la Procuraduría permitido dirimir los distintos conflictos que se sometan a decisión de los entes públicos por cuanto implicaría por la vía de un criterio vinculante una sustitución de la Administración activa, única competente de acuerdo con el ordenamiento jurídico para resolver los casos sometidos a su conocimiento:

 

“De conformidad con la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (No. 6815 del 27 de setiembre de 1982 y sus respectivas reformas), concretamente en los artículos 3 inciso d), 4 y 5, existen requisitos de admisibilidad para el ejercicio de nuestra competencia consultiva. Señalan las normas en comentario, lo siguiente:

“ARTÍCULO 3. ATRIBUCIONES: Son atribuciones de la Procuraduría General de la República:(…)

 

b) Dar informe, dictámenes, pronunciamientos y asesoramiento que, acerca de cuestiones jurídicas, le soliciten el Estado, los entes descentralizados, los demás organismos públicos y las empresas estatales.(...)”.

“ARTÍCULO 4: CONSULTAS: Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría; en cada caso, deberán acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva, salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente”.

 

“ARTÍCULO 5: CASOS DE EXCEPCIÓN: No obstante lo dispuesto en los artículos anteriores, no son consultables los asuntos propios de los órganos administrativos que posean una jurisdicción especial establecida por ley”.

 

La jurisprudencia administrativa emitida por este Órgano Asesor ha señalado los requisitos mínimos de admisibilidad de deben de cumplir las consultas, los cuales deben ser revisados antes de entrar a analizar el fondo de lo peticionado.

 

“*Que la consulta la formule el jerarca administrativo del respectivo órgano u institución pública.

 

*  Que se acompañe el criterio legal que sobre el tema en consulta tenga la respectiva asesoría jurídica del órgano u institución pública. Dicho dictamen debe ser un estudio específico sobre las variables jurídicas que, en criterio del profesional correspondiente, tienen relación con la inquietud que se presenta a nuestra consideración.* Las consultas versan sobre "cuestiones jurídicas" en genérico, es decir, sin que pueda identificarse un caso concreto que esté en estudio o vaya a ser decidido por parte de la administración consultante. Esto por cuanto estaríamos contraviniendo la naturaleza de órgano superior consultivo que nos confiere la ley, transformándonos en parte de la administración activa." (El subrayado no corresponde al original). (Dictamen C-151-2002 del 12 de junio de 2002)

(…)

De acceder a conocer su petición, en el fondo estaríamos entrando a sustituir la decisión que deba adoptar la Junta de Administración Portuaria y de Desarrollo Económico de la Vertiente Atlántica, dada la vinculatoriedad que se atribuye nuestros dictámenes y que deriva del numeral 2 de nuestra Ley Orgánica.

 

Al respecto, mediante el dictamen C-294-2005 del 17 de agosto del 2005, este órgano Asesor, señaló lo siguiente:

 

“De forma más reciente, este órgano técnico jurídico ha señalado que “…no obstante la competencia consultiva general que el artículo 3 de la Ley Orgánica le atribuye, la Procuraduría ha señalado reiteradamente que en virtud del efecto vinculante de sus dictámenes no le corresponde entrar a pronunciarse sobre situaciones concretas, así como tampoco le está permitido dirimir los distintos conflictos que se sometan a decisión de los entes públicos. La función consultiva no puede, en efecto, llevar a un ejercicio efectivo de la función de administración activa. Ejercicio que implicaría una sustitución de la Administración activa, única competente de acuerdo con el ordenamiento jurídico para resolver los casos sometidos a su conocimiento. La Procuraduría desconocería su propia competencia si entrara a sustituir a la Administración, resolviendo los casos concretos.” (C-141-2003 del 21 de mayo del 2003 y, en el mismo sentido C-203-2005 del 25 de mayo del 2005).

 

También respecto a la improcedencia de referirnos sobre un conflicto o caso concreto hemos indicado, anteriormente, lo siguiente:

 

“ 3) Deberá plantearse sobre "cuestiones jurídicas" en genérico, haciéndose abstracción del caso particular. Pues si se identifica un caso concreto objeto de decisión por parte de la administración consultante, “indirectamente estaría trasladando la resolución de la petición del interesado a lo que en definitiva se concluyera en nuestro pronunciamiento” (C-306-2002 del 12 de noviembre) y, de dar respuesta, “estaríamos contraviniendo la naturaleza de órgano superior consultivo que nos confiere la ley, transformándonos en parte de la administración activa."(Dictamen C-151-2002 del 12 de junio, en igual sentido: C-299-2002 del 6 de noviembre, C-018-2003 del 18 de enero, C-335-2004 del 15 de noviembre y C-082-2005 del 24 de febrero). Sobre este punto, valga transcribir a manera de ejemplo, lo dicho en algunos de nuestros pronunciamientos: “Esta Procuraduría ha indicado, en innumerables ocasiones, que el asesoramiento técnico-jurídico que, a través de sus dictámenes y pronunciamientos, presta a los distintos órganos y entes que integran la Administración Pública, se circunscribe al análisis y precisión de los distintos institutos, principios y reglas jurídicas, abstractamente considerados. En tal orden de ideas, no son consultables asuntos concretos sobre los que se encuentre pendiente una decisión por parte de la administración activa. El asunto que ahora nos ocupa, se subsume con claridad en la indicada situación de excepción: aunque se trate de plantear la cuestión en términos generales, lo cierto es que se nos invita a juzgar la legalidad de una decisión administrativa concreta. Evidentemente, no es propio de nuestro rol consultivo verter este tipo de juicios (…) Amen de lo ya señalado, nótese que con un eventual pronunciamiento de nuestra parte, estaríamos sustituyendo a la administración activa en la adopción de una decisión que sólo a ella corresponde, en atención al carácter vinculante de nuestros criterios, con el consiguiente desatendimiento de las responsabilidades propias del agente público.”(C-194-94 del 15 de diciembre, véase, en igual sentido: OJ-138-2002 del 8 de octubre y C-179-2003 del 16 de junio, entre otros). “(…) también es importante destacar la improcedencia de someter a nuestro criterio casos concretos, indicando situaciones particulares que eventualmente vendrían a ser objeto de las competencias del órgano o que podrían ver modificadas sus situaciones jurídicas particulares. Ello entra en abierta contradicción con nuestro artículo 5° supra transcrito, y con nuestra naturaleza de administración consultiva. La misma jurisprudencia de nuestra oficina ha venido a sentar la necesidad de que nos pronunciemos sobre situaciones genéricas, y que nuestro dictamen sirva como elemento informador e interpretativo de las competencias para su aplicación a los casos concretos que se le presenten al órgano de la administración activa.”(C-151-2002 del 12 de junio).” (Dictamen C-390-2005 de 14 de noviembre de 2005, reiterado, entre otros, por los dictámenes C-284-2007 del 21 de agosto del 2007, C-308-2007 del 4 de setiembre del 2007, C-090-2008 del 28 de marzo del 2008, C-162-2008 del 13 de mayo del 2008, C-327-2008 del 17 de setiembre del 2008, C-425-2008 del 1° de diciembre del 2008, C-166-2009 del 11 de junio del 2009, C-314-2009 del 9 de noviembre del 2009 y C-064-2010 del 12 de abril del 2010). (Dictamen C-185-2014 de 3 de junio de 2014)

 

En este sentido, debemos recordar que la función consultiva de esta Procuraduría General está dirigida a aclarar dudas de orden jurídico, con la peculiaridad de que dichos pronunciamientos son, por regla general, de acatamiento obligatorio y constituyen jurisprudencia administrativa.

 

Así las cosas, atendiendo a que la Procuraduría tradicionalmente se ha negado a tramitar peticiones de esa índole cuando se trate de casos concretos, para no sustituir a la Administración activa en el cumplimiento de sus deberes, la función consultiva que despliega tiende a la resolución de problemas jurídicos en abstracto considerados y, muy en particular, a partir del discernimiento del recto entendimiento de las normas jurídicas. Es decir, la Procuraduría se convierte por tal vía en un intérprete jurídico calificado, que impone al sector público su peculiar lectura del ordenamiento" (SOBRADO GONZÁLEZ, Antonio. "La Procuraduría General Órgano Constitucional o Legal". En Revista del Seminario Hacia una Nueva Justicia Administrativa, Memoria del Papel de la Procuraduría en el Nuevo Milenio, San José- Costa Rica, 1999, páginas 97 y 98. “(Dictamen C-188-2007 del 11 de junio del 2007, el resaltado es del original). 

 

Aunado a lo expuesto, mal haría esta Procuraduría en entrar a revisar los  criterios técnicos emitidos por los Colegios de Geólogos de Costa Rica y el Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos, o determinar a quién corresponde la razón a la luz de un servicio concreto, más bien lo solicitado no es un criterio técnico jurídico, sino que se resuelva un conflicto de carácter técnico sobre los conocimientos académicos y la formación de los profesionales en Geología e Hidrogeología, así como de la Ingeniería Civil y Agrícola.

 

Al respecto resulta necesario reiterar que la definición de las características de idoneidad para brindar un determinado servicio es un aspecto que debe decidir la Administración activa, tema sobre el cual existe una línea jurisprudencial en el sentido de que corresponde a la Administración activa y no a la Procuraduría General de la República, determinar las características que son requeridas para prestar un determinado servicio o puesto, debiendo ser la definición de las atinencias profesionales el resultado de una valoración objetiva y razonable de las actividades a realizar, de manera que le corresponde a la Administración activa determinar si la función específica a desempeñar tiene las características interdisciplinarias que justifiquen la designación de un profesional distinto a un Geólogo, o si, por el contrario, por la naturaleza de la actividad a desempeñar, deber ser realizada por un profesional con una formación de pregrado en geología exclusivamente.

 

En este sentido, mediante dictamen C-176-2006 de 9 de mayo del 2006, ante consulta del Colegio de Profesionales en Ciencias Económicas, esta Procuraduría General hizo referencia a la posición antes señalada y desarrollada en dictámenes C-071-94, C-161-97, C-058-98 y C-289-2004, entre otros.  Citando el texto del dictamen C-289-2004, el dictamen C-176-2006 sintetiza la línea de jurisprudencia administrativa en los siguientes términos:

 

“Por nuestra parte, cabe afirmar la existencia de una línea jurisprudencial en el sentido de que corresponde a la Administración activa -en este caso, el Instituto-, determinar si un determinado puesto o cargo tiene características interdisiciplinarias que justifiquen la designación de profesionales en ramas del saber científico diferentes a las que se agrupan en el Colegio de Profesionales en Ciencias Económicas:

 

“En reiteradas ocasiones esa Corporación Profesional ha consultado a esta Procuraduría General, si diversas instituciones autónomas pueden eludir o no la aplicación de los requisitos profesionales y legales de incorporación previstos en la Ley N° 7105 de 31 de octubre de 1988, al nombrar sus gerentes. (Oficios CPCE-DJ-054-97 de 19 de marzo, F-097-97 de 2 de abril y F-173-97 de 11 de julio, todos de 1997, así como el F-031-98 de 16 de febrero de 1998 y F-165-99 de 18 de agosto de 1999).

 

 Debemos indicar que al respecto, este órgano asesor ha establecido una clara posición jurisprudencial, en el sentido de que la determinación de si un puesto en el sector público debe ser ocupado exclusivamente por profesionales en ciencias económicas o no, estará sujeto al examen del caso concreto y dependerá de la función específica y de las características del puesto, así como de los principios de idoneidad, eficiencia del servicio y legalidad, todo ello en virtud de lo señalado por la Sala Constitucional al interpretarse el numeral 17 de la citada Ley 7105, estudiada en la sentencia N° 3409-92 de las 14:30 horas del 10 de noviembre de 1992. (Véanse los dictámenes C-071-94 de 6 de mayo de 1994, C-079-97 de 19 de mayo de 1997, C-161-97 de 29 de agosto de 1997, C-058-98 de 1° de abril de 1998 y C-216-99 de 1° de noviembre de 1999).

 

 Como ejemplo de esa posición doctrinal, podemos citar los siguientes extractos de dictámenes específicos:

 

 "La determinación de si un puesto es relativo a las ciencias económicas o también a otra ciencia estará sujeto al examen del puesto en concreto, de acuerdo con los parámetros establecidos por la Sala Constitucional al interpretar el numeral 17 de la Ley No.7105 estudiada en el Voto No. 3409-92". (Dictamen C-071-94 de 6 de mayo de 1994).

 

 "En el caso de los nombramientos en los puestos de jefatura de las instituciones bancarias, aquellos cargos cuyo desempeño se encuentre relacionado con el área de las Ciencias Económicas, deberán ser ocupados por profesionales que se encuentren incorporados al Colegio de Ciencias Económicas, acatándose de esta forma las disposiciones legales correspondientes". (Dictamen C-079-97 de 19 de mayo de 1997).

 

 Es claro entonces, que al haberse producido sobre el punto consultado, un criterio reiterado en los dictámenes antes aludidos, existe jurisprudencia administrativa, cuya doctrina interpreta, informa, integra y delimita el ordenamiento jurídico, ya que a través de ella el texto frío, y muchas veces confuso de la ley, cobra vida y se manifiesta en la realidad proyectando sus valores esenciales, permitiéndose así el encontrar respuestas a las interrogantes jurídicas como la presente (Artículos 2 de nuestra Ley Orgánica N° 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas, 9 del Código Civil y 6 a 10 de la Ley General de la Administración Pública, interesando especialmente los numerales 7 y 9.1).

 

Sin embargo, debe recordarse que la Procuraduría no se pronuncia sobre casos concretos, para no sustituir a la administración activa consultante, a través de un dictamen vinculante -con las salvedades de los artículos 173 y 183 de la Ley General de la Administración Pública-, moviéndose en el plano de la interpretación e integración del ordenamiento de manera abstracta, lo cual permite la emisión de criterios uniformes y reiterados para establecer criterios de interpretación.

 

En consecuencia, deberá entenderse que el efecto primordial de la jurisprudencia administrativa será, entonces, orientar, facilitar y uniformar las decisiones de los órganos de la administración activa, a quién le corresponderá, en última instancia, aplicar lo interpretado a un caso concreto con el objeto de encontrar la solución justa y acorde con el ordenamiento jurídico.

 

[…]En consonancia con lo destacado en el punto anterior, debemos indicar al Instituto consultante que no resulta posible a la Procuraduría General de la República determinar, si en el caso concreto de su Director Ejecutivo, se desarrollan funciones o tareas que sean propias y exclusivas a la capacitación profesional de los miembros del Colegio de Profesionales en Ciencias Económicas, o, si por el contrario, también incluye tareas que hagan posible, atendiendo a los postulados de eficiencia, idoneidad y legalidad, que el puesto sea ocupado por un profesional de otra rama del saber científico. Para ser consecuentes con lo expuesto, dicho análisis es competencia exclusiva de la Junta Directiva.”

 

Ante la solicitud de reconsideración de la línea antes indicada, el citado dictamen C-176-2006 indica nuevamente que le corresponde a la Administración activa pronunciarse acerca de la naturaleza multidisciplinaria de la ocupación o servicio, y de si en el caso concreto se presentan o no las condiciones indicadas en el voto constitucional 3409-92:

 

“Vuelto a examinar los antecedentes y criterios emitidos por esta Procuraduría General, es preciso afirmar algo que, de manera expresa o implícita, ya se había adelantado en ocasiones anteriores. Esto es que el criterio de valoración que realiza la Sala Constitucional en el Voto N° 3409-92 sirve, de modo general, para la interpretación de cualquier clase de puesto que tenga, como condición subjetiva, el que sea desempeñado por un profesional agremiado a un colegio profesional.  Tal y como ya se le había adelantado a esa Corporación, el razonamiento de fondo que realizó el Tribunal Constitucional, y que se sustenta en el hecho de la “multidisciplinariedad” de una determinada función o cargo, y la constatación de que existen profesionales con atestados académicos para desempeñarse en ese cargo, es suficiente para denegar validez a disposiciones jurídicas que pretendan confinar a un solo grupo profesional esos puestos.

 

 En esa misma línea de razonamiento, no existe argumento lógico para limitar el alcance del criterio de valoración que se enuncia en el párrafo anterior única y exclusivamente a la materia de “recursos humanos”, excluyendo, en consonancia, las demás materias que se regulan en el artículo 17 de la Ley N° 7105. Por el contrario, tanto en las materias que se enlistan en esta norma, como en cualquier otro caso en que el puesto o cargo debe ser desempeñado por un profesional, cabe hacer el examen sobre la naturaleza multidisciplinaria de la ocupación y, a su vez, el análisis de los distintos conocimientos científicos que son requeridos para su ejercicio idóneo. Si producto de ese proceso se llega a determinar que existen profesionales de diversas ramas científicas que tienen capacidad técnica y académica para desenvolverse idóneamente en él, no cabe limitar el acceso a sólo un grupo de profesionales.”

 

Ahora bien, la decisión de la Administración activa en caso de no ser compartida, ya sea por el Colegio de Geólogos, o bien, por el Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos  (dada la existencia de un conflicto evidente y manifiesto entre las posiciones que sostienen ambos colegios profesionales), podrá ser impugnada mediante los mecanismos ordinarios administrativos y jurisdiccionales previstos por el Ordenamiento Jurídico, en lo particular, en la vía judicial se trataría de una materia reservada por la legislación para un proceso contencioso – administrativo de conocimiento, a tramitarse ante los Tribunales de lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en los artículos 1, 10 apartado 1) c), 42 incisos d) y e) y 122 incisos d) y e) del Código Procesal Contencioso Administrativo (CPCA), y no de una consulta de índole técnico – jurídica que deba ser resuelta por la vía de un pronunciamiento vinculante de la Procuraduría General de la República.

 

Por lo tanto, de conformidad con el régimen legal que desarrolla las competencias de la Procuraduría de la República, y tomando en cuenta que la respuesta a la consulta implicaría – tal como se ha señalado – entrar a sustituir a la Administración activa, así como emitir criterio en temas que escapan al criterio jurídico encomendado por ley a esta Procuraduría, nos vemos en la obligación de declinar el ejercicio de la competencia consultiva, con fundamento en las consideraciones expuestas.

 

 

III.       CONCLUSIÓN

 

En virtud de las consideraciones expuestas, lamentablemente nos vemos obligados a disponer el rechazo de la consulta planteada, en razón de que esta Procuraduría es incompetente para emitir un pronunciamiento sobre la materia específica que es objeto de consulta.

 

Sin perjuicio de lo anterior, en orden a las interrogantes de su interés, podrán servir de orientación los antecedentes que hemos reseñado sobre el tema en las consideraciones antes expuestas.

 

De usted, con toda consideración y estima,

 

 

 

 

Xochilt López Vargas

Procuradora

 

XLV/ohm