OJ-150-2015

17 de diciembre de 2015

 

 

Licenciada

Ana Julia Araya Alfaro

Jefa de Área

Comisión Permanente de Asuntos Sociales

Asamblea Legislativa

 

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, damos respuesta a su oficio N° CJNA-515-2014 del 09 de setiembre del 2014, mediante el cual se consulta nuestro criterio sobre el texto sustitutivo del proyecto de Ley denominado: “Ley Orgánica del Ministerio del Deporte y la Recreación”, expediente legislativo N° 17484.

 

 

I.-        CONSIDERACIÓN PRELIMINAR.

 

De previo a dar respuesta a la inquietud planteada, se estima conveniente recordar que de conformidad con el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República sólo “Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría…”, siendo claro que la Asamblea Legislativa no ostenta propiamente esa condición de Administración Pública (sólo excepcionalmente realiza función administrativa).

 

En razón de lo anterior, procedemos a evacuar la consulta formulada mediante la emisión de una opinión jurídica no vinculante, con el afán de colaborar con la importante labor que desarrolla ese Parlamento.

 

Por otra parte, conviene aclarar que en este caso no nos encontramos en los supuestos establecidos por el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa, de suerte tal que este pronunciamiento no se encuentra sujeto al plazo de ocho días establecido en dicho numeral.

 

En todo caso, estamos atendiendo con gusto su solicitud, dentro del plazo que nuestras labores ordinarias nos lo permiten.

 

 

II.-       SOBRE EL PROYECTO DE LEY.

 

Empecemos por señalar que el proyecto de ley que nos ocupa, ya ha sido consultado en dos ocasiones anteriores a esta Procuraduría General. El texto original del proyecto fue analizado en la Opinión Jurídica N° OJ-31-2011 del 7 de junio del 2011. Posteriormente, ante la redacción de un primer texto sustitutivo, se emitió la Opinión Jurídica N° OJ-025-2014 del 27 de febrero del 2014. Ahora, se consulta un segundo texto sustitutivo del proyecto, el cual fue aprobado el 09 de setiembre de 2014.

 

No obstante, examinado este nuevo texto sustitutivo debemos indicar que éste es muy semejante al proyecto original y al anterior texto sustitutivo. De hecho, la única diferencia importante es que en el nuevo proyecto se modifican los artículos 2, 3 y 4, así como el Transitorio I de dicho proyecto.

 

En razón de lo anterior, debemos reiterar lo indicado en la conclusión de la Opinión Jurídica N° OJ-31-2011, en el sentido de que el proyecto de Ley mantiene el objetivo de crear un Ministerio del Deporte y la Recreación (en adelante MIDEPOR) cuya función principal es facilitar un ejercicio más eficiente de la potestad de rectoría del Poder Ejecutivo en materia de la política pública del Deporte.

 

Además es necesario insistir, tal y como se indicó en la Opinión Jurídica supra citada, en que el proyecto de Ley crearía un régimen de exoneración adicional a los ya previstos en la Ley del Instituto Costarricense del Deporte y la Recreación (en adelante ICODER). Específicamente, se trataría de una exoneración a favor de las federaciones deportivas, las asociaciones deportivas y recreativas, así como los comités cantonales de deportes y recreación que no tengan fines de lucro y posean la declaratoria de interés público, que los relevaría del deber de pagar impuestos por las compras nacionales e internaciones de implementos, equipos, materiales didácticos para el estímulo y fomento del deporte y la recreación (artículos 7 y 8 del texto sustitutivo del proyecto de Ley).

 

            De igual forma, en la Opinión Jurídica N° OJ-025-2014 hicimos algunas consideraciones referentes al Premio Nacional Deportivo Claudia Poll, el cual se encontraba vigente al momento de emitir dicho criterio; sin embargo, debemos indicar que dicho premio nacional fue derogado por medio del artículo 12 de la Ley N° 9211 del 4 de marzo del 2011, Ley sobre Premios Nacionales de Cultura, razón por la cual mediante el proyecto de ley que nos ocupa se pretende reinstaurar dicho galardón.

 

En ese sentido, en el texto sustitutivo anterior el otorgamiento del premio se circunscribía a los deportistas amateurs; empero, en el actual texto sustitutivo se limitaría únicamente a los deportistas costarricenses que se encuentren en la categoría mayor élite. Luego, la competencia para designar al jurado y otorgar el premio pasaría del Ministerio de Cultura y Juventud al MIDEPOR (sobre esta competencia del Ministerio de Cultura y Juventud se puede ver el Dictamen N° C-218-2010 del 5 de noviembre del 2010).

 

Por último, si bien la suma en efectivo del premio se disminuiría considerablemente, ya que se reduciría a 25 salarios mínimos del Director del Servicio Civil, lo cierto es que con el proyecto de Ley el premio se otorgaría de forma anual, a diferencia de lo que sucedía en el pasado, ya que dicho premio se otorgaba de forma cuatrienal.

 

Una vez reiteradas las manifestaciones realizadas por esta Procuraduría en las opiniones jurídicas arriba citadas, resta entonces referirnos únicamente a las diferencias que presenta este proyecto con los anteriores textos consultados.

 

En esa dirección, este nuevo texto sustitutivo señala en su artículo 3 inciso l) que “Para el cumplimiento de sus fines, el Ministerio podrá celebrar toda clase de actos, contratos, fideicomisos y convenios con entidades y personas, tanto nacionales como internacionales, públicas y privadas.”

 

Bajo ese contexto, el artículo 14 de la Ley N° 8131 del 18 de setiembre del 2001, Ley de la Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos, regula el tema de la autorización para constituir fideicomisos públicos. Dicha norma dispone:

 

“Los entes establecidos en el artículo 1 no podrán constituir fideicomisos con fondos provenientes del erario de no existir una ley especial que los autorice. Dicha ley regulará las condiciones generales que se incluirán en el contrato de fideicomiso. Estos entes se sujetarán a la legislación vigente en lo relativo a la contratación tanto de bienes y servicios como del recurso humano necesario para la consecución de los objetivos. Asimismo, dichos contratos de fideicomiso serán de refrendo obligado por parte de la Contraloría General de la República, la cual, para todos los efectos y en acatamiento del mandato constitucional, deberá fiscalizar el uso correcto de los dineros, aprobar los presupuestos de ingresos y egresos, así como emitir las directrices atinentes a procurar un manejo sano de ellos.” (Lo destacado en negrita es nuestro).

 

Conforme a lo anterior, la ley que autorice un fideicomiso debe regular expresamente las condiciones generales que se incluirán en el contrato de fideicomiso; sin embargo, el proyecto de ley que nos ocupa omite señalar estas condiciones generales, no ajustándose a lo establecido en el artículo antes citado. Con respecto a este tema, esta Procuraduría General en la Opinión Jurídica N° OJ-122-2008 del 14 de noviembre del 2008, señaló:

 

“La necesidad de una norma legal especial que autorice la creación del fideicomiso es manifestación del principio de legalidad, de acuerdo con el cual la Administración sólo puede realizar los actos que están expresamente autorizados por el ordenamiento jurídico.  Por lo que puede establecerse que los entes públicos sólo pueden constituir fideicomisos si una norma legal expresamente los autoriza, máxime que el fideicomiso permite que un tercero participe en la administración de parte de su patrimonio.

 

Así, el principio es que los organismos sujetos a la Ley 8131 requieren de una autorización legal, norma expresa, para constituir fideicomisos. Para la creación del fideicomiso, el organismo debe sujetarse a la legislación sobre contratación administrativa y una vez suscrito el contrato de fideicomiso, debe someterlo a refrendo de la Contraloría General de la República. Lo cual impide que el fideicomiso se convierta en un mecanismo para obviar el régimen relativo a la administración de los recursos públicos. En ese sentido y a través de una prohibición implícita de crear fideicomisos sin ley, el artículo 14 es una norma de protección de los fondos públicos. Norma que establece cómo se crearán y operarán los fideicomisos pero que no autoriza la constitución de ningún fideicomiso. Antes bien, remite al legislador para que autorice dicha constitución. Se sigue de lo expuesto que el artículo 14 no es el fundamento de la constitución de un fideicomiso por parte de un organismo público. Debe existir, entonces, otra norma legal que autorice esa constitución y regule cómo se regirá el nuevo fideicomiso.

 

Empero, le está prohibido al legislador autorizar a los órganos del Estado (en concreto, del Poder Ejecutivo) la constitución de fideicomisos que impliquen un desconocimiento del principio de caja única, como sucede con los fideicomisos de inversión (dictamenC-297-2005 de 18 de agosto de 2005).

 

Las disposiciones del artículo 14 tienden a evitar, además, la burla de las reglas que rigen el empleo público e incluso de normas sobre competencia. No puede dejarse de lado, al respecto, que Administraciones Públicas han delegado el ejercicio de su competencia en fideicomisos o han encargados a estos la prestación indirecta de los servicios públicos que le corresponde gestionar al ente.

 

Fuera de estas disposiciones referidas al manejo de los fondos públicos, el operar del fideicomiso constituido por un ente público se rige por la ley de creación y supletoriamente por el Código de Comercio. Ello aun cuando no se indique en el articulado de la ley correspondiente.

 

Cabe recordar, por demás, que el artículo 14 se aplica a todos los organismos cubiertos por la Ley de la Administración Financiera y Presupuestos Públicos. Solo por norma expresa emitida con posterioridad a la vigencia de la Ley 8131 de cita cabría excepcionar un organismo de la aplicación del artículo 14 de mérito.”

 

Por otra parte, en cuanto a los artículos 4, 5 y el Transitorio I del proyecto consultado, se estima que los mismos producen incertidumbre y confusión por las siguientes razones:

 

En primer término, debemos señalar que aun cuando el ICODER al parecer se va a fusionar con el MIDEPOR, de acuerdo al Transitorio I, en el plazo de un año, lo cierto del caso es que existen dudas sobre la existencia futura del ICODER una vez que pase ese plazo anual, toda vez que la Ley de creación del ICODER -N° 7800 del 30 de abril de 1998- no se deroga en su totalidad, sino que únicamente se derogan los artículos 9, 10, 13, 14, 69, 70 y 71 (según el artículo 19 del proyecto objeto de esta consulta).

 

De igual forma, existen dudas sobre el futuro del Consejo Nacional del Deporte y la Recreación y demás órganos del ICODER, ya que el articulado que los crea y regula en la Ley N° 7800 continúa vigente.

 

            En ese sentido, podría cuestionarse si una vez trascurrido el plazo del Transitorio I, al fusionarse e integrarse el ICODER al MIDEPOR, la Ley N° 7800 tendrá algún tipo de funcionalidad en relación con el ICODER, pues al parecer existirán dos normativas que regulen la estructura, funcionalidad y organización de ese Instituto.

 

            Así las cosas, estimamos conveniente realizar un mayor estudio y análisis de este tema, a efectos de dejar claramente plasmada la organización y distribución de competencias de los diversos órganos y dependencias que tendrán que ver con la política pública del deporte, la actividad física y la recreación, evitando duplicidad de funciones y regulaciones normativas en la misma materia.

 

 

III.- CONCLUSIÓN.

 

Con base en lo expuesto, queda evacuada la consulta del proyecto de Ley N° 17484. Su aprobación o no es un asunto de política legislativa que le compete en forma exclusiva a ese Poder de la República.

 

Atentamente,

                                                          

                                                                      

 

 

Alejandro Arce Oses                                               Orlando Vásquez Nuñez

Procurador    Adjunto                                             Abogado de Procuraduría