OJ-131-2015

Señora

Rosa María Vega Campos

Jefa de Área

Comisión Permanente Especial de

Asuntos Municipales y Desarrollo Local Participativo

Estimada señora:

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero al oficio CPEM-440-11, del 6 de setiembre de 2011, recibido en la Procuraduría General de la República el mismo día, mediante el cual solicita nuestro criterio en relación con el Proyecto de Ley tramitado en el expediente 18.076 denominado: “AUTORIZACIÓN AL INSTITUTO NACIONAL DE VIVIENDA Y URBANISMO (INVU) PARA QUE DONE A LA MUNICIPALIDAD DE ALAJUELITA UN BIEN INMUEBLE INSCRITO A SU NOMBRE A SU VEZ SE AUTORIZA A ESTA MUNICIPALIDAD A CAMBIAR EL USO O DESTINO DE DOS BIENES INMUEBLES CON EL FIN DE DONAR UNO DE ELLOS AL MINISTERIO DE SALUD (ORIGINALMENTE DENOMINADO: AUTORIZACIÓN A LA MUNICIPALIDAD DE ALAJUELITA PARA QUE DONE UN TERRENO DE SU PROPIEDAD AL MINISTERIO DE SALUD Y SE MODIFIQUE EL USO PÚBLICO DEL BIEN DONADO)”.

I-. SOBRE LA FUNCIÓN CONSULTIVA DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

Previo a emitir criterio sobre el fondo de lo consultado, es necesario aclarar la función consultiva asignada por imperio de Ley a la Procuraduría General de la República en relación con los órganos de la Administración Pública.

La Procuraduría General de la República, es el órgano consultivo técnico-jurídico de las distintas dependencias de la Administración Pública, según lo dispuesto en los artículos 1, 2, 3, 4 y 5 de su Ley Orgánica.

Asimismo, el numeral 3 inciso b de dicha norma, establece como una de sus competencias, la de emitir dictámenes al Estado, los entes descentralizados, los demás organismos públicos y las empresas estatales. 

Dicha función consultiva, se materializa mediante la emisión de dictámenes y opiniones jurídicas para la administración activa, quienes a su vez tienen la facultad y legitimación activa para solicitar el criterio de este órgano técnico jurídico consultor previo a adoptar la decisión administrativa. Es decir, la función consultiva de la Procuraduría está destinada a la administración activa, previa solicitud de la autoridad respectiva.

Ahora bien, pese a que la actividad esencial de la Asamblea Legislativa no forma parte de la función administrativa del Estado, la Procuraduría ha venido evacuando las consultas que formulan los señores diputados en relación con un determinado proyecto de ley o en relación con aspectos que pueden considerarse cubiertos por la función de control político. Dicho pronunciamiento es una opinión jurídica, por lo tanto,  carece de efectos vinculantes.

Esta forma de colaboración no dispuesta en la Ley tiene como objeto, contribuir con el efectivo ejercicio de las altas funciones parlamentarias que la Constitución les atribuye y ello mediante un asesoramiento de índole estrictamente jurídico.

Previo a referirnos al proyecto consultado es necesario realizar las siguientes consideraciones sobre la donación de bienes en la Administración Pública:

                                                          I.        Autorización por ley.

Sobre las donaciones de bienes, esta Procuraduría se ha referido al tema mediante el dictamen 208-96 del 23 de diciembre del 1996, indicando que con fundamento al principio de legalidad, toda actividad Estatal debe estar autorizada previamente por la legislación. En el caso de los contratos de donación de bienes debe existir dentro del ordenamiento jurídico una norma que habilite a la Administración para realizar dicho acto.

Para las autoridades e instituciones públicas sólo está permitido lo que esté constitucional y legalmente autorizado en forma expresa, y todo lo que no les esté autorizado les está vedado, el dictamen 208-96 del 23 de diciembre del 1996, es claro al indicar:

         “(…) A-. LA DONACION DE BIENES DEBE SER AUTORIZADA POR LEY.

Ahora bien, al INCOFER, al igual que a las demás instituciones públicas, le está vedada, en principio, la posibilidad de donar sus bienes. De conformidad con el principio de legalidad, que informa toda la actuación administrativa, la donación de los bienes de las entidades públicas debe ser autorizada por la ley. Y es que no puede olvidarse que se está en presencia de bienes públicos, cuya salida del patrimonio público es excepcional, particularmente si son bienes de "dominio público". Revisada la Ley Orgánica del INCOFER no se encuentra norma alguna que le permita donar los bienes que integran su patrimonio, sean éstos demaniales o patrimoniales. De manera que una donación, de ser procedente, debería ser autorizada por una norma legal específica. (…)”.

            Aunado a lo anterior, también indicó que la decisión de donar le corresponde a la entidad administrativa correspondiente:

“B-. LA DECISION DE DONAR CORRESPONDE A LA ENTIDAD CORRESPONDIENTE

Como hemos visto en el apartado anterior, las instituciones públicas requieren de la autorización previa de la Asamblea Legislativa para donar los bienes que integran su patrimonio.

Ahora bien, la Asamblea autoriza la donación a través de estas leyes. Los alcances de estas leyes son los propios de las autorizaciones legales, es decir, son los de habilitar a la Administración para realizar un acto que, en principio, le está prohibido. En otras palabras, se remueve la imposibilidad de enajenar, de donar dichos bienes. En razón de su objeto, esas leyes autorizantes carecen de efectividad por sí mismas, puesto que requieren, además de su emisión, de la concurrencia de un acuerdo de la Institución respectiva en el sentido de aprobar la donación y en el cual se debe autorizar a su representante legal para que suscriba la escritura correspondiente.

Si se interpretara que las citadas leyes autorizantes obligan a las instituciones autónomas para que donen sus bienes, obviamente se estaría atentando contra su autonomía administrativa, garantizada constitucionalmente. Autonomía que le permite, dentro del marco legal en vigor, administrar y disponer de los bienes que integran su patrimonio (…)”.

En consecuencia, para que el Estado pueda ejercer actos de liberalidad mediante la donación de bienes debe cumplirse con los siguientes cuatro requisitos:

1.- Debe existir una norma dentro del ordenamiento jurídico que autorice a la Administración la desafectación y donación de bienes.

2.- El órgano o la institución respectiva debe adoptar los actos administrativos correspondientes y autorizar a sus representantes a comparecer en la respectiva escritura de traspaso según lo establece el artículo 1408 del Código Civil.

3.- La donación es un acto jurídico solemne que se constituye en escritura pública (artículo 1397 del Código Civil), requisito sine qua non para su validez y eficacia. Asimismo, es un contrato unilateral e inter vivos en donde el donante de forma gratuita transmite la propiedad de la cosa donada (artículo 1404 del Código Civil).

4.- Para su perfeccionamiento, la donación requiere la aceptación del donatario en la misma escritura de donación o en otra separada, pero debe de realizarse en vida del donador y dentro de año contado desde la fecha de la escritura, la cual debe ser previamente notificada dicha aceptación (artículo 1399 del Código Civil).

Sobre el proyecto de ley original y el texto sustitutivo

La finalidad del primer proyecto de ley que se sometió a criterio, es atender las necesidades de cuido de niños y niñas de padres que trabajan en el cantón de Alajuelita, a través de un Centro Integral de Nutrición y Atención Infantil.

Esta primera propuesta, en su artículo primero, pretendía aprobar la donación del inmueble propiedad de la Municipalidad de Alajuelita al Ministerio de Salud con la finalidad de que se construyera un Centro Integral de Nutrición y Atención Infantil. La naturaleza del terreno era  facilidades comunales, con una medida de tres mil seiscientos noventa y nueve metros con tres decímetros cuadrados, he indicaba el plano catastrado SJ- uno cero siete uno cuatro tres ocho -dos mil seis.

El plano antes indicado según la base de datos del Catastro Nacional no existía y por tanto, no era posible identificar el bien donado.

En el artículo segundo, se indicó el plano SJ-188650-94, plano que le pertenece a la finca 570150-000, del partido de San José, terreno cuya naturaleza era destinado para facilidades comunales y la medida tenía congruencia con la indicada en el artículo primero.

Aunado a lo anterior, pretendía la modificación de la naturaleza de la finca 570150-000, indicado, para ser utilizado a la construcción del CENCINAI de San Felipe de Alajuelita.

Por último, el proyecto, en su redacción original, autorizaba a la Notaría del Estado a realizar la escritura de traspaso correspondiente.

Sin embargo, según lo indica el dictamen unánime afirmativo, emitido por la Comisión Permanente Especial de Asuntos Municipales y Desarrollo Local Participativo, el Ministerio de Salud manifestó su desaprobación con el bien antes indicado ya que no cumplía con las disposiciones técnicas adecuadas para desarrollar el proyecto.

Ante este panorama, se propone un texto sustitutivo, que pretende la donación de una finca propiedad del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, a la Municipalidad de Alajuelita, terreno destinado a parque infantil matrícula quinientos setenta mil ciento cincuenta y nueve- cero cero cero, con una medida de dos mil cuatrocientos sesenta y cuatro con cincuenta y un metros cuadrados, al que le corresponde al plano catastrado SJ- uno ocho cuatro  cinco uno dos- mil novecientos noventa y cuatro.

En el artículo dos, autoriza a la Municipalidad de Alajuelita,  a variar el uso público del terreno donado a facilidades comunales. Así mismo, autoriza el cambio de destino del inmueble propiedad de la Municipalidad de Alajuelita, matrícula quinientos setenta mil ciento cincuenta, el cual está destinado a facilidades comunales para que en adelante se destine a parque infantil. 

El artículo tres del texto sustitutivo, autoriza a la Municipalidad de Alajuelita para que done el terreno descrito en el artículo primero al Ministerio de Salud para la construcción de un Centro Integral de Nutrición y Atención Infantil.

El artículo primero, autoriza la donación de un terreno destinado a parque. Esto tiene una situación especial: el terreno está afectado al uso público y es demanial, es decir: inalienable, imprescriptible e inembargable. Esto conlleva que para remover esta impedimento legal tenga que ser desafectado expresamente por la Asamblea Legislativa protección conferida por la ley y la Constitución (artículo 261 del Código Civil, 40 y 44 de la Ley de Planificación Urbana y artículo 50, 121 inciso 14 de la Constitución Política).

Lo anterior, conlleva que el terreno que se quiere donar debe  desafectarse mediante un acto expreso y concreto, previo autorizar su donación. No debe quedar duda de la intención del legislador de desafectar el inmueble. La Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, en el voto Nº 2006-011346, del 4 de agosto del dos mil seis, con relación a este tema resolvió:

“VI.- (…) Los bienes del Estado se caracterizan por ser de su exclusiva titularidad y porque tienen un régimen jurídico especial; integran la unidad del Estado y junto con su organización política, económica y social, persiguen la satisfacción –en plano de igualdad- de los intereses generales, y su objetivo final es alcanzar, plenamente, el bien común. Es ésta la principal razón para justificar el impedimento, por lo menos en principio, para la libre disposición de esta categoría de bienes. El régimen especial que los cobija, sin embargo, no alcanza por igual a todos los bienes públicos; la mayor, menor o inexistente cobertura dependerá del tipo de bien de que se trate. Es por ello que la doctrina del Derecho Público habla de diversos tipos de bienes que pertenecen al Estado. La tradición jurídica costarricense ha estructurado su propio régimen a partir de esas ideas, de manera que como bienes que pertenecen al Estado en el sentido más amplio, consideramos los demaniales creados por naturaleza o por disposición de la ley, los bienes privados del Estado, los derechos reales sobre bienes ajenos (servidumbres), los derechos económicos o financieros (como lo valores o bonos del Estado) y los bienes comunales, entre otros. Dentro de esta clasificación ejemplarizante, interesa referirse únicamente a los bienes demaniales o dominicales, como también se les conoce, los que tienen ese carácter en virtud de una afectación dada por la Constitución Política o por ley, que es la que determina su sujeción a un fin público determinado, en tanto marca el destino del bien al uso o servicio público o a otra finalidad determinante que justifique su demanialidad. De esta suerte, la afectación es la vinculación, sea por acto formal o no, por el que un bien se integra en el patrimonio nacional en virtud de su destino y de las correspondientes previsiones legales. Ello implica, como lógica consecuencia, que solamente por ley se les pueda privar del régimen especial que los regula, desafectándolos, lo que significa separarlos del fin público al que están vinculados. Requiere de un acto legislativo expreso y concreto, de manera tal que no quede duda alguna de la voluntad del legislador de sacar -o incorporar, según se trate- del demanio público un bien determinado e individualizado. Por ello, es que la Sala estima que no es posible una desafectación genérica, y mucho menos, la implícita; es decir, en esta materia no puede existir un "tipo de desafectación abierto", que la Administración, mediante actos suyos discrecionales, complete, señalándolos. De acuerdo con lo dicho, la enajenación –transmisión del dominio- solo podría ser conocida por una comisión legislativa con potestad plena, en tanto no involucre bienes de la Nación en los términos expuestos”(…).

Es de importancia recordar que por su vocación, el parque está destinado al uso y disfrute de la comunidad, y por ende lo permea el principio de que todo habitante tiene derecho a disfrutar de un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, tal y como lo dispone el artículo 50 de la Constitución Política.

Por lo tanto, este derecho fundamental de los habitantes hace de difícil remoción este obstáculo legal de los bienes destinados al uso púbico de parque. Más sin embargo, la Sala Constitucional, tal y como ha quedad motivado en el texto sustitutivo ha autorizado la desafectación de áreas destinadas a parques siempre y cuando exista una alternativa que compensa dicha área de terreno (voto 4332-2000).

Aunado a lo anterior, esta Procuraduría, en el dictamen 234 del 28 de octubre de dos mil trece entre otros, en relación con la demanialidad de las zonas destinadas a parques establecidas en el artículo 40 de la Ley de Planificación Urbana, donde se indicó en lo que interesa:

“… Todas esas áreas cedidas constituyen bienes de dominio público de administración municipal, por así disponerlo los artículos 40, 43 y 44 de la Ley de Planificación Urbana y 37 de la Ley de Construcciones N° 833 del 2 de noviembre de 1949, lo cual también ha sido comentado por esta Procuraduría en los pronunciamientos N° OJ-023-2003 del 14 de febrero de 2003 y C-380-2003 del 2 de diciembre de 2003. …”

Su función es relevante en el desarrollo urbano, y en el bienestar de la población, tal y como este órgano consultor lo ha indicado anteriormente:

"Su finalidad está directamente ligada al esparcimiento y recreación general, sobre todo de los futuros habitantes de la urbanización. Por tratarse de complejos constructivos que abarcan extensas áreas, requieren de espacios abiertos en los que las personas puedan retirarse a descansar, practicar deportes, jugar con sus hijos, y en fin, disfrutar de un ambiente adecuado para sus ratos de ocio." (Dictamen C-259-95, del 15 de diciembre de 1995). (…)

La Sala Constitucional se ha referido a la protección del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, la existencia de parques y zonas verdes en las urbanizaciones:

 “…este Tribunal ha sostenido en su reiterada jurisprudencia el derecho de todos a disfrutar de un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. Este derecho fundamental (sic) se desarrolla, entre otros, en leyes como la de Planificación Urbana, que obliga al urbanizador al establecimiento de zonas que deben ser destinadas a parques y zonas verdes comunales. Cuando se trata de urbanizaciones establecidas bajo la vigencia de aquella ley, las áreas verdes previamente establecidas y aprobadas por la Municipalidad, cumplen con el fin específico de servir a la comunidad en la que se encuentra el terreno, pues el costo de esas áreas, por razones obvias, ha sido sufragadas por los vecinos, al pagar el precio del terreno donde han fincado sus viviendas, de ahí que su finalidad es servirles para el desarrollo integral de sus capacidades…” (Voto N° 4332-2000 de las 10:51 horas del 19 de mayo de 2000).

Como corolario, se recomienda que previo a la donación del terreno destinado a parque, se desafecte expresamente de este fin público, y acto seguido se autorice al INVU a donar directamente al Ministerio de Salud, para la finalidad propuesta: la Construcción de Cencinai de Alajuelita. Sin embargo, se hace la observación de que el inmueble debe quedar inscrito a nombre de la Dirección Nacional de Centros de Educación y Nutrición y de Centros Infantiles de Atención Integral, cédula jurídica 3-007-610100 de conformidad con el artículo 1,4 y 14 de la Ley 8809, Creación de la Dirección Nacional de Centros de Educación y Nutrición y de Centros Infantiles de atención integral.

La anterior, se debe a que según la publicidad registral y el principio de tracto sucesivo, el bien está inscrito a nombre del INVU, situación que permite, previa desafectación, gestionar la donación directamente al órgano interesado y no como está redactado el artículo a favor de la Municipalidad. Ya que implicaría un exceso de trámites para la finalidad propuesta. 

Si bien es cierto, de acuerdo al artículo 40 y 44 de la Ley de Planificación Urbana, dichos terreno por impero de ley deben cederse gratuitamente a las Municipalidades, quienes incorporan estos bienes al conjunto de planos de las urbanizaciones legalmente constituidas. No obstante, como se indicó anteriormente, por un tema práctico  de eficiencia y eficacia en la actividad administrativa, se recomienda donarlo directamente al Ministerio de Salud, previo visto bueno mediante acuerdo del Concejo de la Municipalidad de Alajuelita, por ser un terreno de interés comunal.

Así mismo, en cuanto al artículo segundo propuesto se recomienda la desafectación del terreno destinado a facilidades comunales y afectarlo al uso de parque infantil como medida compensatoria. Es,  necesario que por el principio de especialidad registral se describa el bien con todas sus características.

Por último, en cuanto al artículo cuatro no se tiene objeción en cuanto se autoriza a la Notaria del Estado para que realice la escritura de traspaso correspondiente y los cambios de uso acordados.

                                                Atentamente,

                                               Lic. Jonathan Bonilla Córdoba

                                               Notario Procurador

JBC/amuv